República de Colombia Rama Judicial Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Santiago de Cali, cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE: 76001-33-33-004-2024-00024-01 ACCIÓN: TUTELA DEMANDANTE: ANA DE JESÚS TORRES SINISTERRA1 DEMANDADO: LA NUEVA E.P.S.2 VINCULADOS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES3 Y ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DE HOGARES COMUNITARIOS4 TEMA: PAGO DE INCAPACIDAD MÉDICA DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA – AMPARA DERECHO FUNDAMENTAL AL MINIMO VITIAL SENTENCIA: 55 MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS 1.
OBJETO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte accionada Administradora Colombiana de Pensiones contra la sentencia de 27 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cali, en virtud de la cual se amparó el derecho fundamental al mínimo vital. 2.
ANTECEDENTES La señora Ana de Jesús Torres Sinisterra instauró acción de tutela contra la Nueva E.P.S., por la presunta vulneración a los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, debido proceso, al acceso a la administración de justicia, igualdad, información y dignidad humana. 2.1. Demanda. (Archivo_3) 2.1.1.
Fundamentó su petición en los siguientes hechos: 1. La accionante nació el 18 de abril de 1950 por lo que cuenta con 73 años. 2. Es trabajadora de la Asociación de Padres de Familia de Hogares Comunitarios, prestando sus servicios al Hogar Infantil Los Inquietos donde se vinculó desde el 1 de noviembre de 1988. 1 asesoriajuridica.lbt@gmail.com 2 notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co 3 notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co 4 asociacionpuertocali@gmail.com Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333300420240002401 2 3.
Se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en salud a la Nueva E.P.S., en pensión a Colpensiones y en riegos laborales a Positiva. 4. Durante la ejecución del contrato laboral la accionante fue diagnosticada con “tumor maligno secundario con carcinoma, tumor en el ovario con metástasis en peritoneo, ascitis, carcinomatosis peritoneal, cambios degenerativos de la columna toraco lumbar, dolor abdominal localizado, enfermedad ateroesclerótica temprana de la aorta, adenopatía axilar derecha, hernia hiatal, hipertensión arterial, diabetes, luxación de miembro superior derecho, obesidad tipo III, hipoacusia conductiva bilateral, síndrome vertiginoso en enfermedades clasificadas en tinnitus, gastritis crónicas, trastorno mixto de ansiedad y depresión, trastorno cognoscitivo leve, síndrome de abducción dolorosa del hombre, presbicia, (osteo) artrosis erosiva, reacción al estrés agudo, gastritis crónica no especificada, cataratas, vértigo de origen central, entre otras patologías”. 5.
El 23 de junio de 2023, fue diagnosticada con cáncer metastásico en peritoneo, siendo incapacitada por el médico oncólogo para un total de 270 días. 6. Desde el 19 de enero de 2024, no ha recibido el respectivo pago de las incapacidades a pesar de que el empleador fue debidamente notificado. 7. Asegura que con su salario cubre los gastos de vivienda, alimentación y transporte para sus citas médicas. 8.
El 25 de enero de 2024, la accionante radicó petición a la Nueva E.P.S. solicitando el pago de las incapacidades desde el 19 de enero al 13 de febrero de 2024. La Entidad el 29 de enero respondió que no era procedente el pago, solicitando a Colpensiones definir la situación pensional de la accionante. 2.1.2. Como pretensión solicitó lo siguiente: 1.
La protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, debido proceso, al acceso a la administración de justicia, igualdad, información y dignidad humana. 2. Ordenar a la Nueva E.P.S., pague las incapacidades medicas del 19 de enero al 13 de febrero de 2024.
3. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 13 febrero de 2024, el Juez Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cali avocó el conocimiento de la acción de tutela presentada contra la Nueva E.P.S. y ordenó la vinculación de la Administradora Colombiana de Pensiones (Archivo_6) Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333300420240002401 3 3.1.
