TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, veintitrés (23) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO Medio de Control Tutela Segunda Instancia Ref. Proceso 76001-33-33-017-2024-00048-01 Demandante JAVIER PEÑA JIMENEZ javierpejimenez@hotmail.com Demandado NUEVA EPS secretaria.general@nuevaeps.com.co Vinculadas: COLPENSIONES respuesta.acciones@colpensiones.gov.co notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co RIOPAILA AGRÍCOLA S.A administración.corp@agroriocas.com jurídico.corp@agroriocas.com Asunto: Confirma y modifica numeral 2° de la sentencia impugnada SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 098.
I. OBJETO Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los doctores ÓSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA, EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO, éste último como magistrado ponente, la impugnación en contra de la sentencia de primera instancia. I.
ANTECEDENTES. 1. ELEMENTOS Y PRETENSIÓN. 1.1. Derechos fundamentales invocados: solicita el amparo de los derechos la vida digna, la salud, integridad física y seguridad social. 1.2. Pretensión: “SEGUNDO: ORDENAR a NUEVA EPS S.A, para que en el término de 24 horas deje sin efectos la decisión administrativa de mi reincorporación laboral a la empresa Riopaila Agrícola S.A., puesto que, de acuerdo a las 2 pruebas aportadas, aun no acumulo los días suficientes para llegar a 540.
TERCERO: ORDENAR a NUEVA EPS S.A, transcribir y autorizar las incapacidades que emitan las IPS con las cuales tienen convenio dicha entidad, asimismo, se proceda a su reconocimiento.
CUARTO: ORDENAR a NUEVA EPS S.A., que no imponga barreras en el procedimiento de rehabilitación que se encuentra en seguimiento, así como de todos aquellos ordenados por los médicos tratantes. Además solicitó como medida provisional: “ decretar de manera URGENTE E IMPOSTERGABLE, NUEVA EPS proceda a SUSPENDER la decisión administrativa de reintegrarme a laborar (consecutivo GRSO-GRS-ML-1966-24), mientras se decide la presente tutela, el día de mañana, 01 de Marzo del presente año, tengo cita con el oncólogo para seguir con mi tratamiento de quimioterapia.
Siendo consecuente con el hecho de que aún no cumplo los 540 días acumulados por la patología referente a mi páncreas”. 1.3. Fundamentos de la pretensión: los hechos que sirven de estribo fáctico son los siguientes: “1. Me encuentro afiliado a NUEVA EPS, la cual ha sido la encargada de prestarme los servicios de salud necesarios para el tratamiento de mis diferentes diagnósticos desde el primero de febrero del año 2022. 2.
Actualmente, me encuentro incapacitado por el diagnóstico C259 “TUMOR MALIGNO DEL PANCREAS, PARTE NO ESPECIFICADA”. Desde el 2022 he venido siendo tratado por una afectación en mi páncreas con diferentes intervenciones y tratamientos. 3. Durante el proceso de tratamiento de dicha patología, me encuentro en quimioterapia desde el mes de octubre del año 2023, he experimentado mucho cansancio, he tenido episodios de diarrea y no logro conciliar el sueño. 4.
El día 12 de diciembre del 2023, en la cita de control a la que asistí puse en conocimiento mi deterioro físico, porque mi cuerpo ha reaccionado a la quimioterapia y me siento muy débil, incluso para hacer mis actividades diarias. 5. En este año 2024 me ha atendido dos veces el medico en citas de control, con el especialista JUAN CAMILO BAENA VALENCIA. En esas citas pongo en conocimiento que deseo realizar un descanso del tratamiento de quimioterapia, situación en la que está de acuerdo mi médico tratante. 6.
Tengo cita médica de control para el primero de marzo del presente año. Donde llevo los documentos requeridos, entre ellos el concepto de la nutricionista donde debo ponerme al cuidado porque posiblemente presente un caso de desnutrición. 3 7. El reintegro laboral ocasionaría un grave menoscabo a mi salud física, debido a la rápida progresión de la enfermedad, misma que por el tratamiento que se adelanta con la quimioterapia hace que mi proceso de rehabilitación sea lento y agotador. 8.
Al día de hoy, cuento con 256 días de incapacidad que vencen el día 25 de febrero del presente año. Es importante mencionar que, en el mes de marzo del año 2023, tuve una reincorporación a mis actividades, por lo que las incapacidades previas que tenía con el diagnostico C250 fueron interrumpidas por un periodo de 84 días. 9. El concepto de favorabilidad por parte de ustedes fue notificado el 22 de febrero de 2024, que concuerda con el consecutivo de los días prorrogados mencionados anteriormente. 10.
