SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-23-33-000-2021-00369-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandantes: Leonor Angela Ladino Apoderado: María Niny Echeverry Prada Demandado: Departamento del Tolima Apoderado: Diana Jazmín Osorio García Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Apoderado: Jenny Alexandra Acosta Rodríguez Tema: Sanción moratoria - cesantías ASUNTO Dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso antes identificado. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Leonor Angela Ladino de Ortiz1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FOMAG, y el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura, a fin de que se acojan las declaraciones y condenas que a continuación se relacionan. 1.1.1.

Pretensiones Se declare la nulidad del acto ficto negativo originado de la petición elevada el 27 de enero de 2021, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías reconocidas a través de la Resolución 1091 del 04 de marzo de 2020. Como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a las demandadas a reconocer y pagar sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías reconocidas por intermedio de la Resolución 1091 del 04 de marzo de 2020.

Además, pide que (i) “se reconozca y pague los reajustes de ley; así como el ajuste al valor o indexación laboral por la depreciación de la moneda”; (ii) “reconozca y pague los intereses comerciales y moratorios sobre las sumas que resulten adeudadas, si a ello hubiera lugar”; y (iii) se condene a las demandadas a pagar costas y agencias en derecho. 1 Por medio de apoderado. 2 1.1.2.

Hechos La señora Leonor Angela Ladino de Ortiz solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 07 de febrero de 2020. Señaló que la anterior prestación se reconoció a través de la Resolución 1091 del 04 de marzo de 2020. Indicó que las cesantías se cancelaron por intermedio de entidad bancaria el 03 de agosto de 2021, sin embargo, del comprobante de pago con que acredita la cancelación de la prestación se extrae que en realidad se pagaron el 28 de julio de 2021.

Mencionó que el 27 de enero de 2021 reclamó ante las autoridades demandadas el pago de sanción moratoria por cancelación tardía de las cesantías, la cual fue resuelta desfavorablemente a través de acto ficto. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Relaciona como normas violadas los artículos 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, y 5 de la Ley 1071 de 2006, la Ley 91 de 1989 y las sentencia C-486 de 206 y SU 336 de 2017.

Por concepto de violación, refiere que el acto demandado es ilegal por falta de aplicación del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, el cual establece el pago de sanción moratoria cuando no se paga en término las cesantías parciales o definitivas, como ocurrió en este asunto, en que la administración superó los términos para pagar las cesantías parciales reconocidas a la demandante a través de la Resolución 1091 del 04 de marzo de 2020. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Expresó oposición a las pretensiones de la demanda argumentando que carecen de fundamentos legal. Formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, sustentada en que, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 20192, el reconocimiento y pago de sanción moratoria por pago tardío de cesantías al personal docente, está a cargo del ente territorial al que pertenezca aquel.

Precisa que, “frente a la solicitud de las cesantías realizada el 07 de febrero de 2020, se evidencia, que el ente Territorial no profirió la resolución de reconocimiento de la cesantía en término y así mismo remitió a la Fiduprevisora hasta el 23 de septiembre de 2020, la resolución No.1091 de 04 de marzo de 2020, pero no se tiene conocimiento de cuando fue remitida la aclaración y el pago lo realizo el FOMAG el 04 de marzo de 2021, teniendo en cuenta lo anterior pongo de presente el tramite realizado sobre las cesantías y que el despacho entre a decidir quién tiene que entrar a responder en el caso de existir mora y de ahí la necesidad de que esta sean llamadas a responder dentro del presente litigio las entidades responsables.”. 2 Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020. 3 Agregó que la entidad únicamente cancelaría sanción respecto del año 2019, en virtud a lo referido en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por ende, afirma, debe ser desvinculada del proceso por carecer de responsabilidad.

En los mismos términos antepuestos, sustentó la excepción de cobro indebido de sanción moratoria. A la par, formuló las excepciones de buena fe e improcedencia de la condena en costas. La primera apoyada en que, de acuerdo al trámite establecido en la ley, los pagos de prestaciones sociales en el régimen excepcional de los docentes dependen no solo del correcto diligenciamiento de los respectivos actos administrativos por parte de la entidad territorial a la que pertenece el docente y del visto bueno de la entidad fiduciaria, sino también de la disponibilidad presupuestal.

La segunda se sustenta en que la condena en costas no puede ser objetiva, sino que esta ha de hacerse solo cuando se halle probado en el proceso su causación. 1.2.2. Departamento del Tolima Solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda frente a esta entidad, en atención a que no es la entidad legitimada para responder económicamente por la mora en el pago de las cesantías parciales reconocidas a la actora, en tanto el ente territorial solo actúa en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional, es decir, que no goza de autonomía para el reconocimiento de derechos prestacionales, máxime cuando el pago de los emolumentos ya autorizados le compete a la Fiduprevisora S.A. Como argumentos de defensa planteó la excepción de inexistencia de responsabilidad del Departamento frente a la reclamación impetrada. 1.3.

Decisiones relevantes adoptadas en la etapa inicial del proceso 1.3.1. Sobre las excepciones previas Se despachó desfavorablemente la excepción de incumplimiento del requisito de agotamiento de la reclamación administrativa para acceder a la jurisdicción, propuesta por la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG. Se difirió para el momento de dictar sentencia la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por cada una de las autoridades demandadas. 1.3.2.

