SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dra. María Bernarda Martínez Cruz Montería, treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300520160030201 Demandante: Debora Patrón Argel Demandado: Colpensiones Tema: Reliquidación pensión Decisión Revocar parcialmente decisión de primera instancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto a través de apoderado por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 08 de noviembre de 2017, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda se pretende la nulidad de la Resolución N° 14979 de 24 de julio de 2009, proferida por Colpensiones, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación a favor de la señora Debora Patrón Argel, que se declare la nulidad parcial de la Resolución N° GNR 268323 de 01 septiembre de 2015, a través de la cual se reliquidó la pensión de jubilación a favor de la actora, así mismo que se declare la nulidad de acto ficto derivado del silencio administrativo negativo configurado por la falta de respuesta de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones frente al recurso de apelación presentado el día 13 de octubre de 2015 con el cual se desconocieron y negaron los factores salariales correspondientes a la Pensión de Jubilación de la señora Debora Patrón Argel.
En consecuencia, se ordene a la demandada, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuantía de $1.566.604,54 M/Cte efectiva a partir del 18 de octubre de 2008, fecha en que se retiró definitivamente del servicio y proceda a liquidar los reajustes pensionales decretados en la Ley 4/76 y Ley 71/88. Como fundamentos fácticos, se señala que la señora Debora Patrón Argel, laboró como auxiliar del área de salud del Hospital San José de Tierralta por más de veinte (20) años.
Quien para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, ya tenía más de 15 años de servicio, por lo que de conformidad con lo establecido en el régimen de 1 Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº 23-001-33-33-005-2016-00302-01 2 transición de ambas normas, se le deben respetar todas las garantías y beneficios adquiridos y establecidos en disposiciones anteriores a esta.
Afirma que, en consecuencia del hecho precedente, el Instituto de Seguro Social le reconoció y pagó una pensión vitalicia de jubilación conforme a la Ley 33 de 1996 y la Ley 100 de 1993, reconocimiento que le hizo el Instituto mediante Resolución N° 14979 del 24 de julio de 2009 en cuantía de $1.038.109,00, efectiva a partir de 18 de octubre de 2008.
Indica que, mediante oficio radicado el día 19 de marzo de 2015 ante COLPENSIONES, se solicitó la revisión de la pensión para que se tuviera en cuenta todos los factores salariales, interrumpiendo con esta cualquiera prescripción de conformidad con el articulo 102, numeral 2 del Decreto 1848 de 1969. Que, en atención a lo anterior, mediante Resolución N° GNR 268323 del 01 de septiembre de 2015 COLPENSIONES reliquida la pensión a favor de la señora Debora Patrón Argel señalando como fecha de efectividad el día 19 de marzo de 2012 por prescripción trienal decretada por la entidad en virtud del derecho de petición. En atención a que se consideró que el trámite de la entidad fue ilegal, pues si bien se reliquidó la pensión, se negó lo solicitado, esto es, inclusión de la totalidad de factores salariales (prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y prima semestral devengados en el último año de servicios, por lo anterior se interpuso recurso de apelación frente a la resolución radicado el día 13 de octubre de 2015, insistiendo en la inclusión de la totalidad de los factores salarial devengados.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A) Hechos El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el día 08 de noviembre de 2017, declarando de oficio probada la cosa juzgada e inepta demanda respecto de la solicitud de nulidad de la Resolución N° 14979 de 2009 y negando las pretensiones de la demanda.
Indicó el A quo que el asunto ya fue resuelto en sede judicial, toda vez que mediante sentencia de 13 de diciembre de 2006 emitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, se ordenó al ISS reconocerle y pagarle a la actora una pensión de jubilación en el monto equivalente al 75% del promedio devengado en el último año de servicios, fallo que indicó que la actora es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 articulo 36 y por lo tanto su pensión se debía regir por el articulo 1 de la Ley 33 de 1985, y que en igual sentido fue confirmado por el Tribunal Superior de Montería. Por lo anterior, consideró que lo pretendido ya fue analizado, ordenado y accedido en sede judicial, donde existió pronunciamiento sobre el IBL de la pensión de la actora y se decidió que su pensión se debe regir por el articulo 1 de la Ley 33 de 1985; procediendo el Instituto de Seguro Social a reconocerle su pensión bajo estos parámetros, mediante Resolución N°14979 del 24 de julio de 2009.