En este orden de ideas, como muy bien lo indica su comunicado considero que existe un error en la información del área de medicina laboral, por consiguiente, se adjuntan las pruebas correspondientes que soportan lo aquí mencionado.
2. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA. Mediante auto del 29 de febrero de 2024, el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Cali avocó la acción en contra de la NUEVA EPS, y ordenó la vinculación RIOPAILA AGRÍCOLA S.A., así mismo negó la medida provisional solicitada por el accionante. Posteriormente en auto de fecha 11 de marzo de 2024, ordenó la vinculación de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
3. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS. 3.1 NUEVA EPS “Conforme al presunto incumplimiento alegado por el accionante por parte de NUEVA EPS y relacionados en sus pretensiones, se informa a su señoría que, de forma conjunta con el área de PRESTACIONES ECONÓMICAS al tratarse de una solicitud de PAGO DE INCAPACIDADES, nos encontramos verificando los hechos expuestos, a fin de ofrecer una solución real y efectiva para la protección de los derechos fundamentales invocados.
(…) El accionante manifiesta la presunta vulneración al derecho fundamental al mínimo vital al no obtener el reconocimiento de las prestaciones económicas generadas, PORQUE INDICAR QUE SE ESTÁ VIENDO AFECTADO EL MININO VITAL Y MÓVIL CUANDO EN EL TRASLADO DE LA ACCIÓN DE TUTELA NO SE LOGRA VISLUMBRAR PRUEBA SUMARIA QUE SUSTENTEN DICHAS AFIRMACIONES. 4 Señor Juez claramente la accionante pretende lograr mediante la acción de tutela el reconocimiento de prestaciones económicas, pretensión meramente ECONÓMICA que no puede ser dirimida por el mecanismo constitucional dicha controversia debe ser llevada a la jurisdicción ordinaria en este punto la acción de tutela perdió su esencia dado que no existe una afectación inmediata a un derecho fundamental de hecho a la fecha no se está vulnerando ningún tipo de derecho fundamental.
De igual manera recordamos de manera respetuosa que es el empleador quien tiene la obligación de pagar en primera instancia la incapacidad a su trabajador y posterior a ello efectuar los trámites tendientes para el recobro ante la EPS, ahora bien, claramente se puede apreciar que quien está vulnerando el derecho fundamental invocado es el empleador del accionante”.
Posteriormente adicionó: 5 Finalmente indica: “Se concluye de lo anterior que es la AFP donde se encuentre afiliado el trabajador es quien tiene a cargo el pago de las prestaciones que reclama el accionante (superiores a 180 días). • Como es claro que no hay una vulneración actual o inminente a ningún derecho fundamental del accionante, por tanto, respetuosamente solicito a Usted exonerar a NUEVA E.P.S. S.A. de responsabilidad alguna, ya que no se hace relación a una violación real, actual o inminente de ningún derecho fundamental del accionante. • Por lo anterior debo indicar muy respetuosamente al juzgado que es la AFP, la entidad llamada realizar todos los pagos correspondientes a las incapacidades del accionante, SUPERIORES A 180 DÍAS, por lo cual solicito que proceda a ordenar el pago de las incapacidades adeudadas a la accionante y las que se generen hasta que se logre la calificación de la capacidad laboral”. 6 3.2 COLPENSIONES.
Señaló: “Una vez revisado el expediente administrativo, se evidencia que la entidad NUEVA EPS aportó, mediante el Radicado No 2024_3612173 del 26/02/2024 Concepto De Rehabilitación (CRE), con pronóstico FAVORABLE, en consecuencia, para el caso del señor JAVIER PEÑA JIMENEZ en principio sería jurídicamente procedente el pago de los subsidios económicos por incapacidades, pero haciendo la claridad que dicho pago seria procedente desde el 26/02/2024 en atención a la remisión tardía del concepto de rehabilitación. Ahora bien, se procede a revisar los archivos, bases de datos y los sistemas de información que tiene la entidad, y no se encontró derecho de petición pendiente por resolver a nombre del accionante en el que requiera a Colpensiones algún trámite exclusivo del régimen de primera media, por lo que esta administradora no tiene solicitud pendiente de resolver.