Sobre la fijación del litigio Se estableció que el proceso se ocuparía de establecer: Desde el punto de vista fáctico • La oportunidad en la que la demandante hizo su petición de cesantías a la entidad demandada. • La oportunidad del reconocimiento de dicha prestación. • La oportunidad de pago de las cesantías. Lo anterior, a fin de esclarecer si existió o no mora en el pago de las cesantías solicitadas por la aquí demandante, reconocidas a través de la Resolución 1091 del 04 de marzo de 2020. 4 Desde el punto de vista jurídico • Si en este asunto es aplicable o no lo referido en la Ley 1071 del 2006. • Si la demandante tiene o no derecho al reconocimiento y pago de sanción moratoria por pago tardío de cesantías. • De encontrarse que hay lugar al reconocimiento y pago de la referida sanción, cuál sería la autoridad obligada a cancelar la condena, si el Ministerio de Educación - FOMAG o el Departamento del Tolima. • En el mismo sentido, se establecerá la procedencia de indexar tal condena. 1.4.

Alegatos de conclusión Las partes ni el Ministerio Público intervinieron en esta etapa procesal, según constancia secretarial que antecede a esta providencia3.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Saneamiento No se observa causal que invalide la actuación hasta ahora surtida. 2.2. Competencia De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 152-2 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a los Tribunales Administrativos conocer en primera instancia de los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como éste sometido a estudio de la Corporación. Ahora, por mandato del artículo 125 ibidem esta providencia será de Sala. 2.3.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si la demandante, en condición de docente del sector oficial, se encuentra cobijada por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa; luego, se deberá establecer si existió o no mora en el pago de las cesantías solicitadas por la aquí demandante, reconocidas a través de la Resolución 1091 del 04 de marzo de 2020.

De concluirse que en este asunto hay lugar al reconocimiento de sanción moratoria a favor de la accionante, se hará precisión sobre el periodo de causación de la sanción y la autoridad(es) responsable(s) de su pago. Igualmente, se deberá analizar si la actuación adelantada por la demandante para obtener el reconocimiento de cesantías definitivas, se pudo haber afectado por la suspensión de términos de las actuaciones administrativas, en el marco de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19. 2.4.

Análisis de la Sala 3 SAMAI, ARCHIVO 22_ALDESPACHOPARASENTENCIA_000 20210036900(.pdf) NroActua 34. 5 2.4.1. Hechos probados La documental aportada al proceso merece plena credibilidad, en la medida en que fue arrimada oportunamente por las partes y en ningún momento fue desconocida o tachada. Así, la Sala encuentra probados los siguientes fundamentos fácticos: -.

El 07 de febrero de 2020, la señora Leonor Angela Ladino de Ortiz pidió el pago de cesantías parciales4. -. A través de la Resolución 1091 del 04 de marzo de 2020, proferida por la Secretaría de Educación del Tolima, se reconoció y ordenó el pago de las cesantías pedidas por la demandante5. -. De cara al sello de notificación del acto anterior se tiene que la demandante renunció a términos de ley, pero tal constancia no precisa la fecha de notificación de la mentada resolución, solo que ocurrió mediante correo electrónico6. -.

Según sello de ejecutoria de la Resolución 1091 del 04 de marzo de 2020, ésta quedó ejecutoriada el 10 de septiembre de 20207. -. Con la contestación de la demanda el FOMAG aporta un pantallazo tomado de una consulta en la que discrimina la trazabilidad de los estados de la solicitud de cesantías de la demandante ante la Fiduprevisora S.A., con la que advierte que la radicación de la solicitud del pago de la prestación data del 23 de septiembre de 20208. -.

De acuerdo con el comprobante de información de pago del Banco BBVA, la prestación en comento se canceló mediante esa entidad financiera el 28 de julio de 20219. -. El 27 de enero de 2021 la señora Leonor Angela Ladino de Ortiz elevó reclamación para el pago de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías en comento10; dicha petición se negó mediante acto ficto. 2.4.2.

Marco normativo 2.4.2.1. Sanción por mora en el pago de cesantías Lo primero es precisar que los docentes SÍ están cobijados por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en la Ley 1071 de 2006; así lo definió la Corte Constitucional11, en sentencia que se transcribe a continuación: “En la sentencia C-741 de 201212 la Corporación precisó que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de estos últimos, pues el estatuto docente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’, al tiempo que la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial.

También se explicó que los docentes oficiales podrían 4 SAMAI, ARCHIVO Expediente digital – 003DemandaAnexos.pdf. Páginas 14 – 16. 5 Ibidem. 6 TEAMS, ARCHIVO 017_Expediente Administrativo, página 3. 7 TEAMS, ARCHIVO 017_Expediente Administrativo, página 4. 8 SAMAI, ARCHIVO Expediente digital - 013_Contestación FIDUPREVISORA. Página 16. 9 SAMAI, ARCHIVO Expediente digital – 003DemandaAnexos.pdf.

Página 19. 10 SAMAI, ARCHIVO Expediente digital – 003DemandaAnexos.pdf. Páginas 11-13. 11 Corte Constitucional, sentencia C-486/16 M.P. María Victoria Calle Correa. 12 Cita propia del texto transcrito: MP. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. 6 considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales.

(…) En este orden de ideas, corresponde al FOMAG reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud. En lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, debe aclararse que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, a los miembros de las comisiones públicas y a los “afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías. Al respecto, la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, en esa dirección, estableció que la entidad responsable cuenta con quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías; y un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para realizar el pago, contados desde que la resolución de reconocimiento quede en firme.