Contradicción 3.1.1. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (Archivo_7) La Entidad accionada, a través de la Directora de acciones constitucionales presentó informe al escrito de tutela en los siguientes términos: • Inexistencia del hecho vulnerador imputable a Colpensiones Revisada la base de datos de Colpensiones no se evidencia que la señora Ana de Jesús Torres Sinisterra haya radicado solicitud de pago de incapacidades relacionadas entre el 19 de enero y el 13 de febrero de 2024, por lo que la entidad no ha tenido la oportunidad de realizar el debido estudio.
Por otra parte, se observa que la Nueva E.P.S., con fecha 5 de diciembre de 2023 bajo radicado 2023_19633277 remitió concepto desfavorable de rehabilitación, evidenciándose que la accionante, no cumple con uno de los requisitos para el pago de incapacidades. Igualmente, del reporte de incapacidades expedidas por la Nueva E.P.S., se advierte que la última finalizó el 5 de octubre de 2023, lo que significa que existió una interrupción superior a 30 días, respecto del cobro de la incapacidad del 19 de enero de 2024.
Así las cosas, no se evidencia vulneración alguna de los derechos fundamentales de la accionante. • Improcedencia de la tutela para el pago de incapacidades La acción de tutela no es el medio idóneo para la consecución de derechos económicos, entre los que se encuentra el pretendido por la actora en el presente asunto, toda vez que, con lo solicitado, se desconoce el carácter subsidiario y residual que le asiste a la acción de tutela como requisitos de procedibilidad, teniendo el accionante otros medios de defensa administrativos y judiciales.
Así que cuando se trata de pago de prestaciones económicas, la acción de tutela se torna improcedente, ya que esta no está instituida para resolver cuestiones litigiosas, sino por el contrario para proteger derechos fundamentales. • Trámite administrativo de solicitud de pago de incapacidades El trámite de solicitud de pago de incapacidades, debe ser agotado por el afiliado directamente ante la entidad o en su defecto por un tercero debidamente autorizado por el mismo.
En este orden de ideas, si la solicitud es elevada por el empleador, éste también debe contar con la autorización del empleado y diligenciar el formato creado para tal fin Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333300420240002401 4 por esta Administradora, el cual le será suministrado en cualquiera de los Puntos de Atención al Ciudadano - PAC.
Lo anterior teniendo en cuenta que dicha información se encuentra sometida a reserva, la cual presenta para su acceso y conocimiento un grado de limitación, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley 1266 de 2008 (Habeas Data). • Procedimiento interno para el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad El procedimiento interno llevado a cabo por Colpensiones para el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad, es arduo y minucioso, se compone de cinco (5) etapas cuyos tiempos entre una y otra varían de conformidad a las situaciones particulares de cada caso, consistente en (i) validación documental (ii) validación de aportes, identificación del día 180 y del IBC.
(iii) validación de pertinencia médica y administrativa, (iv) control de calidad por parte de Colpensiones y (v) liquidación y pago del subsidio por incapacidad. Conforme a lo anterior, es claro que al tratarse de recursos que hacen parte del sistema, y en sí mismo del fondo común, es necesario que Colpensiones realice todas las verificaciones a que haya lugar para garantizar que los pagos que se realizan están legalmente soportados. • Improcedencia de pago de incapacidades con concepto de rehabilitación desfavorable La Constitución Política de Colombia en su artículo 48 ha determinado que la Seguridad Social es una garantía constitucional, cuya ejecución está en manos tanto de entidades públicas como privadas; es por esto que para Colpensiones no es viable reconocer el pago de obligaciones no contraídas y no exigibles por parte del actor como lo es el caso de pago de incapacidades superiores al día 181 sin que obre concepto favorable de rehabilitación del afectado, tal como lo señala el artículo 142 del Decreto 019 de 2012. • Carácter subsidiario sin agotamiento de petición previa Colpensiones no puede pronunciarse de fondo frente al tema objeto de tutela, por cuanto, no se tiene registro de una solicitud relacionada con el pago de incapacidades, además, porque pretende la accionante desnaturalizar la acción de tutela al pretender que sean reconocidos derecho que son de conocimiento del juez ordinario competente. • Órbita de competencia del Juez Constitucional Debe tenerse en cuenta que decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó vulneración a derechos Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333300420240002401 5 fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno. • Protección al patrimonio público El derecho colectivo a la defensa del patrimonio público “implica que los recursos públicos sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, con lo cual se evita el detrimento patrimonial”.