Se debe tener en cuenta que el estudio de estas prestaciones (pago de incapacidades) no se hace de oficio por parte de la entidad si no que requieren el accionar dispositivo de los afiliados a través de la radicación de las peticiones formales con los respectivos soportes y formularios para que se pueda acreditar el posible derecho que les pueda asistir.
En el anterior orden de ideas, no puede predicarse el desconocimiento de un derecho que no ha sido solicitado en la entidad, por cuanto se desconoce la actuación administrativa como requisito de procedibilidad para la acción de tutela, y sin que la accionante haya demostrado que efectivamente radicó la solicitud objeto de la acción, esta se torna abiertamente improcedente, situación que se solicitará sea declarada en el fallo que resuelva el presente asunto.
Finalmente solicitó se “DENIEGUE la acción de tutela contra COLPENSIONES por cuanto las pretensiones son abiertamente IMPROCEDENTES, como quiera que la presente tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del art. 6º del Decreto 2591 de 1991, así como tampoco se encuentra demostrado que Colpensiones haya vulnerado los derechos reclamados por el accionante y está actuando conforme a derecho”. 3.3 RIOPAILA AGRÍCOLA S.A. 7 Finalmente concluye que RIOPAILA AGRÍCOLA S.A. no ha vulnerado los derechos fundamentales aducidos por el accionante, por lo que solicita sea desvinculado de la presente acción constitucional.
4. SENTENCIA IMPUGNADA Mediante Sentencia del 14 de marzo de 2024, el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Cali, consideró: “Se tiene en el presente asunto que el señor JAVIER PEÑA JIMENEZ, fue diagnosticado con TUMOR MALIGNO DEL PANCREAS, PARTE NO ESPECIFICADA desde el año 2022, encontrándose en tratamiento con quimioterapia, cuyos efectos le producen agotamiento y debilidad física, razón por la cual, el médico tratante le extendido las siguientes incapacidades: 8 Se observa que la empleadora RIOPAILA AGRICOLA S.A. pagó las incapacidades de noviembre y diciembre de 2023 y enero de 2024 y se encuentran transcritas sin autoriza e impagas las correspondientes a los períodos 29/11/2022 al 17/12/2022, 18/12/2022 al 16/01/2023, 17/01/2023 al 03/02/2023, 4/02/2023 a 5/3/2023, 6/3/2023 a 20/3/2023, 21/3/2023 a 4/4/2023, 16/06/2023 a 15/07/2023, 16/7/2023 a 14/8/2023, 14/9/2023 a 13/10/2023, 14/10/2023 a 28/10/2023, 29/10/2023 a 27/11/2023, 28/11/2023 a 27/12/2023.
Se advierte además que la NUEVA EPS emitió concepto de rehabilitación favorable en el que hace referencia a un concepto de rehabilitación de reincorporación favorable con pronóstico de rehabilitación en el que señala que al accionante se le practicó el procedimiento pancreatoduodenectomía el 12/07/2022, además de radioterapia hemostática y se encuentra en seguimiento por oncología, en manejo con quimioterapia hasta el 2023, con recaida y nuevo ciclo de quimioterapia, precisando que “Nueva EPS emite alcance 16/02/2023 favorable notificado a AFP colpensiones el día 28/02/2023 según comunicado grso-grs-ml2953-23 por la patología C250 tumor maligno de la cabeza del páncreas de origen enfermedad común. Basándose en lo anteriormente mencionado y los antecedentes del afiliado, se considera que debe continuar manejo y seguimiento por las especialidades clínicas tratantes, con el fin de evaluar evolución clínica, así como progresión y respuesta frente a plan de manejo integral instaurado”, mas no se aportan el concepto ni su notificación a COLPENSIONES, siendo el único concepto favorable de rehabilitación con que cuenta la entidad en el expediente administrativo del accionante, el radicado 2024_3612173 del 26/02/2024.
Bajo este contexto, se tiene que el médico tratante generó incapacidades al JAVIER PEÑA JIMENEZ que superaron los 540 días en enero 29 de 2024, de ellas, esto es, las causadas entre noviembre de 2023 y el febrero de 2024, fueron pagadas por el empleador, encontrándose impagas las causadas del 29/11/2022 al 17/12/2022 y las comprendidas entre el entre el 18/12/2022 y el 28/10/2023, y que la NUEVA EPS, aunque afirma que emitió concepto de rehabilitación favorable dentro de los términos que establece el Dcto.