Estos términos deben contarse de conformidad con el artículo 76 del CPACA, donde se indica que contra la resolución que concede o niega el beneficio, se cuenta con un término de diez días para la presentación de los recursos de ley. En otros términos, cuando el artículo 19 (sic) de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.

(…) En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales. En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.

El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. (Se resalta). El citado planteamiento fue materia de unificación por el máximo tribunal constitucional13, y al respecto resaltó: “Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que 13 Corte Constitucional, sentencia SU 336/17, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 7 prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.” (Negrilla fuera del texto).

Adicionalmente, el Consejo de Estado14, en sentencia de unificación definió que a los docentes oficiales sí les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y disposiciones complementarias. Así discurrió: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

(Resalta la Sala). (…) 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” (Resaltado de la Sala). 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-15. 8 Como se observa, nuestro máximo órgano de cierre, estimó pertinente proferir sentencia de unificación jurisprudencial sobre los siguientes puntos: i) la naturaleza del empleo docente y la aplicación de la Ley 244 de 199515 modificada por la Ley 1071 de 200616 a los docentes del sector oficial; ii) la exigibilidad de la sanción moratoria; iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) la compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Como primer punto, se itera, dicha providencia unificó jurisprudencia para establecer que a los docentes oficiales por su carácter de servidor público les es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

Una vez dilucidado lo anterior y atendiendo a que la problemática de la aplicación de la sanción moratoria ahora se configuraba frente a cómo debían contabilizarse los términos a partir de los cuales se hacía exigible la penalidad, la sección segunda del máximo órgano de lo contencioso administrativo, para ponerle fin a la discusión, dispuso las siguientes reglas jurisprudenciales: “3.5.2.

Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley17 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. (…).” También se advierte que la determinación de unificar jurisprudencia giró en torno a establecer que la sanción moratoria por la cancelación fuera del plazo legal de las cesantías definitivas se causa cuando la administración no realice el pago oportuno del referido auxilio en los siguientes eventos: i) Cuando el acto administrativo se expide por fuera de los 15 días previstos por el legislador, en cuyo caso la sanción moratoria corre a partir de los 70 días hábiles siguientes a la petición de reconocimiento de la prestación social; ii) Cuando el acto fue expedido en tiempo o se renunció a los términos de ejecutoria, en cuyo caso el pago de la prestación social debe hacerse dentro de los 45 días siguientes a su firmeza; 15 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 16 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 17 Artículos 68 y 69 CPACA. 9 iii) Cuando la decisión se profirió en tiempo, pero no fue notificada, la administración cuenta con 55 días para cancelar el emolumento; y iv) Cuando se interpone recurso en contra del acto de liquidación, en dicho evento los 45 días correrán desde el día siguiente a la notificación del acto que lo resuelve, o en ausencia de este, dentro de los 60 días siguientes, discriminados así, 15 para que la administración profiera respuesta y 45 para que realice el respectivo pago.

En esa medida, una vez vencidos estos términos, la penalidad por mora prevista en las Leyes 244 de 199518 y 1071 de 200619 se hará exigible. 2.4.2.2. Autoridad responsable en caso de mora en el pago de cesantías De acuerdo con el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 201920, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Hasta la entrada en vigor de la referida ley, el Decreto 1075 de 2015 reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006, en los siguientes términos: “Artículo 2.4.4.2.3.2.1.

Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 2.4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 18 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 19 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 20 Entró en vigencia a partir de su publicación ocurrida el 25 de mayo de 2019. 10 1.

Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.

Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 2.4.4.2.3.2.3. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. (…) Artículo 2.4.4.2.3.2.22.

Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario. 11 Artículo 2.4.4.2.3.2.23.

Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria. Artículo 2.4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías.

La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.

Artículo 2.4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado. Parágrafo. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006.

En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario. Artículo 2.4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin. 12 Artículo 2.4.4.2.3.2.27.

Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes. Artículo 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” (Resaltado fuera texto). 2.4.2.3.

Suspensión de términos por la emergencia sanitaria que causó el COVID-19 Por intermedio de la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.

Posteriormente, la emergencia sanitaria fue prorrogada por medio de las Resoluciones 844, 1462, 2230 de 2020; 222, 738, 1315, 1913 de 2021; 304 y 666 de 2022. Resulta relevante resaltar que, luego de la expedición de la Resolución 666 de 2022 no se expidió acto administrativo que prorrogara nuevamente la emergencia sanitaria. Por consiguiente, la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno nacional por causa del coronavirus COVID-19 se encontró vigente hasta el día 30 de junio de 2022, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución 666 de 2022 citada con anterioridad.

Mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días calendarios, contados a partir de la vigencia de ese decreto, esto es, desde el 17 de marzo de 2020, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19.

A través del Decreto 637 del 06 de mayo de 2020 se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días calendarios, contados a partir de la vigencia de ese decreto, esto es, desde el 06 de mayo de 2020, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19.

El Decreto -legislativo- 491 del 28 de marzo de 202021, en su artículo 6, autorizó a las autoridades administrativas a suspender los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, hasta tanto permaneciera 21 "Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica". 13 vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

La referida norma: “ARTICULO 6. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectara todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.

En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia.

PARAGRAFO 1. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicara para el pago de sentencias judiciales.

PARAGRAFO 2. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo. Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causaran intereses de mora.