El trámite alegado por la accionante en la presente tutela deber ser declarado improcedente, ante la consagración del patrimonio público como un derecho colectivo y ante el carácter subsidiario de la acción de tutela. 3.1.2. Nueva E.P.S. (Archivo_13) La defensa de la Entidad contestó la acción de tutela, solicitado se deniegue la solicitud de amparo al asegurar que no están dados los presupuestos para su prosperidad, los cuales sintetizó de la siguiente manera: • Improcedencia de la acción La acción de tutela no es el mecanismo idóneo para dirimir conflictos económicos derivados del reconocimiento de derechos litigiosos, toda vez que este mecanismo no constituye un trámite subsidiario que busque remplazar los procedimientos previstos por el legislador.
Para desplazar el requisito de subsidiaridad es necesario verificar: i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto del daño; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable; (iii) la gravedad del perjuicio grado o impacto de la afectación del derecho; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo. • Reglas aplicables al pago de incapacidades Corresponde al empleador el pago de los 2 primeros días de incapacidades, a la EPS los siguientes 180 días y por último, al fondo de pensiones del día 181 al 540, por lo tanto, es necesario identificar en que numero de prorrogas se encuentra el accionante para poder determinar el responsable del pago de la incapacidad, ya sea su empleador, EPS o fondo de pensión. 3.2.
Vinculación de terceros A través del auto de 21 de febrero de 2024, el Juez Constitucional de Primera Instancia ordenó vincular a la Asociación de Padres de Familia de Hogares Comunitarios Barrio Puerto Cali. (Archivo_16) La Entidad guardó silencio. Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333300420240002401 6 4.
SENTENCIA (Archivo_23) El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cali mediante sentencia de 27 de febrero de 2024, accedió al amparo del derecho fundamental al mínimo vital, ordenando a la Nueva E.P.S. remitir a la Administradora Colombiana de Pensiones las incapacidades que tenga en su poder para que la AFP realice su pago, hasta tanto, se resuelva lo pertinente a la pensión de invalidez de la demandante.
Como fundamento de la decisión el A-quo expuso las siguientes consideraciones: “De acuerdo con lo expuesto, y de los documentos que obran en el plenario, se encuentra demostrado que la Nueva E.P.S el día 05 de diciembre de 2023, remitió a Colpensiones el concepto desfavorable de rehabilitación de la señora Torres Sinisterra, y a su vez la Administradora de Pensiones aportó el informe de pérdida de capacidad laboral, realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del día 19 de enero de 2024, la cual dictaminó una incapacidad de 60.93% por enfermedad de origen común con fecha de estructuración del 04 de julio de 2023, de la cual no se evidencia que se haya planteado controversia.
Ahora bien, pese a que se generaron incapacidades desde el 19 de enero al 14 de marzo de 2024, se debe tener en cuenta la existencia del concepto desfavorable de rehabilitación, el cual sustrae a la E.P.S de la obligación de pago, el cual, considera este operador judicial, le corresponde a la Administradora de Pensiones, hasta tanto resuelva su situación pensional.
(…) Así las cosas, el Despacho tutelará a favor de la señora Ana de Jesús Torres Sinisterra el derecho fundamental al mínimo vital y en consecuencia, le ordenará a La Nueva E.P.S, que en el término máximo de dos (02) días, contados a partir de la notificación de la presente decisión, le remita a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, las incapacidades que tenga en su poder, desde el 19 de enero de 2024.
Una vez, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES reciba las incapacidades expedidas, tendrá el término de tres (03) días, para pagarlas a la señora Torres Sinisterra, hasta que defina lo concerniente a la pensión de invalidez.” En consecuencia, el Juzgado resolvió: “SEGUNDO: ORDENAR a la Nueva E.P.S, que dentro del término máximo de dos (2) días contados a partir de la notificación de la presente decisión, le remita a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, las incapacidades que tenga en su poder, desde el 19 de enero de 2024 en adelante.
Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333300420240002401 7 TERCERO: Una vez la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, reciba las incapacidades expedidas, SE ORDENA que en el término de tres (03) días, pague las incapacidades a la señora Torres Sinisterra mientras se decide lo correspondiente al derecho del accionante a recibir la pensión de invalidez.” 5.
IMPUGNACIÓN (Archivo_24) La Administradora Colombiana de Pensiones inconforme con la decisión de primera instancia impugnó la sentencia, señalando como fundamentando de su alzada los siguientes aspectos: • Improcedencia de la tutela para el pago de incapacidades Cuando se trata de pago de prestaciones económicas, la acción de tutela se torna improcedente, ya que no está instituida para resolver cuestiones litigiosas, sino por el contrario, para proteger derechos fundamentales.
Respecto al pago de incapacidades, se estima que la tutela es improcedente, al existir mecanismos adecuados para la discusión del derecho económico, tal como ha sido señalado por la Corte Constitucional en sentencia T-168 de 2020, al determinar que “el proceso laboral es idóneo para obtener el pago de la prestación reclamada”. • Órbita de competencia del Juez Constitucional Debe tenerse en cuenta que decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno. • Protección al patrimonio público El derecho colectivo a la defensa del patrimonio público “implica que los recursos públicos sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, con lo cual se evita el detrimento patrimonial”.
El trámite alegado por el accionante en la presente tutela deber ser declarado improcedente, ante la consagración del patrimonio público como un derecho colectivo y ante el carácter subsidiario de la acción de tutela. • Trámite administrativo de solicitud de pago de incapacidades El trámite de solicitud de pago de incapacidades, debe ser agotado por el afiliado directamente ante la entidad o en su defecto por un tercero debidamente autorizado por el mismo.
En este orden de ideas, si la Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333300420240002401 8 solicitud es elevada por el empleador, éste también debe contar con la autorización del empleado y diligenciar el formato creado para tal fin por esta Administradora, el cual le será suministrado en cualquiera de los Puntos de Atención al Ciudadano - PAC.
Lo anterior teniendo en cuenta que dicha información se encuentra sometida a reserva, la cual presenta para su acceso y conocimiento un grado de limitación, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley 1266 de 2008 (Habeas Data). • Procedimiento interno para el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad por parte de Colpensiones El procedimiento interno llevado a cabo por Colpensiones para el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad, es arduo y minucioso, se compone de cinco (5) etapas cuyos tiempos entre una y otra varían de conformidad a las situaciones particulares de cada caso, consistente en (i) validación documental (ii) validación de aportes, identificación del día 180 y del IBC.
(iii) validación de pertinencia médica y administrativa, (iv) control de calidad por parte de Colpensiones y (v) Liquidación y pago del Subsidio por Incapacidad. Conforme a lo anterior, es claro que al tratarse de recursos que hacen parte del sistema, y en sí mismo del fondo común, es necesario que Colpensiones realice todas las verificaciones a que haya lugar para garantizar que los pagos que se realizan están legalmente soportados. • Improcedencia del pago de incapacidades con concepto de rehabilitación desfavorable Para que la Administradora de Fondos de Pensiones otorgue el subsidio por incapacidad, se hace necesario que el afiliado (i) padezca una enfermedad de origen común;
(ii) que la incapacidad sea continua y supere los 180 días y (iii) se emita concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS, iv) que al momento de cumplirse el día 180 se encuentre afiliado a Colpensiones, y que v) el afiliado tenga cotizaciones a pensión dentro de las 4 semanas anteriores a la fecha de incapacidad reclamada, supuestos concurrentes que no se cumplen en esta oportunidad, al existir en el particular CRE desfavorable, siendo lo procedente realizar el trámite de calificación de pérdida de la capacidad laboral. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. Problema Jurídico Deberá la Sala determinar sí resulta procedente el pago de las incapacidades ordenado por el a-quo en la sentencia de primera instancia a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones o sí el pago de subsidio de incapacidad es improcedente dado la existencia de un concepto desfavorable de rehabilitación. Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333300420240002401 9 Previamente, la Sala deberá establecer la procedencia del mecanismo de tutela para el cobro de prestaciones económicas. 6.2.