Ley 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100/93, modificado por el artículo 962 de 2005, no allega a con su respuesta el mismo. En cuanto a los pantallazos que contiene la contestación, se trata de registros de información en el sistema de la entidad, que dan cuenta de emisión de un concepto favorable el 16/09/2022, sin que con ello se pruebe el acto de notificación al fondo de un concepto favorable a COLPENSIONES, siendo deber de la EPS probar fehacientemente en esta acción no solo la expedición del dictamen sino también su notificación Entonces, al no existir en el plenario prueba del concepto de rehabilitación favorable emitido por la EPS con antelación al referido por COLPENSIONES le corresponde a la NUEVA EPS pagar la incapacidad del 29/11/2022 al 17/12/2022 y las causadas entre el 18/12/2022 y el 28/10/2023 9 (…) En conclusión, falló: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida digna, la salud, la integridad física y la seguridad social reclamados por el señor JAVIER PEÑA JIMENEZ, en la forma indicada en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS para que en un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de este fallo, proceda a reconocer y pagar al señor JAVIER PEÑA JIMENEZ las incapacidades extendidas al accionante entre el 29/11/2022 y el 17/12/2022 y las comprendidas entre el 18/12/2022 hasta el 28/10/2023.
TERCERO: ORDENAR a LA NUEVA EPS para que a través de sus profesionales garantice al señor JAVIER PEÑA JIMENEZ el derecho al diagnóstico y tome las medidas que sean pertinentes para el restablecimiento de la salud”. 4.1 IMPUGNACIÓN. Inconforme con las resultas del fallo, NUEVA EPS impugnó: “Conforme a los artículos 86 de la Constitución y 6º del Decreto 2591 de 1991, la procedencia de la acción de tutela está condicionada al principio de subsidiariedad.
Aquel autoriza su utilización en tres hipótesis: (i) cuando no exista otro medio de defensa judicial que permita resolver el conflicto relativo a la afectación de un derecho fundamental; o (ii) el mecanismo existente no resulte eficaz e idóneo; o, (iii) la intervención transitoria del juez constitucional sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable En lo que respecta a las controversias derivadas de la relación laboral, la Corte ha indicado que la jurisdicción ordinaria cuenta con acciones y recursos idóneos y eficaces que pueden ser activados por el trabajador para reclamar la protección de sus derechos.
Lo anterior implica que, en principio, pretensiones como el reintegro y el pago de incapacidades deben ser tramitadas en el escenario natural. En efecto, según el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, corresponde a la citada jurisdicción conocer de los conflictos jurídicos “(…) que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo” y, también, de aquellos relativos “(…) a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras (…)”.
(..)”. Con base en lo anterior, solicitó revocar la presente solicitud, dado que se desvirtúa a cabalidad el principio de Subsidiariedad requerido por la acción constitucional, en el entendido que la jurisdicción laboral cuenta con recursos idóneos y eficaces para el reconocimiento de prestaciones económicas. Como petición subsidiaria solicitó que, en caso de ser confirmado el presente fallo, ADICIONAR en la parte resolutiva del fallo, en el sentido de FACULTAR a la NUEVA 10 EPS S.A., recobrar ante la Administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. Competencia. De conformidad con lo establecido en los arts. 86 constitucional y 32 del Decreto 2591 de 1991, que reza: “ARTICULO
32. TRAMITE DE LA IMPUGNACION. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo”. Por tanto, el Tribunal Administrativo del Valle es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación del fallo de tutela. 2.
Procedencia de la acción de tutela. 2.1. Derechos fundamentales vulnerados: La Sala analiza los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. 2.2. Legitimación activa. El art. 86 constitucional establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran amenazados podrá interponer acción de tutela a través de un representante o en nombre propio.
De lo anterior se desprende que hay diferentes formas para que se configure la legitimación por activa, entre las que se encuentran las siguientes1: a) cuando la interposición de la acción se realiza a través de apoderado judicial, b) cuando quien lo hace es el representante legal, ya sea de una empresa o de un menor de edad, de un interdicto, etc., c) cuando el afectado de manera directa propugna por sus derechos; d) y cuando se realiza a través de agente oficioso.
En el sub lite se da cumplimiento al literal c) dado que el actor instauró en nombre propio la acción de tutela para la defensa de los derechos que considera vulnerados. 2.3. Legitimación pasiva. En acción de tutela, la legitimación por pasiva corresponde a quien se le indilga la afectación de derechos constitucionales, procediendo contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente contra particulares, conforme al artículo 86 superior y artículo 1ro del Decreto 2591 de 1991.
