REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Sentencia PROCESO:.76001-33-33-002-2024-00046-01 ACCIONANTES:.JOHAN CIFUENTES GUARANGUAY (juridico@thabogados.co) ACCIONADOS: NUEVA EPS S.A (secretaria.general@nuevaeps.com.co) ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A (notificacionesjudiciales@porvenir.com.co) ACCIÓN: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE: JHON ERICK CHAVES BRAVO Santiago de Cali, diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024).
Se decide la impugnación1 presentada por NUEVA EPS S.A en contra de la Sentencia de primera instancia No. 25 del 19 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali (Valle), por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales del accionante.
ANTECEDENTES Se interpuso ACCIÓN DE TUTELA con base en:
HECHOS 1- Que el 15 de enero de 2022, el actor sufrió un accidente en el que le diagnosticaron dolor en miembro y desgarro de meniscos, lo cual le generó una incapacidad médica y desde entonces la EPS le ha expedido incapacidades con los siguientes diagnósticos: “M255 dolor en articulación, M239 trastorno interno de la rodilla, S835 esguinces y torceduras que comprometen el ligamento cruzado (anterior, posterior), Z988 otros estados postquirúrgicos especificados” siendo este último la causa de su más reciente incapacidad. 2- Que el 17 de junio de 2022 se hizo remisión del concepto de rehabilitación favorable por parte de la NUEVA EPS a PORVENIR S.A con el fin de que se definiera el pago de incapacidades a partir del día 181 y en la actualidad se adeudan las siguientes incapacidades: 1 Ver índice 03 de Samai / Acta de reparto / Link Samai de la primera instancia / Índice 12 / Archivo 19. 3- Que el pago de estas incapacidades son el único ingreso con el que cuenta el accionante y su núcleo familiar.
PRETENSIONES Que se ordene a la NUEVA EPS S.A y/o la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A el pago de las incapacidades adeudadas al accionante desde del 5 de septiembre al 27 de diciembre de 2023. DERECHOS FUNDAMENTALES INVOCADOS La parte accionante consideró que se vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, al debido proceso, a la seguridad social, a la administración de justicia, a la igualdad y al mínimo vital.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S. A2 Sostuvo, que de conformidad con la Ley 1753 de 2015, el pago de incapacidades superiores al día 540 recae en las Entidades Promotoras de Salud (EPS), quienes administran los recursos del sistema general de seguridad social en salud, y dentro de los recursos se encuentra incluida la cancelación de ese rubro.
Presentó la relación de los pagos realizados al accionante por esa entidad por 360 días, desde el día 181 hasta el día 540 de incapacidad (15 de julio de 2023) y sostuvo que PORVENIR S.A., no adeuda suma alguna a favor del accionante por haber reconocido todas las incapacidades a cargo de la entidad. De igual forma, solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción respecto de PORVENIR S: A., pues no se ha incurrido en una vulneración de los derechos citados por el accionante, y solicitó que se ordene a la EPS realizar el pago de todas las incapacidades superiores a 540 días. 2 Ver índice 6 de samai-primera instancia NUEVA EPS S. A3 Señaló los requisitos para el pago de las incapacidades de origen común de acuerdo con el Decreto 2126 de 2023 e hizo hincapié que en razón del Decreto 2943 de 2013 el reconocimiento del subsidio de incapacidad corresponde asumirlo la empresa desde el día 1 al 2, a la EPS desde el día 3 al 180, y a la AFP después del día 181 hasta el día 540.
Agregó que acorde con el artículo 26 de la Ley 100 de 1993, la AFP tiene a cargo el pago de las prestaciones que reclama el accionante porque son superiores a los 180 días de incapacidad y destacó que en el contexto del reconocimiento de una pensión de invalidez, cualquiera que sea su origen (común o laboral), el ordenamiento jurídico impone que el estado de invalidez se determine a través de una valoración médica que conlleve a una calificación de pérdida de capacidad laboral, la cual deberá iniciarse una vez la EPS emita el concepto de rehabilitación (favorable o no) entre el día 120 y 150 de incapacidad.
Sostuvo, que la NUEVA EPS emitió concepto de rehabilitación favorable el día 23/05/2022, y que la solicitud de amparo no es el mecanismo idóneo para dirimir conflictos económicos derivados del reconocimiento de derechos económicos y litigiosos, toda vez que la misma constituye un medio judicial subsidiario, que no tiene por fin reemplazar los procedimientos ya previstos en nuestra legislación para hacer valer derechos.