Tesis La Sala de Decisión modificará el fallo de primera instancia, al determinar que se cumplen los presupuestos de procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones económicas y que se encuentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital de la accionante, precisando que las incapacidades que deben ser reconocidas por parte de Colpensiones con base en esta decisión de tutela son las generadas a partir del día 181 hasta el 540 y que fueron acreditadas en el trámite de la tutela.
7. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 7.1. Generalidades La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
No obstante, en virtud del numeral 1 del artículo 65 del Decreto 2591 de 1991, la acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. 7.2.
Derecho a la seguridad social De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución de 1991, el Estado colombiano “garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”. Con fundamento en este precepto constitucional, el ordenamiento jurídico ha adoptado una serie de medidas que permiten garantizar la protección de aquellos trabajadores que se ven inmersos en una situación que les impida desarrollar sus labores, como 5 La acción de tutela no procederá: 1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (…) 5.
Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333300420240002401 10 consecuencia de un accidente o enfermedad, lo que a su vez deriva en la imposibilidad de recibir los recursos necesarios para su subsistencia. El artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales6, prescribe que.
“Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa”. Estas medidas de protección consisten en el reconocimiento y pago de incapacidades laborales, seguros, auxilios económicos e incluso la pensión de invalidez7, los cuales cobran relevancia, en tanto constituyen mecanismos de salvaguarda del mínimo vital y de la salud de quien se ve en imposibilidad de percibir un salario por sus condiciones de salud8. 7.3.
El pago de incapacidades laborales es un sustituto del salario El Sistema General de Seguridad Social establece la protección a la que tienen derecho aquellos trabajadores que, en razón a la ocurrencia de un accidente laboral o una enfermedad de origen común, dicha protección se materializa mediante diferentes figuras tales como: el pago de las incapacidades laborales, seguros, auxilio y pensión de invalidez contempladas todas estas, en la Ley 100 de 19939, Decreto 1049 de 1999, Decreto 2943 de 201310, la Ley 692 de 2005, entre otras disposiciones, ello al considerar que quien se encuentran incapacitados está imposibilitado para proveerse sustento a través de un ingreso económico.
La Corte Constitucional al referirse particularmente a las incapacidades, ha considerado que las mismas buscan salvaguardar los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna. Así lo ha sostenido está estableciendo que el procedimiento para el pago de las mismas se ha creado “(…) en aras de garantizar que la persona afectada no interrumpa sus tratamientos médicos o que pueda percibir un sustento económico a título de incapacidad o de pensión de invalidez, cuando sea el caso.
Tal hecho permite concluir que el Sistema de Seguridad Social está concebido como un engranaje en el cual se establece que ante una eventual contingencia exista una respuesta apropiada”11. 6 incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por Ley 319 de 1996 7 Ver Sentencia T-200 de 2017. 8 Ibid. 9 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 10 Por el cual se modifica el parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999.
Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”. 11 Corte Constitucional, sentencia T-876 de 2013 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) reiterada en sentencias T- 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís), T-312 de 2018 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo), entre otras.
Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333300420240002401 11 Bajo esa línea, la Corte mediante sentencia T-490 de 2015 fijó unas reglas en la materia, señalando que: “i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.” Concluyendo la Corte que “durante los periodos en los cuales un trabajador no se encuentra en condiciones de salud adecuadas para realizar las labores que le permitan devengar el pago de su salario, el reconocimiento de incapacidades constituye como una garantía de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna.
De allí, que la Corte reconozca que sin dicha prestación, se presume la vulneración de los derechos en mención12”. 7.4. De las incapacidades por enfermedad de origen común Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común, de acuerdo con el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 200113, se clasifican de la siguiente manera, cuando se trata de los primeros 180 días de incapacidad contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad.
Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera: I. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. II. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el 12 Corte Constitucional, sentencia T- 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís). 13 “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”.
Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333300420240002401 12 día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. III. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 200514 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS15.
No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto16.
Ahora bien, en cuanto al pago de las incapacidades que superan los 540 días, la Corte Constitucional17 ha reiterado que, a partir de la vigencia del artículo 67 de Ley 1753 de 201518, el pago de las incapacidades corresponde a la EPS con cargo al Sistema de Seguridad Social Integral “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.”19.