En consecuencia, analizó el fenómeno jurídico de cosa juzgada consagrado en el artículo 303 del Código General del Proceso y la Sentencia C 774 Radicación Nº 23-001-33-33-005-2016-00302-01 3 de 2001, concluyendo que en el presente caso existe cosa juzgada, por cuanto se trata de las mismas partes, versa sobre el mismo objeto, y existe identidad de causa, en consecuencia, consideró que no es posible realizar análisis en lo referente al cálculo del IBL de la pensión de jubilación de la actora cuando el asunto ya fue decidido en sede judicial y hace tránsito a cosa juzgada.
Aunado a lo anterior, consideró que ya fue emitido un acto administrativo que dio cumplimiento cabal a la orden judicial del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, existiendo entonces una inepta demanda respecto de la solicitud de nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional, toda vez que este es un acto de ejecución que dio cumplimiento a una orden judicial que no es susceptible de control judicial, pues según el Consejo de Estado en providencia de 17 de septiembre de 2015, estos tienen como característica que “( )Se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, por lo que de ellos no se derivan situaciones jurídicas diferentes a las establecidas en la sentencia o acto ejecutado.” Si bien la parte actora nuevamente solicitó la reliquidación de la pensión en esos mismos términos y la entidad demandada reliquidó la pensión mediante resolución N° GNR 268323 de 01 de septiembre de 2015, elevando el porcentaje a un 85% de lo devengado en aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en la demanda no se señala desacuerdo frente a ello ya que le es más favorable que se haya incrementado el porcentaje para calcular el IBL del 75% al 85%, así como tampoco enfoca la demanda en que este acto administrativo ni el acto ficto que negó la reliquidación pensional estén incumpliendo lo indicado en sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería. b) Contestación El juez de primera instancia tuvo por contestada de forma extemporánea la demanda, por lo tanto, no se estudiaron los argumentos planteados ni las excepciones presentadas por parte de Colpensiones.
III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, a través de apoderado judicial manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, alegando que si bien es cierto existió un proceso que se tramitó en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, en el que hay identidad de partes en la presente demanda, el objeto o causa en uno y otro no es el mismo, puesto que en el primer proceso se logró el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985 es decir con 55 años de edad y 20 años de servicio público, y en este caso se pretende la reliquidación de esa pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales.
Sostiene que tal como se puede observar en la transcripción de lo ordenado por el Juzgado Segundo Laboral se reconoció la pensión en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, pero no se hizo alusión a los factores salariales, como si se está pretendiendo en la presente demanda, adicional a lo anterior es claro que en el acto administrativo que dio cumplimiento a la providencia del Juzgado Segundo no se incluyeron la totalidad de los factores salariales dada la diferencia en el valor de la mesada pensional, existiendo entonces nuevos hechos objeto de litigio, así como pronunciamientos Radicación Nº 23-001-33-33-005-2016-00302-01 4 jurisprudenciales posteriores a la sentencia de la Jurisdicción ordinaria laboral aplicables al caso.
Sumado a lo anterior, alega que debe tenerse en cuenta que en materia pensional ha dicho la jurisprudencia que no opera cosa juzgada, que en casos como el presente en los cuales ha existido demanda anterior, en la cual no hubo un pronunciamiento positivo respecto de la reclamación prestacional solicitada, es necesario traer a colación algunos pronunciamientos emitidos en torno a este tema, que permiten el administrado obtener una nueva sentencia respecto de su derecho, pues en la actualidad la posición respecto al tema ha variado tangiblemente, por lo que atendiendo al principio de favorabilidad e igualdad, la jurisprudencia unificada en favor y tendiente al reconocimiento prestacional, debe ser aplicada al caso concreto.
IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 07 de marzo de 2018 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. No hubo intervención de las partes y el Agente del Ministerio Público. En auto de 11 de julio de 2018, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio publico conforme al ordenamiento legal, oportunidad en la que solo intervino la parte demandante, insistiendo en que para febrero de 1985 mes en que entró a regir la Ley 33 de 1985 la señora Debora Patrón se encontraba dentro de las excepciones previstas en la mencionada norma, es decir haber cumplido quince años de servicio, lo cual implica que su prestación quedaba regulada por las normas anteriores, esto es cobijada por el régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, que permite la inclusión de la totalidad de factores salariales.
A si mismo solicitó se tenga en cuenta el principio de favorabilidad para el trabajador atendiendo a que el derecho reconocido no puede ser menor a lo ya percibido por la demandante, es decir que, si al momento de la reliquidación resulta un valor inferior al reconocido inicialmente, se especifique en la providencia que los efectos de la misma se deben entender por el mayor valor o en lo más favorable, pues no se pueden desmejorar las condiciones adquiridas.
V. CUESTIÓN PREVIA Encontrándose para fallo el proceso, se hace necesario pronunciarse respecto al impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, de encontrarse incursa en la causal de impedimento contemplada en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, en razón a que en su condición de Juez Quinta Administrativa conoció no sólo del trámite del proceso, sino que además suscribió la decisión objeto de recurso en esta instancia. El artículo 141-2 del CGP establece como causal de recusación “haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.
Respecto del tema el Consejo de Estado ha establecido que dicha expresión hace referencia a aquella persona que siendo funcionario judicial se ha pronunciado sobre el asunto en estudio a través de providencias en donde se decida sobre el fondo del conflicto o sobre temas accidentales pero relevantes en el proceso. Radicación Nº 23-001-33-33-005-2016-00302-01 5 En el caso concreto, se advierte que en efecto la decisión objeto de debate en el recurso de apelación es la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2023, suscrita por la aludida magistrada, en su condición de Juez Quinta Administrativa del Circuito de Montería. Así las cosas, se concluye que el impedimento presentado se encuentra configurado por haber conocido del proceso en instancia anterior y haber proferido decisión de fondo.
Conforme lo expuesto, se procederá por los demás miembros integrantes de la Sala a aceptar el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, para conocer del asunto, y existiendo quórum suficiente para decidir, no será necesario integrar un nuevo magistrado. VI. CONSIDERACIONES Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico En esta oportunidad, corresponde a la Sala establecer, si hay lugar a revocar o modificar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda; debiendo revisarse para el efecto, si la demandante tiene derecho a que se le reliquide su mesada pensional con inclusión de los factores salariales devengados el último año de servicios en atención a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, o si por el contrario hay lugar a confirmar la decisión del A quo. 5.2.
Cosa juzgada La Cosa Juzgada se encuentra regulada en el artículo 303 del C.G.P aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A., que reza: “ARTÍCULO 303. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. (…)” El artículo precitado establece los efectos y ejecución de las providencias, señalando los requisitos para que la sentencia ejecutoriada tenga fuerza de cosa juzgada.
Respecto al tema eje del presente recurso, el Consejo de Estado de vieja data ha manifestado lo siguiente: “La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica.
De esta definición se derivan dos consecuencias importantes: Radicación Nº 23-001-33-33-005-2016-00302-01 6 i).- Los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandato constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y ii).- El objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico.
Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio. De esta manera se puede sostener que la cosa juzgada tiene como función negativa prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico.
La fuerza vinculante de la cosa juzgada se encuentra limitada a quienes trabaron la litis como partes o intervinientes dentro del proceso, es decir, produce efecto Inter partes. No obstante, el ordenamiento jurídico excepcionalmente le impone a ciertas decisiones efecto erga omnes, es decir, que el valor de cosa juzgada de una providencia obliga en general a la comunidad.