EL FALLO IMPUGNADO4 El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cali – Valle, profirió Sentencia No. 25 el 19 de marzo de 2024, por medio de la cual resolvió amparar los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del accionante y ordenó a la NUEVA EPS S.A que realice el pago de las incapacidades causadas desde el 05 de septiembre al 27 de diciembre de 2023, y las que se continúen generando en razón a la patología que padece el accionante, hasta tanto se logre su rehabilitación o pensión por invalidez.
Precisó que, PORVENIR S.A ha realizado el pago de incapacidades por 360 días, desde el día 181 hasta el día 540, por lo que al haber ya transcurrido el día 540 de incapacidades por origen común, le corresponde a la NUEVA EPS S.A asumir el pago de las pendientes y futuras incapacidades hasta tanto el accionante se rehabilite y sea reincorporado a la vida laboral o se pensione por invalidez.
LA IMPUGNACIÓN5 3 Ver índice 8 y 9 de samai-primera instancia 4 Ver índice 10 del Samai de la primera instancia. 5 Ver índice 12 del Samai de la primera instancia La Nueva EPS apeló y sostuvo, que el fallo de primera instancia se fundó en un desconocimiento de la Ley 1753 de 2015 ya que la EPS no debe asumir el pago de incapacidades sin el dictamen de pérdida de capacidad laboral.
Sostuvo que el accionante cuenta con 704 días de incapacidad continuas al 27 de diciembre de 2023, y completó 540 días el 20 de julio de 2022 y la NUEVA EPS S.A, emitió concepto de rehabilitación del afiliado el día 23/05/2022 como “favorable”, cuya notificación a PORVENIR se llevó a cabo el 22/06/2022. En concordancia con lo anterior PORVENIR debe asumir el valor de las incapacidades hasta tanto emita la calificación de pérdida de capacidad laboral.
Señaló, que la Administradora de Fondo de Pensiones tiene la obligación legal de expedirle el dictamen sobre calificación de la pérdida de capacidad laboral (PCL), dentro de los términos señalados en el Decreto Ley 019 de 2012 y si no lo expide oportunamente, la AFP podría incurrir en una violación de las normas legales citadas y de sus derechos fundamentales.
Por lo anterior, solicitó que se revoque el pago de las incapacidades en contra de NUEVA EPS SA y se ordene a la AFP PORVERNIR que asuma la prestación en cierne ya que no evidencia el dictamen de pérdida de capacidad laboral y en el evento de que se confirme el fallo, se le adicione la facultad de recobrar ante la Administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres), todos aquellos gastos en que incurra NUEVA EPS S.A en cumplimiento del fallo de tutela y que estén condicionados en el marco del procedimiento de reconocimiento de toda prestación económica (origen común, licencias de paternidad, etc.).
CONSIDERACIONES DE LA SALA Procede la Sala a abordar el fondo del asunto, conforme al siguiente, PROBLEMA JURÍDICO Corresponde al Tribunal determinar, si la NUEVA EPS esá exenta de realizar el pago de las incapacidades reclamadas las cuales son posteriores al dia 540, ya que el actor no cuenta con dictamen de perdida de capacidad laboral.
TESIS DE LA SALA La Sala confirmará la sentencia impugnada, pues de conformidad con la Ley 1753 del 2015 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el pago de las incapacidades posteriores al día 540 las debe asumir la EPS, con independencia de que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral. Para resolver dichos planteamientos, se abordará el análisis de los siguientes aspectos: I) PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL PAGO DE INCAPACIDADES- requisitos.
La Corte Constitucional en sentencia T-194 de 2021 señaló: “4. Régimen normativo y jurisprudencial de las incapacidades médicas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud - Entidades responsables de efectuar el pago. Reiteración de jurisprudencia De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución, el Estado colombiano “garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”, y con fundamento en esta disposición, se ha instituido dentro del régimen del Sistema General de Seguridad Social el reconocimiento y pago de las incapacidades, bien sean por enfermedad común, o por enfermedad profesional.
Esto, con la finalidad de soportar al afiliado durante el tiempo en que su capacidad laboral se ve mermada, en virtud del principio de solidaridad que rige el Sistema General de Seguridad Social. Así, el reconocimiento y pago de las incapacidades fueron atribuidas a los distintos agentes del sistema, dependiendo del origen de la enfermedad o accidente (común o profesional), y de la persistencia de la afectación de la salud del afiliado, en el tiempo.