PARAGRAFO 3. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales.” A partir de lo expuesto, se consultó en la página web de la Gobernación del Tolima sobre la existencia de normas que hubieran podido ordenar la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas en dicha entidad, en el marco de la declaratoria del estado de emergencia sanitaria por causa del COVID-19.

Para el efecto, se encontró: - La Circular 080 del 25 de marzo de 202022, suscrita por el secretario de educación y cultura del Departamento del Tolima, en la que se precisa que en esa dependencia se suspenderán los términos de las actuaciones administrativas a su cargo, conforme a lo establecido en el Decreto 296 del 17 de marzo de 2020, dictado por el gobernador del Tolima, “por medio del cual se ordena la suspensión de términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas en los que tenga interés la administración departamental y los particulares”23. 22 https://www.sedtolima.gov.co/download/circular-080-del-25-de-marzo-2020-disposiciones-funcionarios-administrativos/ 23 Citado en los antecedentes de la circular 080 del 25 de marzo de 2020. 14 - La Circular 147 del 10 de julio de 202024, suscrita por el secretario de educación y cultura del Departamento del Tolima, en la que se informa sobre el levantamiento de términos de las actuaciones administrativas “a cargo de las áreas como Inspección y Vigilancia, oficina de Prestaciones Sociales, oficina de Carrera Administrativa Docente, Oficina de Asuntos Legales y Públicos, y en general todas las dependencias y actuaciones administrativas a cargo de la Secretaría de Educación y Cultura”, a partir del 13 de julio de 2020.

En orden a lo anterior, los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas de la oficina de prestaciones sociales de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, estuvieron suspendidos en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, desde el 17 de marzo de 202025 hasta el 13 de julio de igual año. Ahora bien, la Corte Constitucional26, dentro del proceso de revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, sobre la suspensión de términos que implique la inaplicación de una norma que contenga una sanción moratoria, como la que se reclama en este proceso, precisó: “Análisis del parágrafo 2° del artículo 6° 6.169.

La Sala advierte que, desde una perspectiva jurídica, una razón para que el legislador hubiera establecido el parágrafo 2° a fin de aclarar la posibilidad de suspender los trámites que se adelanten para la atención de las solicitudes de prestaciones a cargo de fondos de cuenta sin personería jurídica, radica en que existen normas especiales que establecen unos tiempos para adelantar dichas actuaciones, so pena de el surgimiento de la obligación de pagar intereses moratorios. 6.170.

En concreto, a efectos de citar un ejemplo del reconocimiento de una prestación social a cargo de un fondo sin personería jurídica, puede mencionarse el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-[261], frente al cual se ha establecido que es aplicable lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006[262], en el que se regula el pago de las cesantías en el sector público, así: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social (…).

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 6.171. Sobre el particular, esta Corporación resalta que las normas que establecen sanciones moratorias, como la citada, buscan evitar que: 24 https://www.sedtolima.gov.co/download/circular-no-147-de-2020-disposiciones-especiales-para-la-atencion-y-radicacion- de-tramite-de-prestaciones-sociales-del-magisterio-regional-tolima/ 25 Suspensión de términos en las actuaciones administrativas del Departamento del Tolima. 26 Sentencia C-242/20, Referencia: Expediente RE-253, Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, “por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, Magistrados ponentes: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ y CRISTINA PARDO SCHLESINGER;

Sentencia del 9 de julio de 2020. 15 (i) Las entidades omitan pagar las sumas dinerarias debidas a los administrados y, con tal propósito, establezcan mecanismos de gestión administrativa adecuados para propender por el cumplimiento pronto de las obligaciones a fin de precaver afectaciones al patrimonio público. (ii) La mora en el pago de las deudas implique para el individuo una pérdida ante la devaluación natural del dinero.

(iii) Se desconozca la importancia que la cancelación de una deuda puede tener para el acreedor por tener origen en el goce de un derecho fundamental, por ejemplo, la protección frente a la contingencia de desempleo salvaguardada por el derecho a la seguridad social en el caso del pago de las cesantías. 6.172. En este sentido, cabe preguntarse sobre lo que ocurre cuando una entidad, por razones externas e imprevisibles, no puede cumplir con la gestión administrativa respectiva para evitar que se cumpla el supuesto de hecho exigido por una norma para que se configure una sanción moratoria y si en ese caso resulta imperativo, a la luz de la Constitución, exigir ese pago. 6.173.

Al respecto, por un lado, esta Sala advierte que una respuesta positiva a dicha cuestión implicaría desconocer el principio de buena fe que rige las relaciones entre los administrados y el Estado de conformidad con el artículo 86 superior. En efecto, obligar a una entidad a pagar una sanción moratoria a pesar de que la tardanza en cancelar una deuda no se debió a su culpa, sino a un factor externo ajeno a la institucionalidad e imprevisible, supone desconocer la finalidad de dicha figura e ignorar la máxima del derecho conforme a la cual “nadie está obligado a lo imposible”. 6.174.

Por otro lado, la Corte evidencia que una respuesta negativa a la pregunta implicaría desconocer que la sanción moratoria lleva implícita también una compensación por la devaluación del dinero, así como que sirve de garantía de satisfacción de intereses de gran importancia para los individuos, como el goce de los derechos fundamentales. 6.175.