En el presente, se dirige en contra de la NUEVA EPS, COLPENSIONES y la 1 T-950 de 2008. 11 RIOPAILA AGRÍCOLA S.A., las cuales se encuentran legitimadas por pasiva al ser la promotora de salud, la AFP y el empleador a las que se encuentra afiliado el actor y en tal sentido, responsables de las prestaciones y servicios del sistema general de seguridad social. 2.4 Subsidiariedad.
Desde el punto de vista procesal, resulta imperativo para la Sala verificar los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela, habida cuenta que el presente asunto versa sobre el pago de unas incapacidades. Como es bien sabido, la acción de tutela fue concebida por el constituyente como una figura especial, revestida de unas características particulares, una de las cuales representa la subsidiariedad, es decir, dicha acción al estar encaminada a la protección inmediata de los derechos fundamentales no tiene la misma connotación que una acción ordinaria precisamente por su especialidad, por lo que la misma solo resulta procedente cuando se hayan agotado todas las vías ordinarias en aras de proteger el derecho fundamental conculcado, o cuando se está en presencia de un perjuicio irremediable fundado, haciendo procedente el amparo como mecanismo transitorio.
Así, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 que reglamentó la acción de tutela, dispone lo siguiente: “Artículo 6º - Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)” (Subraya la sala) De modo que, la acción de tutela comporta una naturaleza de carácter subsidiario, pues para su interposición debe acreditar el accionante que los demás medios judiciales sean inexistentes o ineficaces y además de que se encuentre en un estado de indefensión debido al perjuicio irremediable que lo acompaña, de esta manera, la invocación a los estrados de la mentada acción constitucional es loable, dado que el núcleo esencial de la misma atañe a la protección de los derechos fundamentales que sean vulnerados.
Respecto a la procedencia de la acción de tutela para el pago de las incapacidades, la Corte Constitucional ha señalado su excepcionalidad en los siguientes términos2: “(…) la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha insistido en el carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de derechos de carácter económico derivados de relaciones laborales.
Tal premisa, conduce a la necesidad de evaluar los casos concretos bajo la perspectiva de las condiciones objetivas de quien interpone la acción, así como la naturaleza y relevancia que cobra la incapacidad en la garantía de derechos fundamentales, al 2 Sentencia T – 200 de 2017. 12 ser un sustituto del salario devengado por quien ha sufrido menoscabo temporal o permanente de su capacidad laboral.
(…) En consecuencia, el pago de incapacidades tiene una estrecha relación con la garantía del derecho al mínimo vital, a la salud y a la vida digna, en los periodos en los cuales la persona no se encuentra en condiciones adecuadas para realizar labores que le permitan obtener un salario. Con estas reglas, la Corte reconoce implícitamente que, sin dicha prestación, es difícilmente presumible que se estén garantizando los derechos mencionados.” Así pues, el pago de las incapacidades constituye fuente de los ingresos, advirtiéndose en el no pago una clara afectación al mínimo vital que amerita la injerencia del juez constitucional para realizar un estudio de fondo respecto de la situación planteada. 3.
Problema Jurídico. De conformidad con lo anterior, el problema jurídico que convoca la atención de la Sala corresponde en determinar si existe vulneración de los derechos del accionante por el no pago de las incapacidades generadas desde el día 541 a la fecha. 4. Del pago de las incapacidades. La falta de capacidad laboral sea permanente o temporal puede ser de origen común o laboral, siendo diversas las disposiciones legales y responsabilidades dependiendo de la generación de la disminución. El Decreto 2943 de 2013 en su artículo 1° consagra el deber de las Administradoras de Riesgos Laborales (ARL) de asumir el pago de las incapacidades ocasionadas por accidentes de trabajo o enfermedades laborales desde el día siguiente del accidente.
El pago de la ARL tiene tres escenarios: i) hasta que cese el motivo incapacitante, la persona se rehabilite e ingrese de nuevo a sus funciones; ii) se califique un estado de invalidez permanente parcial y se deba proceder a la indemnización; iii) o que la calificación arroje un porcentaje de pérdida de capacidad igual o superior al 50% y por tanto deba reconocerse la pensión de invalidez.
De otra parte, Decreto 2943 de 2013, dispone lo relativo a las incapacidades de origen común o general, indicando que el pago de los 2 primeros días de incapacidad, le corresponden al empleador. A partir del tercer día le compete el pago a las Entidades Promotoras de Salud hasta el día 180. Una vez superado dicho término corresponderá a la Administradora de Pensión el pago de las incapacidades a las que haya lugar hasta el día 540 siempre que haya concepto favorable de la EPS.