Entonces, en primer lugar, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013[21], las Administradoras de Riesgos Laborales son las encargadas de asumir el pago de las incapacidades laborales con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o diagnóstico. Este pago se surte, por parte de las ARL, “(…) hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo;
(ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez”[22]. En segundo término, tratándose de enfermedades o accidentes de origen común, la responsabilidad del pago de la incapacidad o del subsidio por incapacidad[23] radica en diferentes actores del sistema dependiendo de la prolongación de esta, de la siguiente manera: Conforme al artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, que modificó el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el pago de los dos (2) primeros días de incapacidad por enfermedad de origen común, corresponden al empleador.
A su vez, en concordancia con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012[24], el pago de las incapacidades expedidas del día tres (3) al día ciento ochenta (180) están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador[25]. En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181.
Si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación[26], esta corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación[27].
Ahora, en el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación[28] -sea favorable o desfavorable- antes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión de este a la AFP correspondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días.
En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. Así mismo, de acuerdo con la norma citada, una vez el fondo de pensiones disponga del concepto favorable de rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”[29].
Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador[30]. Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.
En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado. En este punto, como resultado del proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, es posible: i) que se determine una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%[31], evento en el cual, el trabajador puede optar por la pensión de invalidez a cargo de la AFP a la cual se encuentre afiliado; o ii) que se fije una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%, situación en la que “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”[32].
En otras palabras, se configura uno de los eventos en los cuales el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, reconocido por esta Corte a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 1997[33]. No obstante, lo anterior, es factible que, a pesar de haberse dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%, el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, superando los 540 días, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez.
Es decir, no resulta posible su reintegro al cargo, debido a la misma incapacidad del trabajador para reincorporarse a sus funciones. Al respecto, es preciso recordar que el Sistema General de Seguridad Social no previó esta situación dentro de su marco normativo y, por tanto, los asegurados incursos en estas circunstancias, antes de la promulgación de la Ley 1753 de 2015[34] –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, se encontraban desprotegidos legalmente como consecuencia de la ausencia de claridad respecto de la entidad que debía asumir el pago del auxilio por incapacidad cuando los mismos superaban los 540 días.
Sin embargo, el vacío de regulación fue efectivamente superado con la ley mencionada, al determinar que el pago de las incapacidades superiores a los 540 días debía asumirse por las entidades promotoras de salud (EPS) y que como mecanismo para reevaluar la real capacidad de trabajo del afectado y propender oportunamente por la reincorporación del asegurado a sus funciones laborales, el Gobierno Nacional tenía la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad[35].
En efecto, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, indicó: “ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Resaltado de la Sala) De la norma transcrita se advierte: i) que el Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, y ii) que las EPS pueden perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto en los términos del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que asumió funciones a partir del 1º de agosto de 2017, según lo prescrito en el artículo 1º del Decreto 546 de 2017[36].
Adicionalmente, es oportuno aclarar que de ninguna manera puede entenderse que el pago de los subsidios por incapacidad al asegurado se encuentra sujeto a condición alguna, toda vez que, conforme al texto normativo trascrito, lo que quedó en suspenso, fue la reglamentación del procedimiento de revisión periódica de incapacidad por parte de las EPS, entre otros asuntos[37], y no el cumplimiento del deber de pagar los subsidios por incapacidades.
Por tanto, desde la entrada en vigor de la Ley 1753 de 2015[38], el pago del subsidio por incapacidades que superan el día 540, quedó a cargo de las EPS y desde entonces, tienen el deber de sufragar los valores por dicho concepto a favor del asegurado. Igualmente, conviene reiterar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que está a cargo de las EPS) tampoco se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral del afiliado, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada[39]”.(negrilla fuera de texto).
A partir de lo anterior, se tiene que, en el caso del pago de incapacidades médicas, la línea de interpretación reseñada por la Corte Constitucional sobre lo que se debe añadir es reiterada desde la sentencia T-025 de 2017, la acción de tutela procede, por cuanto constituye un emolumento económico destinado a sustituir el salario, durante el periodo en que conforme lo indiquen los médicos tratantes, la persona debe permanecer inactiva por razones de salud debidamente certificadas.