En este orden de ideas, la Corte evidencia que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, al permitir la suspensión de los trámites referidos a la atención de prestaciones sociales, ofrecen una solución para que evitar que las autoridades sean sancionadas, por ministerio de normas que establecen sanciones moratorias, cuando en razón de la calamidad pública causada por la pandemia y las medidas adoptadas para enfrenarla, no puedan gestionar en debida forma el pago de sus obligaciones. 6.176.

Empero, dicha disposición desconoce que la razón de ser de la sanción moratoria no se limita a castigar a la entidad ante posibles dilaciones en la gestión administrativa, sino que también busca garantizar que la devaluación del dinero no afecte a los administrados, así como reconocer la importancia de la satisfacción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social. 6.177.

Ahora bien, en torno al primer punto, este es, el reconocimiento de la devaluación del dinero, la Sala evidencia que es un aspecto que no fue tenido en cuenta en la norma enjuiciada, pues al suspenderse los términos de la atención de prestaciones sociales, las sanciones moratorias estipuladas en el derecho positivo no se configurarán y, por tanto, ante la inexistencia de otra disposición que ordene actualizar el valor del dinero, los administrados se verán afectados en su derecho a mantener el valor adquisitivo de sus acreencias. 6.178.

Por lo anterior, la Corte estima que únicamente podría ser constitucional el parágrafo 2° del artículo 6°, si se dispone que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere tal medida. 16 6.179. En relación con el segundo punto, esto es, la satisfacción del derecho a la seguridad social, la Corte considera que la afectación que la medida contempla en el parágrafo 2° genera sobre el mismo es proporcional en sentido estricto, porque, por un lado, persigue evitar que una entidad sea condenada a pagar una sanción moratoria a pesar de que no estuvo en la capacidad material de evitar la configuración del supuesto de hecho que le hubiera evitado el castigo financiero; y, de otra parte, se evidencia que el menoscabo de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social no es gravoso, porque: (i) La suspensión de términos no opera de plano y, por ello, debe ser motivada mediante acto administrativo, en el que la autoridad debe demostrar que existió una imposibilidad material de cumplir con la deuda pendiente de pago por razones relacionadas con la pandemia y no por motivos administrativos de otra índole.

(ii) La suspensión de términos es de carácter transitorio, pues ante la ausencia de un término especial de levantamiento de la misma en el acto administrativo, dicha medida finalizará una vez termine la emergencia sanitaria causada por el coronavirus COVID- 19, momento en el cual se retomarán los plazos y en caso de incumplimiento de las normas que establecen las sanciones moratorias, se causarán las mismas.

(iii) Las posibles arbitrariedades en las que incurra una autoridad al suspender la atención de una prestación, al estar contenidas en un acto administrativo, pueden ser cuestionadas por medio de los mecanismos judiciales disponibles, como la acción de tutela cuando se vulneren derechos fundamentales. (iv) Si bien no se garantizará el pago de la sanción moratoria, si se deberá reconocer la indexación de las sumas adeudadas. 6.180.

Así las cosas, a partir de las consideraciones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declarará inexequible, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declarará la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma.” (Resaltado y negrillas fuera del texto).

De conformidad a lo antedicho por la Corte Constitucional27, esta Sala infiere que durante el tiempo que dure la suspensión de términos en las actuaciones administrativas adelantadas para el reconocimiento y pago de cesantías definitivas o parciales, se indexa el valor de la respectiva prestación (cesantías parciales o definitivas, según el caso). 2.5.

Caso concreto La demandante promueve este proceso en aras de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, de manera que el primer tema a abordar consiste en determinar si en su condición de docente es beneficiaria de la aludida ley, ante la mora en el pago de su prestación. De acuerdo con el marco normativo traído en esta providencia, la conclusión es que los docentes SÍ están cobijados por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en la Ley 1071 de 2006, tal como lo definió la Corte Constitucional en la sentencia SU 336 de 2017, y lo adoptó el Consejo de Estado en sentencia de unificación, en la que concretó que a los docentes oficiales 27 Sentencia C-242 de 2020. 17 sí les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y disposiciones complementarias28.

Así las cosas, aplicando los precedentes de unificación jurisprudencial anotados, se debe concluir que la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas; y, el conteo de términos para efecto del reconocimiento se rige por las reglas fijadas en el precedente aludido del Consejo de Estado, que discurrió: “3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

(Resalta la Sala). (…) 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.” Precisado lo anterior, la Sala analizará la situación de la demandante, a fin de establecer si la administración incurrió en mora en la consignación de sus cesantías parciales y, por ende, determinar si tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la tardanza en el pago de esa prestación. El 07 de febrero de 2020, la señora Leonor Angela Ladino de Ortiz solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para reparación y ampliación de vivienda, según se desprende de las consideraciones de la resolución que reconoció esa prestación; de manera que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, la administración contaba con 15 días para expedir el acto de reconocimiento de ese auxilio, que fenecían el 28 de febrero de 2020.

De lo acreditado en el proceso, la Secretaría de Educación del Tolima29 excedió el plazo de (15) quince días señalado en la norma citada para expedir el acto, comoquiera que emitió la resolución el 04 de marzo de 202030 y la notificó meses después, en la medida en que la misma, de acuerdo a la constancia obrante en el expediente, quedó ejecutoriada hasta el 10 de septiembre de igual año.31 Según se observa, en este asunto el acto administrativo de reconocimiento de la asignación de retiro se expidió por fuera de los quince (15) días previstos por el legislador, que se cumplieron el 28 de febrero de 2020, en cuyo caso, por disposición del Consejo de Estado en sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 201832, la sanción moratoria corre a partir de los 70 días hábiles siguientes a la petición de reconocimiento de la prestación social.