Respecto de las incapacidades a partir del día 541, es de anotar que existía un vacío legislativo frente a las personas que a pesar de seguir incapacitadas con concepto favorable de rehabilitación su calificación de pérdida de capacidad laboral 13 no excedía el 50%, es decir, sin acceso a la pensión, razón por la que fue expedida la Ley 1753 de 2015 que aprobó el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo comprendido entre 2014 y 2018, la cual en su artículo 67 dispone que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otras cosas, se destinarán al “reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos” Sobre la Ley 1753 de 2015, ha concluido la Corte3: “Para la Corte, la entrada en vigencia de esta norma, cambia el panorama del pago de incapacidades después de 540 días que se venía planteando en la jurisprudencia de años atrás, pues se le atribuyó la obligación del pago a las EPS como parte del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Con estos antecedentes legales y jurisprudenciales, no cabe duda alguna de que la regla actual de incapacidades que superan 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, es que deben asumirlas las EPS. Sobre la base de lo previsto en la Ley 1753 del 2015, el régimen de pago de incapacidades por enfermedades de origen común tiene actualmente las siguientes fases y encargados:” Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 Día 541 en adelante EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 6.
Del derecho a la salud. La Corte ha considerado que en materia de salud esta debe ser prestada de manera integral, es decir, debe incluir todas las prestaciones y servicios que se requieran para garantizar la vida y la integridad física, psíquica y emocional de los ciudadanos4. A su vez el art. 8 de la ley 1751 de 2015 dispuso: “Art. 8.
La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario.
En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.” 3 Sentencia T 200 de 2017 4T-100 de 2016. 14 Precisó la Corte en la sentencia T-100 de 2016 que no obstante el concepto de integralidad, este requería un diagnóstico médico que hiciera determinable el tratamiento médico a seguir, en términos de cantidad y periodicidad, los servicios médicos y el tratamiento que se debe adelantar para garantizar de manera efectiva la salud del paciente y su integridad personal.
Esto pone de presente que el derecho a la seguridad social en salud implica una valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos que requiere. Son tres las etapas de las que está compuesto un diagnóstico efectivo: identificación (comprende la práctica de los exámenes previos que se ordenaron con fundamento en los síntomas del paciente), valoración (oportuna y completa a partir del resultado de los exámenes previos) y prescripción (de procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del paciente)5. 7.
Análisis del caso concreto. En el presente caso, el señor Javier Peña Jiménez fue diagnosticado con Tumor Maligno de Páncreas Parte no Especificada desde el año 2022, es así como se encuentra acreditado que la NUEVA EPS, ha otorgado los siguientes ciclos de incapacidad: 5 Larga es la línea en este sentido: T-366 de 1999, T-367 de 1999, T-289 y T-849 de 2001, T-1027 de 2005, T-690A de 2007, T-717 de 2009, T-639 del 2011, T-025 del 2013, T-033 del 2013, T-737 del 2013 y T-433 del 2014. 15 De igual manera se encuentra acreditado que su empleador RIOPAILA AGRÍCOLA S.A., ha pagado al señor Javier Peña Jiménez, las siguientes incapacidades: 16 Por tanto, frente a los periodos de incapacidades se encuentran los siguientes hallazgos: i) La NUEVA EPS ha pagado las incapacidades de los siguientes periodos: El comprendido entre el 12 de mayo de 2022 al 28 de noviembre de 2022. Entre el 15 el agosto de 2023 al 13 de septiembre de 2023.
Las incapacidades comprendidas entre el 29 de noviembre de 2022 al 14 de agosto de 2023, y las comprendidas entre el 14 de septiembre de 2023 al 25 de febrero de 2024 no fueron autorizadas ni pagadas por la EPS. 17 ii) Por parte del empleador RIOPAILA AGRÍCOLA S.A. se tiene que ha cancelado las incapacidades de los siguientes periodos: 01 de noviembre de 2023 al 29 de noviembre de 2023 01 de diciembre de 2023 al 29 de diciembre de 2023 01 de enero de 2024 al 30 de enero de 2024 01 de febrero de 2024 al 29 de febrero de 2024 Por otro lado, se puede verificar que el Concepto Técnico Dirección de Gestión Operativa, informa que el accionante presenta 323 días de incapacidad continua al 04 de abril de 2023, y que completó 180 días el 02 de diciembre de 2022.