De manera que, se presume la afectación del mínimo vital de un trabajador, cuando no recibe su salario y devenga un salario mínimo, o cuando el salario es su única fuente de ingreso, constituyéndose en consecuencia como un elemento necesario para la congrua subsistencia no solamente del afectado, sino también, de su familia. La Alta Corporación Constitucional, ha resaltado que se debe tener en cuenta que la falta de pago de las incapacidades, es una situación que atenta contra el mínimo vital del tutelante, ya que la retribución de aquellas sustituye el salario que en un estado normal devengaría el trabajador y, en la misma medida garantizan que el afectado recupere satisfactoriamente su estado de salud dentro de los lineamientos de la dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia.6 Sobre el particular, el Alto Tribunal7 ha señalado: “(…)El reconocimiento y pago de una incapacidad asegura al trabajador un ingreso económico durante el periodo de su convalecencia, permitiéndole asumir su proceso de recuperación en los términos y condiciones médicamente diagnosticadas, particularmente por la especial protección a que tiene derecho en vista de su situación de debilidad manifiesta, además de garantizársele su derecho al mínimo vital, permitiendo la satisfacción de las necesidades básicas de él y su grupo familiar económicamente dependiente, mientras se reintegra a la actividad laboral.
(resalara la Sala) 6 Ver Sentencias T-777 de 2013 y T-.311 de 1996. 7 Sentencia T-643 de 2014. II) OBLIGACIÓN EN EL PAGO DE INCAPACIDADES8 El pago de las incapacidades de origen temporal ya sea por enfermedad o accidente de origen común, desde el primer día y hasta la recuperación o la calificación de la perdida de la capacidad laboral del afectado, deben ser asumidas de la siguiente manera: Los dos (2) primeros días por el empleador, según el artículo 1° del Decreto Reglamentario 2493 de 2013. Desde el día tres (3) y hasta el día ciento ochenta (180), el pago estará a cargo de la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el afectado.
Lo anterior, de conformidad con el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 121 del Decreto Ley 19 de 2012. En este evento, es deber de la empresa promotora de salud emitir el concepto de rehabilitación antes de cumplirse el día 120 de incapacidad y remitirlo a la AFP respectiva antes del día 150, so pena de asumir el pago del subsidio superior a los 180 días con sus propios recursos y hasta que emita el concepto en mención. Entre el día 181 a 540, las incapacidades estarán a cargo de la Administradora del Fondo de Pensiones a menos que la EPS no haya cumplido con la obligación mencionada en el párrafo anterior, pues de lo contrario, el Fondo de Pensiones, aun cuando exista calificación de la pérdida de la capacidad laboral y al trabajador se le haya decretado una incapacidad permanente parcial, asumirá el pago de la misma, tal como lo dispuso el inciso 5 del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el cual fue modificado por el por el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012. En cuanto a las incapacidades posteriores al día 541, según lo establecido en el Decreto 1333 de 2018, el pago estará a cargo de la EPS, en los siguientes casos: 1.- Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 2.- Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3.- Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.
Finalmente, a tenor de lo dispuesto en el Decreto 1333 de 2018, “Existe prórroga de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, cuando se expide una incapacidad con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa con esta, así se trate 8 Sentencia T-245 de 2015 y T-490 de 2015. de diferente código CIE (Clasificación Internacional de Enfermedades), siempre y cuando entre una y otra, no haya interrupción mayor a 30 días calendario”.
En conclusión y con base en lo previsto en la Ley 1753 del 2015, el régimen de pago de incapacidades por enfermedades de origen común tiene actualmente las siguientes fases y encargados, Sentencia T- 200 de 2017: Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 Día 541 en adelante EPS9 Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 Ahora bien, la Corte Constitucional respecto del pago de las incapacidades posteriores al día 540 indicó lo siguiente10: “(…)32.
Con relación al pago de las incapacidades que superan los 540 días, esta Corte reconoció hasta antes del año 2015, que no se evidenciaba protección con relación a quienes tuvieran concepto favorable de rehabilitación y/o calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, y seguían incapacitados por la misma causa más allá de los 540 días11.
Con el fin de superar este vacío, se expidió la Ley 1753 de 2015, que en el artículo 67 estableció que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud se destinaran, entre otros: (…) a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
Es así como se fijó la obligación a cargo de las E.P.S. de asumir y pagar las incapacidades generadas con posterioridad al día 540.12 33. Para la Corte no existe duda que es obligatorio el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, por lo que, en los casos en que se reclame el reconocimiento y pago de incapacidades superiores al día 540, las E.P.S. deberán asumir la carga prestacional.
En efecto, en la Sentencia T-144 de 2016, la Sala Quinta de Revisión estudió la acción de tutela interpuesta, en la cual, una mujer reclamaba el pago de incapacidades superiores a los 540 días, las cuales le fueron generadas por virtud de un accidente de tránsito severo y adicionalmente le emitieron dictamen de Calificación de Invalidez que no superaba el 50% de PCL.