(…) Al operar la cosa juzgada no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y el carácter definitivo de la decisión, sino que igualmente se producen efectos sustanciales consistentes en precisar con certeza la relación jurídica objeto de litigio. En principio, cuando un funcionario judicial se percata de la operancia de una cosa juzgada debe rechazar la demanda, o decretar probada la excepción previa o de fondo que se proponga, y en último caso, puede dictar una sentencia inhibitoria.
Ahora bien, para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: a).- Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada. b).- Identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.
Cuando además de los mismos hechos la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. c).- Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.
Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente.” Ahora bien, respecto a la connotación de la figura de cosa juzgada y a sus consecuenciales efectos procesales y sustanciales, la doctrina y la jurisprudencia han llegado a distinguir dos clases de la misma, denominadas cosa juzgada formal y cosa juzgada material o sustancial, en este sentido la misma Corporación en pronunciamiento de 20202 precisó: ”La institución jurídico procesal de la cosa juzgada, permite tener certeza sobre lo decidido judicialmente en un pleito, en el sentido de que no puede ser debatido el mismo asunto, reabriendo un nuevo proceso, cuando lo pretendido ya fue estudiado, se surtieron los actos procesales del caso y se dio solución al mismo.
Bajo esa óptica, su fin está dirigido a brindar seguridad jurídica y estabilidad en las sentencias; para que una vez estén ejecutoriadas, adquieran el carácter de inmutables, vinculantes, definitivas y coercitivas siempre y cuando guarden protección y garantía de los derechos fundamentales. Igualmente, garantiza la confianza legítima sobre determinada materia ya juzgada, cuyos destinatarios son las partes en el proceso, terminando así, la disputa de manera definitiva, para que no se extienda en el tiempo de forma indefinida, razón por la cual, los efectos que imprime la cosa juzgada, no habilitan al juez ni a las partes a pronunciarse o debatir en un nuevo proceso sobre la controversia litigiosa que ya ha sido objeto de decisión. En esta medida se han distinguido dos modalidades que son: - Cosa juzgada formal: Opera cuando el fallo quedó ejecutoriado, bien sea porque no se hizo uso de los recursos dentro del término estipulado en la ley o habiéndose ejercido estos fueron resueltos por la autoridad correspondiente, sin perjuicio de la posibilidad de interponer los recursos extraordinarios que proceden contra las providencias ya ejecutoriadas.
Radicación Nº 23-001-33-33-005-2016-00302-01 7 - Cosa juzgada material: Hay lugar a ella cuando contra la sentencia feneció la facultad de usar algún recurso, en otras palabras, porque precluyó el término para interponer los recursos extraordinarios o porque fueron resueltos de forma desfavorable.” Así pues, se tiene que la cosa juzgada es una figura a través de la cual se evita que lo resuelto por un juez con anterioridad, retorne a ser discutido en un nuevo proceso, pues ello es violatorio de la seguridad jurídica que se predica de una sentencia judicial sobre lo decidido y permitiría además la indefinición de los derechos adquiridos o declarados a favor de las partes en un proceso revestido de legalidad.
De tal manera, que si se advierte la concurrencia de los requisitos anteriormente precisados- identidad de partes, causa y objeto-, habrá de declararse la cosa juzgada en protección de las garantías procesales y sustanciales 5.3. Reliquidación de pensión de jubilación – Régimen de transición y aportes pensionales A partir de la sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, ponencia del H.M. César Palomino Cortés, en expediente con radicado N° 52001233300020120014301, proferida por el Consejo de Estado, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa acoge la postura que de tiempo atrás venía sosteniendo tanto la Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia. En esa decisión el Consejo de Estado estableció que elementos de los que integran el reconocimiento pensional corresponden al régimen anterior y cuales son regidos por la nueva ley, fijando las siguientes subreglas: “1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos, beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Además, respecto al criterio jurisprudencial sostenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, a la que hace referencia la parte recurrente, se señaló: 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en Radicación Nº 23-001-33-33-005-2016-00302-01 8 materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” Y en torno a los efectos de la sentencia de unificación, se dispuso: “Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” De la anterior posición jurisprudencial, deviene evidente y sin discusión, que para el reconocimiento pensional de quienes se vean beneficiados en el régimen de transición, deberán tomarse en cuenta los emolumentos sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Criterio que ha sido acogido por esta Corporación desde hace algún tiempo, en razón al carácter obligatorio y vinculante del mismo, según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales al decidir se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen disposiciones constitucionales y legales.