Todo lo anterior, respecto al reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas por enfermedad común fueron simplificados por la Corte Constitucional en las siguientes reglas: “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente20. 14 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 15 Sobre el particular se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.
Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 16 Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado). 17 Corte Constitucional Sentencias T-144 de 2016 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), T-200 de 2017 (M.P José Antonio Cepeda Amarís) y T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), sentencia T- 693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger), entre otras. 18 Ley 1753 de 2015.
“Artículo 267. Vigencias y Derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.” La ley fue publicada en el Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015. 19 Literal a del artículo 67 de la Ley 1753 del 2015. 20 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333300420240002401 13 (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.
(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150.
Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente”.
(se subraya fuera del texto). Atendiendo a lo previsto por la jurisprudencia constitucional en la materia, el origen de la incapacidad, así como el periodo de esta constituye un parámetro determinante para establecer cuál es la entidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud o Pensión, que tiene a su cargo la obligación de pagarlas, atendiendo a los diferentes parámetros de temporalidad.
8. CASO CONCRETO 8.1. Examen de los requisitos de procedencia de la tutela referentes a la legitimación y al principio de inmediatez 8.1.1. Legitimación por activa El artículo 86 Superior establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
Así mismo, el Decreto 2591 de 199121 en su artículo 10 dispone que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”. En este caso, la señora Ana de Jesús Torres Sinisterra promueve la tutela en busca de la protección de sus derechos fundamentales al mínimo siniestro.
Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). 21 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333300420240002401 14 vital, seguridad social, debido proceso, al acceso a la administración de justicia, igualdad, información y dignidad humana, por tanto, está legitimada por activa. 8.1.2.
Legitimación por pasiva De conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 5 del Decreto 2591 de 1991, Colpensiones es demandable a través de la acción constitucional, dado que es una autoridad pública que tiene la naturaleza de Empresa Industrial y Comercial del Estado22, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, según el artículo 155 de la Ley 1151 de 200723.
Respecto a la Nueva EPS encontramos que es una entidad que administra recursos provenientes de la seguridad social y presta el servicio público de salud, motivo por el cual, está legitimada en la causa por pasiva dentro de la presente acción de tutela, de conformidad con el numeral 8 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. También procede contra particulares como la Asociación de Padres de Familia de Hogares Comunitarios Barrio Puerto Cali (empleador), en la medida en que, respecto de esta, la accionante se encuentra en una situación de subordinación propia de la relación laboral que media entre ellos, por tanto, se encuentra acreditado la legitimación en la causa por pasiva. 8.1.3.
Principio de inmediatez La finalidad de la acción de tutela es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental, motivo por el cual, entre la ocurrencia de los hechos en que se funde la pretensión y la presentación de la demanda, debe haber trascurrido un lapso razonable.
Además, el requisito de la inmediatez busca proteger la seguridad jurídica y garantizar la protección de los derechos fundamentales de terceros, que puedan verse afectados por la interposición de la acción de tutela dentro de un tiempo que no es razonable24. En este caso se observa que la accionante presenta la solicitud de amparo el día 13 de febrero de 2024, por la falta de pago del subsidio de incapacidades a partir del 19 de enero de 2024 hasta la fecha de presentación de la acción. Así, que teniendo en cuenta el último pago de subsidio de incapacidad reclamado y la presentación del escrito de tutela, a juicio de esta Sala, se trata de un término razonable que no desvirtúa el carácter urgente e inminente del amparo. 22 Al respecto, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 dispone que: “La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…) 2.
Del Sector descentralizado por servicios: (…) b) Las empresas industriales y comerciales del Estado”. 23 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”. 24 SU-108 de 2018. Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333300420240002401 15 8.1.4. Sobre la subsidiariedad En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política25, el artículo 6º del Decreto-Ley 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia constitucional sobre la materia, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario.
Por lo anterior, solo procede como mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; o (ii) cuando existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales invocados, a la luz de las circunstancias del caso concreto.
Además, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, deberá ejercerse la acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela26 y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario.