La Corte Consideró que en atención a lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 9 La EPS podrá perseguir el pago de dichas incapacidades ante la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. 10 Ver sentencia T-268 de 2020 11 Sentencia T-161 de 2019.
También ver sentencia T-468 de 2010. 12 T-161 de 2019. de 2015, la E.P.S. a la que se encontraba afiliada la peticionaria debía asumir las incapacidades13. “En el caso concreto es evidente que el estado de salud de la actora ha impedido el éxito total de los pretendidos reintegros, pues a favor de ella se siguen expidiendo certificados de incapacidad laboral.
Así mismo, es una persona que no goza de una pensión de invalidez; es decir, está incapacitada medicamente para trabajar, pero no es beneficiaria de ninguna fuente de auxilio dinerario para subsistir dignamente. Ello evidentemente indica que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, y que se vulnera su derecho al mínimo vital y se amenazan otros derechos fundamentales, tales como la vida digna y la salud”.14 En esta misma sentencia, se estableció lo siguiente para la aplicación del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 en casos similares: “(i) existe la necesidad de garantizar una protección laboral reforzada a los trabajadores que han visto menoscabada su capacidad laboral y tienen incapacidades prolongadas pero su porcentaje de disminución ocupacional no supera el 50%;
(ii) el deber legal impuesto a las EPS respecto de las incapacidades posteriores al día 540 es obligatorio para todas las autoridades y entidades del SGSSS. Sin embargo, cabe anotar que las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema; y, (iii) la referida norma legal puede aplicarse de manera retroactiva, en virtud del principio de igualdad”.15 (subraya la Sala) 34.
De igual manera, en la Sentencia T-161 de 2019, al estudiar la acción de tutela interpuesta por el señor Ricardo Barahona contra Colpensiones, por la negativa en el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a los 180 días, generadas como consecuencia de un trasplante de codo que le impidió reintegrarse a sus labores, la Corte consideró que el referido fondo de pensiones deberá responder por el pago del subsidio de incapacidad a partir del día 181 hasta el día 540 y que, con relación a las incapacidades que superan los 540 días, la obligación de pago recae sobre la E.P.S. Precisó la Corte en este fallo: “(…) Por todo lo anterior, y con base en la obligación impuesta por la Ley 1753 de 2015, se le ordenará a la EPS SOS realizar el pago de las incapacidades que excedan los 540 días hasta que cese su emisión en favor del actor(…)”.
III) CASO CONCRETO Descendiendo al caso concreto, se observa que el accionante pretende que se amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social y se ordene a la NUEVA EPS S.A y/o a PORVERNIR S.A pagar las incapacidades del 05 de septiembre de 2023 al 27 de diciembre de 2023. El A quo, amparó los derechos invocados por el actor y ordenó a la NUEVA EPS S.A pagar las incapacidades causadas en dicho periodo, y las que se continúen generando en razón a la patología que padece el accionante, hasta tanto se logre su rehabilitación o pensión por invalidez, teniendo en cuenta que las referidas incapacidades fueron causadas después del día 541 y le corresponden a la E.P.S. La NUEVA EPS S.A impugna por cuanto al tenor de la Ley 1753 de 2015 no le es jurídicamente posible asumir el pago de las incapacidades pendientes porque la APF no ha realizado el dictamen de pérdida 13 T-144 de 2016. 14 Ibídem. 15 Sentencia T-144 de 2016.
Ver también la Sentencia T-161 de 2019. de capacidad laboral del actor y hasta tanto no lo realice debe seguir asumiendo el pago de las incapacidades. Pues bien, del material probatorio obrante en el plenario está acreditado que Porvenir realizó el pago de las incapacidades generadas al accionante desde el día 181 (21 de julio de 2022) hasta el día 540 (15 de julio de 2023)16, aspecto que no se discute en la presente acción. También obra sentencia de Tutela No. 188 del 11 de septiembre de 202317, proferida el Juzgado de Familia de oralidad, en la cual se ordenó a la Nueva EPS S.A., el pago de las incapacidades que se generaron con posterioridad al día 540 entre el 18 de julio al 4 de septiembre de 2023.