De otro lado, es importante señalar que el Decreto 1158 de 1994, enlista los factores salariales El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: “a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados” Cabe destacar que el criterio del pago de aportes, ha sido tenido en cuenta en la liquidación pensional de los distintos regímenes pensionales; así, en sentencia 28 de enero de 2021, la Radicación Nº 23-001-33-33-005-2016-00302-01 9 Sección Segunda2, reiteró lo expuesto en la citada sentencia de unificación, entre esto, que “los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley.” 5.3.- Caso Concreto Antes de abordar el fondo del asunto, es necesario dejar sentado que, con el recurso de apelación no se cuestiona el régimen pensional aplicable en este caso, esto es, la Ley 33 de 1985 de manera directa, en razón a que la causante, consolidó su derecho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En el caso objeto de estudio está demostrado que la actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión al Instituto de Seguro Social, lo que originó que por orden judicial del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, el Instituto de Seguro Social emitiera la Resolución N°14979 de 24 de julio de 2009, mediante la cual reconoció y pagó una pensión vitalicia de jubilación a la señora Debora Patrón, teniendo en cuenta lo dispuesto a la Ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos de tiempo y edad, y la tasa de reemplazo, reconociendo un 75% del IBL, arrojando una mesada pensional en cuantía de $1.038.109,00, efectiva a partir de 18 de octubre de 2008.
Posteriormente la actora solicitó la revisión y reliquidación de la pensión de jubilación a COLPENSIONES mediante derecho de petición radicado N° 20152530436 de 19 de marzo de 2015, con el fin de que se consideraran los emolumentos devengados en el último año de servicios. En atención a esta petición, la entidad emite Resolución N° GNR 268323 de 01 de septiembre de 2015 mediante la cual ordena reliquidación de la pensión de vejez.
Decisión frente a la cual se presentó recurso de apelación con radicado N° 20159784862 el día 13 de octubre de 2015 con sello de recibido de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES (fls.60-65 expediente digital), sobre el cual no se evidencia pronunciamiento alguno por parte de la entidad, entendiéndose configurado el silencio administrativo negativo con relación a la solicitud de modificación de la respectiva Resolución. En este punto, resulta importante señalar que coincide la Sala con el A quo al considerar que resulta improcedente realizar un estudio de fondo frente a la solicitud de nulidad de la Resolución N° 14979 de 24 de julio de 2009, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación a favor de la señora Debora Patrón Argel, teniendo en cuenta que se trata de ejecución que da cumplimiento a una decisión judicial y que por ende no es susceptible de control judicial, así lo ha establecido el Consejo de Estado cuando afirma que “Los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, por lo que de ellos no se derivan situaciones jurídicas diferentes a las establecidas a la sentencia o acto ejecutado.”3, Por lo tanto la legalidad de la Resolución N° 14979 de 24 de julio de 2009 no será objeto de estudio en la presente providencia, el cual se centrará en analizar la legalidad de la Resolución N° GNR 268323 del 01 de septiembre de 2015 COLPENSIONES mediante la cual se ordenó la reliquidación pensional a la demandante, y el acto administrativo ficto producto del silencio 2 Expediente No. 08001-23-33-000-2016-01491-01 (4077-2019) de 28 de enero de 2021, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. 3 Consejo de Estado.
Sección Primera. 17 de noviembre de 2015.Rad.250002324000200900116-01 Radicación Nº 23-001-33-33-005-2016-00302-01 10 administrativo negativo frente al de recurso de apelación con radicado N° 20159784862 el día 13 de octubre de 2015, interpuesto contra la Resolución de reliquidación. Atendiendo a lo anterior, corresponde a esta Sala determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, en orden a reliquidar la pensión de vejez de la parte actora incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario hay lugar a confirmar la decisión Respecto al asunto de cosa juzgada, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, para que una decisión alcance el valor de tal se requiere (i) Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada.