Interrupción desde 05 de abril de 2023 hasta 15 junio 2023, posterior a la interrupción completó 225 días de incapacidad continua al 26 de enero de 2024. Por su parte la dirección de medicina laboral de la Nueva EPS sostiene que emitió concepto FAVORABLE el 28 de febrero de 2023, notificándolo a Colpensiones. Pero revisando el plenario de las pruebas aportadas por la accionada no se logra visualizar que dicha notificación haya sido realizada a la AFP.
Manifiesta la dirección de medicina laboral que emitió nuevo alcance como FAVORABLE notificándolo a Colpensiones el 26 de febrero de 2024, de igual manera no se logra visualizar dentro del expediente dicha notificación. Pero en la respuesta emitida por Colpensiones dentro de este trámite tutelar, manifiesta que la Nueva EPS, aportó mediante Radicado No 2024_3612173 del 26/02/2024 Concepto De Rehabilitación (CRE), con pronóstico FAVORABLE.
Sostiene la Nueva EPS que de acuerdo al concepto de rehabilitación enviado a Colpensiones antes del día 150 de incapacidad, es esta quien debe iniciar el pago de las incapacidades a partir del día 181 de incapacidad, prorrogando el pago por 360 días calendario, adicionales a los primero s 180 días de incapacidad reconocida por la Nueva EPS y al finalizar este último período, le calificará la pérdida de capacidad laboral.
Finalmente, la Nueva EPS aduce que no es posible realizar reconocimiento económico de las incapacidades, teniendo en cuenta que es Colpensiones quien debe asumir el valor de las prestaciones económicas hasta tanto emita la calificación de la pérdida de capacidad laboral. Por su parte Colpensiones manifiesta que para el caso del señor Javier Peña Jiménez es procedente el pago de los subsidios económicos por incapacidades, a partir del 26 de febrero de 2024, en atención a la remisión tardía del concepto de rehabilitación por parte de la EPS.
De lo dicho se concluye: El primer ciclo de incapacidades está comprendido desde el 12 de mayo de 2022 al 04 de abril de 2023, por lo tanto, el pago de las incapacidades de los dos primeros días esto es 12 y 13 de mayo, le corresponde al empleador (RIOPAILA AGRÍCOLA S.A.) 18 1. Es deber de la NUEVA EPS asumir el pago de las incapacidades comprendidas desde el 14 de mayo de 2022 al 04 de abril de 2023.
Esto debido a que en este primer ciclo de incapacidades la EPS no demostró que hubiera emitido concepto de rehabilitación y lo hubiese notificado a la AFP, teniendo en cuenta que el día 180 de este primer ciclo sería hasta el 09 de noviembre de 2022, por tanto, deberá asumir dicho pago hasta el 04 de abril de 2023, fecha en la que culmina el primer ciclo de incapacidades.
De igual manera se puede visualizar que el señor Peña Jiménez tuvo una interrupción de las incapacidades desde el 05 de abril de 2023 hasta 15 junio 2023. Se tiene entonces que hay un segundo ciclo de incapacidades comprendido desde el 16 de junio de 2023 al 25 de febrero de 2024, lo que quiere decir que se retoma el conteo de las mismas así: Los dos primeros días esto es 16 y 17 junio de 2023 le corresponde al empleador asumir el pago de estas incapacidades, y a partir del día 3 esto es, 18 de junio de 2023 hasta el día 180 le corresponde a la Nueva EPS asumir el pago, teniendo en cuenta que para el día 120 de la incapacidad deberá emitir concepto de rehabilitación y notificarlo a la AFP antes del día 150 de la incapacidad.
Ahora veamos, para el segundo ciclo de las incapacidades se tiene que, desde el 18 de junio de 2023 al 15 de octubre de 2023, transcurrió 120 días fecha en la que la EPS debió emitir concepto de rehabilitación, y al 14 de noviembre de 2023 se cumplieron los 150 días de incapacidad, fecha en la que la EPS debía notificar a la AFP del concepto de rehabilitación realizado al señor Javier Peña Jiménez, actuación que no logró demostrar la EPS que así lo haya realizado.
Por lo tanto, la EPS deberá asumir el pago de las incapacidades comprendido desde el 16 de junio de 2023 al 25 de febrero de 2024, como se detalla a continuación: El periodo comprendido entre el comprendido entre el 12 de mayo de 2022 al 28 de noviembre de 2022. Y entre el 15 el agosto de 2023 al 13 de septiembre de 2023, se acredita que la NUEVA EPS asumió su respectivo pago.