En este punto, la Sala resalta que el artículo 6º de la Ley 1949 de 2019 suprimió el literal g del artículo 41 de la Ley 1122 de 2017, según el cual la Superintendencia Nacional de Salud era competente para conocer y fallar en derecho “(…) sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”.
Por lo tanto, actualmente el mecanismo jurisdiccional que se surte ante la citada entidad no puede emplearse para solicitar el pago del auxilio por incapacidad27. Por consiguiente, esta prestación sólo puede reclamarse judicialmente mediante el proceso laboral. De otra parte, la Corte Constitucional ha señalado que la tutela se torna procedente cuando el impago de las incapacidades afecta derechos fundamentales como el mínimo vital, la salud y la dignidad humana28.
Por consiguiente, en estos casos, “los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago de la prestación], no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza”29. Para la Sala de Decisión en el presente caso se encuentran dada las condiciones para la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo para reclamar el pago de prestaciones económicas, pues la accionante es una mujer diagnosticada con cáncer que cuenta con un dictamen de perdida de la capacidad laboral del 60.93% 25 Constitución Política, art.86: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 26 D.2591/91, Art. 8. 27 Sentencia T-291 de 2020 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo). 28 Sentencias T-311 de 1996 (M.P José Gregorio Hernández Galindo), T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger) y T-168 de 2020 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 29 Sentencias T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-468 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-182 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-140 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-401 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333300420240002401 16 otorgado por la Junta Regional de Calificación de la Invalidez, lo cual constituye una prueba fehaciente de su afectación física y quien además, afirma que el pago del auxilio de incapacidad conforma su único ingreso, circunstancias que le impiden asumir la carga de la acción ordinaria ante el juez laboral. 8.2.
Procedencia del pago de las incapacidades reclamadas El caso de estudio versa sobre el pago especifico de las incapacidades laborales otorgadas a partir del 19 de enero y hasta el 14 de marzo de 2024, expedida por el médico tratante. Precisa la demandante que desde junio de 2023 ha sido incapacitada de forma continua, debiendo acudir con anterioridad al trámite de tutela para obtener el pago de las incapacidades otorgadas hasta el 24 de noviembre de 2024, protección que ordenó el Juzgado Tercero Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali, mediante fallo de tutela de 21 de noviembre de 2023.
De lo anterior tenemos las siguientes pruebas: La sentencia No. 149 de 21 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali, en la cual se ordenó: De acuerdo con la comunicación expedida el 29 de enero de 2024 a la accionante por parte de la Nueva E.P.S., esta Entidad realizó a la accionante los siguientes pagos: Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333300420240002401 17 Por lo anterior, se encuentra acreditado el pago de 166 días continuo de incapacidad generada hasta el 24 de noviembre de 2023.
En cuanto a las incapacidades otorgadas a la accionante desde el 19 de enero de 2024, fecha a partir de la cual se reclama el pago en la presente acción de tutela, obran en el plenario los siguientes certificados de incapacidad expedidos por la Clínica de Occidente: Igualmente, se encuentra en el plenario la comunicación GRSO-GRS-ML- 15577-23 de 1 de diciembre de 2023, suscrito por Medicina Laboral de la Nueva E.P.S., con el cual se emitió un concepto de rehabilitación desfavorable de la paciente Ana de Jesús Torres Sinisterra, el cual, fue radicado ante Medicina Laboral de Colpensiones el 05/12/2023.
Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333300420240002401 18 Finalmente, fue allegado el dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca el 19 de enero de 2024, en el cual se determinó: Si bien, la Administradora Colombiana de Pensiones señaló entre las razones de inconformidad la ausencia de diligenciamiento del formato para el pago de incapacidades, también es cierto, que la decisión de primera instancia, reconoció la falta de gestión por parte de la Nueva E.P.S., al no correr traslado a la AFP de las incapacidades radicadas por la accionante con posterioridad al 19 de enero de 2024, por lo cual, le ordenó que en el término de 2 días cumpliera con la entrega de los certificados de incapacidad a Colpensiones, por tanto, es necesario precisar que la demora en el pago del auxilio de incapacidad reclamado no puede adjudicársele a la AFP accionada.