(ii)Identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.
(iii) Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente.
Teniendo en cuenta lo anterior, y en atención a los argumentos esbozados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y a la decisión del juez de primera instancia mediante la cual declara probada de oficio la excepción de cosa juzgada y niega las pretensiones de la demanda, se relacionan a continuación las pretensiones que se predican en los procesos tramitados tanto en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería y el presentado en el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, para mayor claridad en el asunto: Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería Radicado: 25000232400020090011601 Pretensiones: Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería Radicado: 23001333300520160030201 Pretensiones: 1.
Nulidad de la Resolución N° 14979 de 24 de julio de 2009, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación a favor de la señora Debora Patrón Argel, 2. Nulidad parcial de la Resolución N° GNR 268323 de 01 septiembre de 2015, a través de la cual se reliquidó la pensión de jubilación, 3. Nulidad de acto ficto derivado del silencio administrativo negativo configurado por la falta de respuesta de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones frente al recurso de apelación presentado el día 13 de octubre de 2015 en el cual se desconocieron y negaron los factores salariales correspondientes a la Pensión de Jubilación. Y que, en consecuencia de lo anterior, se ordene a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuantía de $1.566.604,54 M/Cte efectiva a partir del 18 de octubre de 2008, fecha en que se retiró definitivamente del servicio y proceda a liquidar los reajustes pensionales.
Radicación Nº 23-001-33-33-005-2016-00302-01 11 Del análisis comparativo del proceso de la referencia, con el proceso adelantado ante la jurisdicción ordinaria con radicado N° 25000232400020090011601, así como de la lectura del fallo proferido en dicho juicio, se colige que si bien en ambos procesos hay identidad de partes, como quiera que la señora Debora Patrón Argel dirigió las dos demandas en contra del ISS (hoy Colpensiones), no existe identidad de objeto ni identidad de causa pues con la demanda ante la jurisdicción ordinaria se pretendía el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en virtud de que la actora por ser empleada publica con más de 20 años de servicio era beneficiaria de la pensión de jubilación de que trata el articulo 1 de la Ley 33 de 1985, mientras que con la demanda de la referencia objeto de análisis en la presente providencia lo que se pretende principalmente es la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales sobre los cuales se realizaron las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones que de acuerdo con la demandante no fueron considerados en la Reliquidación realizada por Colpensiones en Resolución N° GNR 268323 de 01 septiembre de 2015, y que pese a haber presentado recurso frente al acto, la entidad guardó silencio.
Ahora bien respecto a esta cuestión, el Consejo de Estado ha establecido que “el principio de cosa juzgada puede relativizarse en los casos donde se pretenda el reconocimiento y pago de un derecho que afecte una prestación periódica como lo son las pensiones, como quiera que las decisiones contrarias a las reclamaciones de los asociados, tan solo producen efectos vinculantes respecto de las mesadas que ya fueron objeto de la decisión, mas no frente a las demás que se causen con posterioridad a la ejecutoria de dicha providencia”4 en la jurisprudencia citada, el Consejo de Estado también consideró que los pensionados deben tenerse como personas de especial protección, debido a su imposibilidad de trabajo, por lo que la aplicación de las normas constitucionales y legales debe ir encaminada a salvaguardar los derechos fundamentales de estos.
Por tal razón, es pertinente concluir que en asuntos como el presente encaminado a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados no puede hablarse de la ocurrencia del fenómeno de cosa juzgada material en estricto sentido, sino que, por el contrario, esta debe relativizarse en procura del cumplimiento de los principios constitucionales.