En síntesis, el pago de las incapacidades que deberá asumir la Nueva EPS son las comprendidas entre el 29 de noviembre de 2022 al 14 de agosto de 2023 y las comprendidas entre el 14 de septiembre de 2023 al 25 de febrero de 2024, toda vez que no fueron ni autorizadas ni pagadas por la EPS. Esto es en razón a que la EPS, no notificó el concepto de rehabilitación favorable a Colpensiones dentro de los 150 días como reza la norma: Artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012 que modificó el artículo 41 de la Ley 100/93, modificado por el artículo 962 de 2005.
“(…) Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de 19 Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando Ia Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a Ia respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. Posteriormente se tiene que, la NUEVA EPS emitió concepto de rehabilitación FAVORABLE y notificada a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones sólo hasta el día 26 de febrero de 2024, lo que quiere decir que fue extemporáneo.
Situación que se corrobora con lo afirmado por la AFP. 2. Por otro lado, se pudo acreditar que la empleadora RIOPAILA AGRÍCOLA S.A. realizó los pagos de las incapacidades al señor Javier Peña, comprendidas entre el 01 de noviembre de 2023 al 29 de febrero de 2024. De acuerdo al análisis detallado de las incapacidades que debe asumir la NUEVA EPS para su correspondiente pago, se tiene que dicho periodo está dentro de las obligadas a asumir la EPS, por lo tanto se ordenará a la NUEVA EPS realizar el reembolso de dichos pagos a la empleadora RIOPAILA AGRÍCOLA S.A. 3.
A partir del 26 de febrero de 2024, fecha en la que se notificó el concepto de rehabilitación favorable por parte de la Nueva EPS, le corresponde a la AFP COLPENSIONES asumir el pago de las incapacidades si hay lugar a ellas hasta cumplir el día 540. Por otra parte, teniendo en cuenta lo pretendido por el accionante en cuanto a dejar sin efectos la decisión administrativa a su reincorporación laboral, es importante resaltar que los manejos de las condiciones de salud del paciente y las incapacidades están ligadas al profesional de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes.
Se tiene entonces que de acuerdo al su estado de salud en concordancia con la historia clínica del paciente, es menester amparar sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social. Así las cosas, se confirmará la sentencia que amparó el derecho a la vida digna, la salud, la integridad física y la seguridad social, y se modificará el numeral segundo el cual ordenará a la NUEVA EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas seguidas a la notificación de esta providencia, realizar el pago de las incapacidades comprendidas entre el 29 de noviembre de 2022 al 14 de agosto de 2023, y las comprendidas entre el 14 de septiembre de 2023 al 25 de febrero de 2024, toda vez que no han sido ni autorizadas ni pagadas por la EPS.
Se ordenará a Colpensiones que a partir del 26 de febrero de 2024, fecha en la que se notificó el concepto de Rehabilitación favorable por parte de la Nueva EPS, le corresponde asumir el pago de las incapacidades si hay lugar a ellas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 20
RESUELVE
1° Modificar el numeral segundo de la Sentencia N° 036 del 14 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Cali, el cual para todos los efectos legales será el siguiente: “SEGUNDO: Ordenar a la NUEVA EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas seguidas a la notificación de esta providencia, realizar el pago de las incapacidades comprendidas desde el 16 de mayo de 2022 al 04 de abril de 2023, y las extendidas desde el 18 de junio de 2023 al 25 de febrero de 2024, por las razones anteriormente expuestas.
Ordenar a la NUEVA EPS el reembolso de los pagos de las incapacidades que en su momento asumió la empleadora RIOPAILA AGRÍCOLA S.A, comprendida entre el 01 de noviembre de 2023 al 29 de febrero de 2024, por las razones expuestas. Ordenar a Colpensiones que a partir del 26 de febrero de 2024, fecha en la que se notificó el concepto de Rehabilitación favorable por parte de la Nueva EPS, le corresponde asumir el pago de las incapacidades si hay lugar a ellas hasta cumplir el día 540, por las razones expuestas. 2° Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada. 3° Remitir electrónicamente el expediente a la Corte Constitucional para lo de su competencia, vencido el término de que trata el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 4° Notificar a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y en armonía de los artículos 2, 3 y 8 de la Ley 2213 de 2022.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha (Acta virtual) Los Magistrados, (Firma electrónica SAMAI) (Firma electrónica SAMAI) OMAR EDGAR BORJA SOTO EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS (Firma electrónica SAMAI) ÓSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZ GEAR 21