Así, como quiera que la petición de reconocimiento de cesantías data del 07 de febrero de 2020, los 70 días hábiles siguientes fenecieron el 21 de mayo de 2020, 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-15. 29 En representación del FOMAG. 30 SAMAI, ARCHIVO Expediente digital – 003DemandaAnexos.pdf.

Páginas 14 – 16. 31 TEAMS, ARCHIVO 017_Expediente Administrativo, página 4. 32 Radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-15. 18 razón por la cual, a partir del día siguiente -22 de mayo de 2020- se empezaría a causar sanción moratoria por cancelación tardía de la prestación. Sin embargo, resulta necesario precisar que, en este asunto, hubo suspensión de términos durante la actuación administrativa adelantada por la aquí demandante para obtener el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 13 de julio del mismo año33.

En esa medida, teniendo en cuenta la suspensión referida, los 70 días hábiles para que la administración reconociera y pagara las cesantías a la accionante expiró el 16 de septiembre de 2020. Ahora bien, la prestación a que se viene haciendo alusión se pagó a la señora Leonor Angela Ladino de Ortiz el 28 de julio de 2021, según consta en recibo emitido por el Banco BBVA34.

Como se observa, los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales de la demandante, sin suspensión de términos, corrieron desde el 10 de febrero de 2020 hasta el 21 de mayo de igual año, y los mismos 70 días hábiles, con suspensión de términos35, empezaron a correr el 10 de febrero de 2020, se suspendieron desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 13 de julio de 2020, se reanudaron el 14 de julio de 2020 y vencieron el 16 de septiembre de 2020.

Para efectos metodológicos la información anterior se dejará resumida, así: Sin suspensión de términos Petición Plazo oportuno para la expedición del acto Ejecutoria del acto Vencimiento de los 70 días hábiles para el reconocimiento y pago de la prestación Expedición del acto Ejecutoria del acto Pago de las cesantías 07/02/20 21/05/20 13/03/20 21/05/20 04/03/20 10/09/20 28/07/21 Con suspensión de términos Petición Suspensión Reanudación Plazo oportuno para la expedición del acto Ejecutoria del acto Vencimiento de los 70 días hábiles para el reconocimiento y pago de la prestación Expedición del acto Pago de las cesantías 07/02/20 17/03/20 14/07/20 16/09/20 13/03/20 16/09/20 04/03/20 28/07/21 A partir de la información ilustrada, para esta Sala, el valor de las cesantías parciales reconocidas a la demandante se deberá indexar desde el 22 de mayo de 2020 hasta el 16 de septiembre de 2020, dado que fue el periodo de tiempo por el cual se prolongó el pago de la prestación en virtud de la suspensión de términos decretada por el Departamento del Tolima, en el marco de la emergencia sanitaria por el COVID 19, según lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-242 de 2020.

La indexación referida estará a cargo de la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, como quiera que la suspensión de términos en la oficina de prestaciones sociales de la Secretaría de Educación del Tolima, se infiere que se adoptó en nombre y representación del fondo, pues se trata de la única autoridad responsable de reconocer y pagar las cesantías de los docentes36. 33 Véase el acápite 2.4.1.3.de esta providencia. 34 SAMAI, ARCHIVO Expediente digital – 003DemandaAnexos.pdf.

Página 19. 35 En el marco de la emergencia sanitaria por el COVID-19. 36 Sustento normativo: Ley 91 de 1989, artículo 3; Ley 962 de 2005, artículo 56; Decreto 1075 de 2015, artículo 2.4.4.2.3.2.2. 19 Ahora, como las cesantías reclamadas por la demandante solo se cancelaron hasta el 28 de febrero de 2021, es claro que, entre el 17 de septiembre de 2020 hasta el 27 de febrero de 2021, equivalente a 314 días calendario, hubo mora en el pago de la comentada prestación. De otro lado, está soportado que la demandante formuló reclamación tendiente al reconocimiento de la sanción por mora en la consignación de sus cesantías el 27 de enero de 202137, es decir, cuando aún no habían transcurrido tres (3) años desde el momento en que se hizo exigible la sanción; además, la entidad demandada no dio respuesta a la anterior petición, motivo por el cual se deberá declarar configurado el acto administrativo ficto negativo, respecto de aquella petición. En lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria por el periodo descrito, es aquel que la demandante percibía para el momento en que se originó el incumplimiento, es decir, en el año 2020, atendiendo la regla jurisprudencial dispuesta en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se sostuvo lo siguiente: “3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

(Negrilla fuera del texto). Ahora bien, en cuanto a la autoridad responsable del pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías a los docentes, se tiene: Mediante la Ley 91 de 1989 en su artículo 3.º, se creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).

A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, señalaba que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FOMAG, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al FOMAG de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Luego, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 201938 y ésta última reguló el tema en su artículo 57, disposición que rige en este asunto objeto de estudio porque la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 02 de febrero de 2020 y la sanción moratoria se causó del 22 de mayo de 2020 al 27 de julio de 2021, es decir, en vigor de la mencionada ley.