Así entonces, se tiene que la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, establece taxativamente los factores a tener en cuenta para liquidación de la pensión, a saber: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Precisando que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Observa la Sala que con la demanda se allegó, además, certificado de factores salariales emitido por la ESE Hospital San José de Tierralta (fls.41-44 expediente digital), que da cuenta que la señora Debora Patrón Argel devengó entre 01 de enero a 31 de diciembre de 2008, 4 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”.29 de agosto de 2019. Rad. 66001-23-33-000-2014-00070-01(3973-14). Radicación Nº 23-001-33-33-005-2016-00302-01 12 asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, descritas de la siguiente manera: (fl.43 expediente digital).
Asignación mensual de $1.767.068 Prima vacacional $724.817 Pago bonificación por servicios prestados $536.153 Prima semestral $641.621 Prima de navidad $1.767.068 Prima de antigüedad $321.696 También se observa que en Resolución N° GNR 268323 de 01 septiembre de 2015 mediante la cual se realiza la reliquidación de la mesada pensional solicitada por el demandante, considerando: Edad: 69 años Semanas cotizadas: 1.964 semanas En esta Resolución Colpensiones consideró que, en cuanto a lo pretendido en la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, con el promedio del 75% sobre los factores salariales devengados en el último año de servicios, no era posible acceder a esta pretensión, en virtud de acatar el precedente jurisprudencial de la sentencia de unificación 230 del 29 de abril de 2015, proferida por la Corte Constitucional.
De acuerdo a lo anterior, realizó la reliquidación en aplicación del principio de favorabilidad considerando lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que para obtener el IBL se tiene en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, lo dispuesto en el artículo 34 en cuanto al monto de la prestación, y teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.
De acuerdo a lo dispuesto en la Sentencia de unificación del Consejo de Estado SU 00143 de 2018, procede la Sala a analizar si en la Resolución N° GNR 268323 de 01 septiembre de 2015, mediante la cual se realizó la reliquidación pensional a la parte actora, se dio aplicación a las reglas establecidas por el alto tribunal para los beneficiarios del régimen de transición: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
Ahora bien, la primera subregla establece que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Radicación Nº 23-001-33-33-005-2016-00302-01 13 De acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que en la Resolución N° GNR 268323 de 01 septiembre de 2015 claramente no se dió aplicación a la regla establecida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 2018, respecto al IBL que se debe aplicar a la liquidación pensional, teniendo en cuenta que fue proferido con anterioridad a la providencia de unificación, por lo que era procedente que en virtud del principio de favorabilidad la entidad demandada Colpensiones realizara la reliquidación en aquel momento considerando a los parámetros de la sentencia de unificación 230 del 29 de abril de 2015 de la Corte Constitucional.
Sin embargo, de la lectura del acto administrativo objeto de estudio, advierte la Sala que no existe claridad respecto a los factores salariales sobre los cuales se realizó la respectiva reliquidación pensional, lo cual resulta indispensable para realizar un estudio de fondo del acto administrativo apelado y verificar si se incluyeron los factores salariales contenidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que sirven como base para calcular el IBL establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, respecto a los argumentos esbozados en el escrito de apelación es preciso señalar que no es procedente ordenar que la reliquidación pensional se realice con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio en aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 como lo solicita el apelante, pues si bien anterioridad la postura del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa era la viabilidad de la inclusión de estos, como así lo dejó sentado en sentencia de 4 de agosto de 2010, lo cierto es que esta postura fue replanteada en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, sosteniendo entonces, que dicho criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base; providencia que es de obligatorio cumplimiento para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial; criterio que ha sido acogido por esta Corporación desde hace algún tiempo, en atención al carácter vinculante del mismo, según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales al decidir se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen disposiciones constitucionales y legales, de manera que con la aplicación de la jurisprudencia vigente, no se vulnera en modo alguno el principio de favorabilidad al demandante.