No obstante, la Corte Constitucional30 ha sido enfática en señalar: “… el Sistema General de Seguridad Social es un sistema integral cuyo funcionamiento precisa de la interacción constante de los órganos que lo componen, especialmente en materia del subsidio de incapacidad en el que se ven involucrados dos subsistemas, el SGSS en Salud y el SGSS en pensiones.
De esta interrelación depende la materialización de los derechos fundamentales de los afiliados y por este motivo la comunicación no es un mero ideal del Sistema, sino un verdadero deber institucional compartido entre el empleador, las EPS y las AFP.” Agregando el fallo en mención “Las entidades del sistema deben encaminar sus actuaciones hacia la reducción paulatina, en la mayor medida posible, de las diligencias personales que deben realizar los afiliados que superan los 180 días de incapacidad.
Una incapacidad tan 30 T-523 de 2020 – M.S: Antonio José Lizarazo Ocampo - Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veinte (2020) Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333300420240002401 19 prolongada aumenta considerablemente el estado de vulnerabilidad de las personas y el SGSSS y sus actores deben ser sensibles a esta afectación.” Ahora bien, al conocer Colpensiones la acción de tutela a través de la cual se solicitó por la accionante el pago del auxilio de incapacidad, encontramos que, tanto en su contestación al escrito de amparo, como en la impugnación al fallo de tutela, niega su reconocimiento, al asegurar que este, es improcedente debido a la existencia de concepto desfavorable de rehabilitación, señalando que debe darse trámite a la calificación de pérdida de la capacidad laboral.
Para la Sala este argumento carece de fundamento jurídico, toda vez, que la existencia de concepto de rehabilitación desfavorable, no exime del pago de las incapacidades que surgen a partir del día 181 hasta el 540, tal como lo señaló la jurisprudencia en cita “(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable31.” En esa dirección, la expedición de un concepto desfavorable de rehabilitación por parte de la E.P.S., no releva ni exime a la Administradora Colombiana de Pensiones de la obligación de cancelar las incapacidades causadas con posterioridad al día 180 y hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.
De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto está acreditado que la accionante se encuentra incapacitada desde el 24 de junio de 2023 hasta la fecha, que las incapacidades otorgadas por lo menos hasta el 24 de noviembre de 2023, fueron canceladas por la Nueva E.P.S. de acuerdo con lo ordenado en el fallo de tutela de 21 de noviembre de 2023, proferido por el Juzgado Tercero Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali, correspondiéndole entonces a la AFP Colpensiones el reconocimiento y pago del auxilio de incapacidad a partir del día 181 hasta el 540.
Así las cosas, le asiste razón al Juez de primera instancia en señalar que el pago de incapacidades otorgadas a la señora Ana de Jesús Torres Sinisterra a partir del día 181 le corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, sin embargo, la Sala de Decisión modificará el fallo, al considerar que la decisión de pago no puede librarse de forma futura e indeterminada “mientras se decide lo correspondiente al derecho del accionante a recibir la pensión”, 31 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro.
Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333300420240002401 20 precisando que las incapacidades que deben ser reconocidas por parte de Colpensiones son las generadas desde el día 181 hasta los 540 días y que fueron acreditadas en el trámite de la tutela, esto es, las otorgadas a partir del 19 de enero hasta el 14 de marzo de 2024. 9.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO: Modificar los numerales segundo y tercero de la sentencia de 27 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cali, el cual quedará de la siguiente manera: “SEGUNDO: ORDENAR a la Nueva E.P.S, que dentro del término máximo de dos (2) días contados a partir de la notificación de la presente decisión, le remita a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, las incapacidades que tenga en su poder, desde el 19 de enero hasta el 14 marzo de 2024, que tiene en su poder.
TERCERO: Una vez la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, reciba las incapacidades expedidas, SE ORDENA que en el término de tres (03) días, pague las incapacidades acreditadas por la señora Ana de Jesús Torres Sinisterra a partir del 19 de enero hasta el 14 de marzo de 2024.”
SEGUNDO: EN lo demás se confirma la sentencia TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Providencia discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha. Acta No. 29. Los Magistrados, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA (firmado electrónicamente) OMAR EDGAR BORJA SOTO