El referido artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, preceptúa: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las 37 SAMAI, ARCHIVO Expediente digital – 003DemandaAnexos.pdf. Páginas 11-13. 38 Cita propia del texto transcrito: «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022». 20 cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. (…)”. De acuerdo con lo anterior, si la sanción por mora en el pago de las cesantías se causa como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo, la asume la entidad territorial; pero, si la misma se causa por incumplimiento en el pago de la prestación, la cancela la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, con cargo a los recursos propios de la entidad.

Según las previsiones del Decreto 1075 de 201539, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario40.

La gestión del acto que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías se sujeta a los siguientes procedimientos41: Entidad territorial certificada en educación Dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria. Sociedad fiduciaria Dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación 39 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación” 40 Artículo 2.4.4.2.3.2.22. 41 Artículos 2.4.4.2.3.2.23., 2.4.4.2.3.2.24., 2.4.4.2.3.2.25. y Artículo 2.4.4.2.3.2.27. 21 argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin Entidad territorial certificada en educación Dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Nota: Lo anterior sin perjuicio de que la entidad territorial certificada en educación formule objeciones frente al resultado de la revisión del proyecto de acto administrativo por parte de la sociedad fiduciaria, trámite que igual debe darse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

Vencido el término anterior, es decir, expedido el acto que resuelve la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, le corresponde a la entidad territorial certificada la notificación del acto y, una vez este esté ejecutoriado, su remisión para pago a la Fiduprevisora, a través de la plataforma empleada para tal fin.

Agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad fiduciaria, ésta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. En este punto, se precisa que por lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, el cual establece que es gestión a cargo de las Secretarías de Educación “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago (…)”, y por lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibidem, según el cual, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”, esta Sala infiere que la expresión del parágrafo de la Ley 1955 de 2019, relacionada con que “la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, está haciendo alusión a que es el plazo otorgado a las Secretarías de Educación de remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: (i) copia del acto administrativo de reconocimiento de la prestación y (ii) constancia de ejecutoria, y que la entrega de estos dos documentos son la radicación de la solicitud de pago.

En tal orden, establecido el procedimiento que se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes cuando entró en vigor la Ley 1955 de 2019, se procederá a establecer cuál de las autoridades es la responsable de pagar la sanción moratoria, si la entidad territorial por haber incumplido los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías a la sociedad fiduciaria o si es el FOMAG por el incumplimiento de la sociedad fiduciaria de pagar la prestación o si son las dos por inobservancia de los plazos previstos a cada uno de aquellas.

Entonces, visto que los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al FOMAG 22 no puede sobrepasar 15 días que se otorgan para la expedición del acto más 10 de ejecutoria del mismo42, y que dio cumplimiento a dicha carga hasta el 10 de septiembre de 2020, es notorio que incumplió los términos otorgados para radicar o entregar la solicitud de pago a la sociedad fiduciaria desde el 13 de marzo de 2020, inclusive.

Ahora, en las siguientes imágenes se aprecia la información entregada por el FOMAG para demostrar que la solicitud de pago de la cesantía de la demandante fue radicada por la Secretaría de Educación del Tolima hasta el 23 de septiembre de 2020. Entonces, visto que los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al FOMAG no puede sobrepasar 15 días que se otorgan para la expedición del acto más 10 de ejecutoria del mismo43, y que dio cumplimiento a dicha carga hasta el 23 de septiembre de 2020, es notorio que incumplió los términos otorgados para radicar o entregar la solicitud de pago a la sociedad fiduciaria desde el 16 de marzo de 2020.

En este punto, se insiste que los términos en las actuaciones administrativas de la oficina de prestaciones sociales de la Secretaría de Educación del Tolima estuvieron suspendidos entre el 17 de marzo de 2020 y el 13 de julio de igual año, en virtud a la emergencia sanitaria causados por el COVID 19. 42 Artículo 87 del CPACA en concordancia con el articulo 76 ibidem. 43 Artículo 87 del CPACA en concordancia con el articulo 76 ibidem. 23 En orden a lo anterior, reanudados los términos en sede administrativa, la entidad territorial llevaba un día de mora para radicar o entregar la solicitud de pago de la prestación al FOMAG, y el retardo en reseñado se prolongó desde el 14 de julio de 2020, día siguiente al levantamiento de la suspensión de términos, hasta el 23 de septiembre de 2020, cuando radicó ante el FOMAG la solicitud de pago de las cesantías.

Ahora, también es claro que la sociedad fiduciaria superó considerablemente el plazo de los 45 días hábiles que tenía para pagar las cesantías a favor de la demandante, contados desde la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación del Tolima, transcurridos desde el 24 de septiembre de 202044 hasta el 27 de noviembre de 202045, sin embargo, como la prestación finalmente se canceló hasta el 28 de julio de 2021, no cabe duda que incurrió en mora entre el 28 de noviembre de 2020 hasta el 27 de julio de 2021.

Establecido lo anterior, como en este caso, por la suspensión de términos en las actuaciones adelantadas por la oficina de prestaciones sociales de la Secretaría de Educación del Tolima, entre el 17 de marzo de 2020 y el 13 de julio de igual año, en virtud a la emergencia sanitaria por el COVID 19, los 70 días hábiles para que la administración reconociera y pagara las cesantías definitivas a la accionante vencieron el 16 de septiembre de 2020; por ende, la sanción por mora transcurrió desde el 17 de septiembre de 2020 hasta el 27 de julio de 2021, para un total de 314 días de mora.