En vista de lo anterior, la Sala considera procedente declarar la nulidad de la Resolución N° GNR 268323 de 01 septiembre de 2015, así como la nulidad del acto ficto configurado el 13 de enero de 2016 mediante el cual se resolvió de forma negativa el recurso de apelación radicado N° 20159784862 presentado el día 13 de octubre de 2015, en virtud de que no existe claridad respecto a los factores salariales sobre los cuales se realizó la respectiva reliquidación pensional, y ordenar a Colpensiones la reliquidación de la mesada pensional de la señora Debora Patrón Argel, siendo preciso recordar a la entidad demandada que por tratarse de una pensión de jubilación de un servidor público beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, se debe reliquidar entonces teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, respecto de los requisitos de edad y tiempo de servicios, así como lo relativo a la tasa de reemplazo; mientras que el ingreso base de liquidación se debe regir por establecido en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y los factores salariales a incluir en dicho IBL, serán solo aquellos sobre los cuales se haya realizado los respectivos aportes o cotización al sistema de pensiones y que se Radicación Nº 23-001-33-33-005-2016-00302-01 14 encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994, en aplicación de las reglas y subreglas establecidas en Sentencia de unificación del Consejo de Estado SU 00143 de 2018.
De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala Considera procedente revocar parcialmente la sentencia de primera instancia que declaró de oficio la excepción de cosa juzgada y negó las pretensiones de la demanda, en su lugar se dispone declarar la nulidad del acto administrativo Resolución GNR 268323 de 01 septiembre de 2015 asi como la nulidad del acto ficto configurado el 13 de enero de 2016 mediante el cual se resolvió de forma negativa el recurso de apelación radicado N° 20159784862 presentado el día 13 de octubre de 2015 contra la reliquidación pensional anterior, en virtud de que no existe claridad respecto a los factores salariales sobre los cuales se realizó la respectiva reliquidación pensional a la demandante, lo cual resulta indispensable para realizar un estudio de fondo del acto administrativo apelado y verificar si se incluyeron los factores salariales contenidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que sirven como base para calcular el IBL establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5.4 Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas en esta instancia, dado que la demanda no carece de fundamento legal, teniendo en cuenta que la misma se presentó con anterioridad al cambio jurisprudencial establecido con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Revocar parcialmente la sentencia de 08 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que declaró probada las excepciones de cosa juzgada e inepta demanda y negó las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución GNR 268323 de 01 septiembre de 2015, y la nulidad del acto ficto configurado el 13 de enero de 2016 mediante el cual se resolvió de forma negativa el recurso de apelación radicado N° 20159784862 presentado el día 13 de octubre de 2015 contra la reliquidación pensional anterior.
TERCERO: Ordenar a Colpensiones que proceda a realizar la reliquidación pensional de la señora Debora Patrón Argel, en aplicación de las reglas y subreglas establecidas en Sentencia de unificación del Consejo de Estado SU 00143 de 2018. Radicación Nº 23-001-33-33-005-2016-00302-01 15 CUATRO: Sin costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ (CON IMPEDIMENTO) PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA DESPACHO 006 Magistrada: Luz Elena Petro Espitia Montería, treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia – segunda instancia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23001333300520170012601 Demandante Roberto Núñez Suarez Demandado (s) Colpensiones Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23001333300520160030201 Demandante Debora Patrón Argel Demandado (s) Colpensiones Doctora: María Bernarda Martínez Cruz Magistrada Ponente Sala cuarta de decisión Tribunal Administrativo de Córdoba Respetada doctora: Habiéndose registrado proyectos de los expedientes referenciado en el cual se está resolviendo el recurso de apelación de las sentencias, advierto que en mi concurre una causal de impedimento para asumir su conocimiento, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 130 en concordancia con el numeral 3° del artículo 131 del CPACA, presento ante usted el mismo: El artículo 141 del CGP, aplicable por remisión del artículo 130 antes mencionado trae consigo las causales de recusación e impedimento.
Concretamente el numeral 2, es del siguiente tenor: “Artículo 140. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…) 2. haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.” Luego, como quiera que en mi condición de Juez Quinta Administrativa no solo conocí del trámite de los procesos, sino que además suscribí la decisión objeto de recurso en cada uno de los expedientes señalados, se cumple el presupuesto normativo contenido en el citado artículo para la configuración de la causal antes indicada, así que, con el acostumbrado respeto dejo sentada mi manifestación de impedimento.
Luz Elena Petro Espitia Magistrada