La Sala observa que se encuentra probado que el accionante cuenta con una patología de “desgarro de meniscos y otros”, y como consecuencia de esta patología, se la han expedido entre otras las siguientes incapacidades objeto de reclamo: No. INCAPACIDAD DESDE HASTA 000953589418 05 de septiembre 04 de octubre de 2023 000965247219 05 de octubre 18 de octubre de 2023 000970184520 19 de octubre 02 de noviembre de 2023 000978692421 13 de noviembre 26 de noviembre de 2023 000984035322 27 de noviembre 26 de noviembre de 2023 000994000223 27 de diciembre 27 de diciembre de 2023 Estas incapacidades corresponden entre el 602 al 704 día, como se puede observar en los mismos certificados de incapacidad: 16 Ver índice 6 de samai 17 Ver folios 24-33 del archivo visible en el índice 3 de samai- primera instancia 18 Ver folio 12 del archivo visible en el índice 3 de samai-primera instancia 19 Ver folio 13 del archivo visible en el índice 3 de samai- primera instancia 20 Ver folio 14 del archivo visible en el índice 3 de samai- primera instancia 21 Ver folio 14 del archivo visible en el índice 3 de samai- primera instancia 22 Ver folio 15 del archivo visible en el índice 3 de samai- primera instancia 23 Ver folio 16 del archivo visible en el índice 3 de samai- primera instancia Como se puede observar, de conformidad con el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, le corresponde a la E.P.S el pago de estas incapacidades, con posterioridad al día 540 hasta tanto se revise y califique su pérdida de la capacidad laboral que conlleve a una reubicación laboral que supere la incapacidad o finalmente se determina pensión de invalidez, por ello, conforme al pronunciamiento judicial expuesto en precedencia de la Corte Constitucional en sentencia T-194 de 2021, es claro que con independencia de que a la fecha el actor no cuente con un dictamen de calificación de perdida de capacidad laboral, las entidades están en la obligación de seguir pagando sus incapacidades, que recapitulando señaló: “Adicionalmente, es oportuno aclarar que de ninguna manera puede entenderse que el pago de los subsidios por incapacidad al asegurado se encuentra sujeto a condición alguna, toda vez que, conforme al texto normativo trascrito, lo que quedó en suspenso, fue la reglamentación del procedimiento de revisión periódica de incapacidad por parte de las EPS, entre otros asuntos[37], y no el cumplimiento del deber de pagar los subsidios por incapacidades.
Por tanto, desde la entrada en vigor de la Ley 1753 de 2015[38], el pago del subsidio por incapacidades que superan el día 540, quedó a cargo de las EPS y desde entonces, tienen el deber de sufragar los valores por dicho concepto a favor del asegurado” No sobra advertir, que la Corte Constitucional ha señalado en múltiples oportunidades que el trabajador discapacitado, no puede quedar desprotegido al interior del Sistema de Seguridad Social, soportando la carga de tener que afrontar una enfermedad, sin posibilidad de subsistir dignamente, en el sentido de no recibir un ingreso transitorio, equivalente a un porcentaje razonable del salario que venía devengando, por ello la razón esgrimida por la impugnante no es de recibo.
Motivación suficiente, para confirmar la sentencia impugnada. Finalmente, teniendo en cuenta que de conformidad con la Resolución 2024160000003012-6 del 3 de abril de 2024, la NUEVA EPS fue intervenida con desprendimiento de funciones por parte de funciones y separación del cargo del Representante legal, la junta directiva y la asamblea accionista, la Sala ordenará que se realice la notificación de esta decisión igualmente al Dr. Julio Alberto Rincón en calidad de interventor de la NUEVA EPS, para los fines legales pertinentes.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala segunda de Decisión, en sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia del 19 de marzo de 2024,,proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali (Valle), por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Por Secretaria de esta Corporación, notificar de forma personal al Dr. Julio Alberto Rincón, identificado con Cedula de ciudadanía No.70.412.095 en calidad de interventor de la NUEVA EPS, enviándole copia de este proveído, junto con los anexos y copia del fallo de primera instancia, con el fin de ponerle de presente los mismos al correo secretaria.general@nuevaeps.com.co.
TERCERO. – REMITIR dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO. – NOTIFICAR a los interesados en la forma legal prevista. Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala de Decisión, según consta en Acta de la fecha. Notifíquese y Cúmplase, FIRMADO ELECTRONICAMENTE FIRMADO ELECTRONICAMENTE JHON ERICK CHAVES BRAVO FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ Magistrado Magistrado FIRMADO ELECTRONICAMENTE RONALD OTTO CEDEÑO BLUME Magistrado