Así las cosas, establecido que hubo mora en el pago de las cesantías parciales reconocidas a la aquí demandante a través de la Resolución 1091 del 04 de marzo de 2020, causada entre el 17 de septiembre de 2020 y el 27 de julio de 2021, y que la misma ocurrió por incumplimiento, tanto de los plazos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de la prestación por parte de la Secretaría de Educación del Tolima al FOMAG, como de los términos concedidos a esta última para el pago de la misma a favor de la aquí demandante, en aplicación de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 201946, el Departamento del Tolima asumirá el pago de sanción moratoria desde el 17 de septiembre de 2020 hasta el 30 de noviembre de 2020, correspondiente a 75 días de sanción, por haber incumplido los términos para radicar ante el fondo el acto de reconocimiento de las cesantías con la constancia de ejecutoria de éste; por su parte, el FOMAG responderá por la sanción moratoria causada desde el 01 de diciembre de 2020 hasta el 27 de julio de 2021, como quiera que superó el plazo otorgado en el ordenamiento jurídico para el pago de la prestación; puesto que el artículo 9 de la Ley 91 de 198947, es claro en determinar que es el aludido fondo quien tiene la competencia y responsabilidad de pagar las prestaciones sociales del magisterio, y aquel fue el tiempo que esta se tardó en pagar las cesantías a la demandante.

Esta última también tendrá el deber de pagar la indexación de las cesantías de la demandante, tomando como fecha inicial el 21 de mayo de 2020 y como fecha final el 16 de septiembre de igual año, como quedó dilucidado líneas atrás. 44 Día siguiente a la radicación de la solicitud de pago por parte de la entidad territorial. 45 Fenecimiento de los 45 días hábiles para el pago de las cesantías a favor de la actora. 46 El cual determina que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al FOMAG. 47 ARTÍCULO 9.

Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. 24 Por otra parte, en lo que respecta a la indexación de la sanción moratoria, se seguirá el antecedente jurisprudencial definido en sentencia de unificación,48 por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, sobre esa materia, analizó los siguientes aspectos: “175.

Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente. 176.

No obstante lo anterior, con el ánimo de esclarecer aún más el punto de la indexación de la sanción moratoria, y amparados en el rol de órgano de cierre de la jurisdicción que en el contexto del artículo 271 del CPACA, la Sala se permite reiterar el ya expuesto criterio jurisprudencial, ofreciendo razones adicionales que lo refuerzan.

(…) 185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

(…) 191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” (Se destaca). A partir de lo anterior, en la propia sentencia de unificación que se emplea como precedente para resolver la controversia, en su parte resolutiva se determinó como regla de unificación la siguiente: “CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” En las anteriores condiciones, la Sala concluye que, al momento de cumplir la presente providencia, se deberá dar aplicación del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para efecto de ajustar la condena. Finalmente, como la condena puede generar detrimento patrimonial para el erario, se ordenará remitir copias de la sentencia, con destino a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos a que haya lugar. 2.7.

Costas procesales El artículo 188 del CPACA, sobre condena en costas, establece lo siguiente: 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-15. 25 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El Consejo de Estado en sentencia proferida el 07 de abril de 2016, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, dentro del proceso con radicado 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14) promovido por el señor José Francisco Guerrero Bardi contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -CPACA-.

La misma Corporación, en sentencia del 11 de octubre de 2021 dentro del proceso con radicado 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217)49, sostuvo: “El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA. (…) De la lectura de la disposición es posible establecer la finalidad y el propósito del legislador con esta nueva modificación. El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.

El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.

Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.

En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. 49 Demandante: Arley Ávila Calero y otro, demandado: Nación-Ministerio de la Protección Social y otros, medio de control Recurso Extraordinario de Revisión. 26 En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” En este orden, la imposición de costas comporta un análisis objetivo-valorativo, que se da en este asunto en la medida en que es objetivo porque se impone contra la parte vencida y valorativo en la medida en que, así en el proceso no se haya acreditado que las accionadas hayan actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte actora debió promover un proceso judicial para la obtención de un derecho subjetivo amparado en el ordenamiento jurídico, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la demandante, por concepto de agencias en derecho.

De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Se fijarán las agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de la demandada, en la suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, de los cuales, le corresponderá uno SMLMV al Departamento del Tolima y otro SMLMV y el otro SMLMV a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR configurado el acto ficto negativo originado de la petición elevada por la actora el 27 de enero de 2021, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de sanción moratoria por cancelación tardía de las cesantías otorgadas a través de la Resolución 1091 del 04 de marzo de 2020.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto originado de la petición elevada por la demandante el 27 de enero de 2021, que negó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales otorgadas a la señora Leonor Angela Ladino de Ortiz, través de la Resolución 1091 del 04 de marzo de 2020.

TERCERO: Consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Tolima, Secretaría de Educación, reconocer la sanción por mora en la consignación de las cesantías parciales, equivalente a un día de salario por cada día de retraso a favor de la señora Leonor Angela Ladino de Ortiz desde el 17 de septiembre de 2020 hasta el 27 de julio de 2021, que deberá ser liquidada con base en el salario que devengaba en el año 2020, según lo manifestado en la parte motiva de esta providencia. Se precisa que la anterior condena equivale a 314 días de mora, de los cuales 75 27 días de sanción deberán ser cubiertos por el Departamento del Tolima, Secretaría de Educación, y los 239 días restantes de sanción estarán a cargo de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe pagar la indexación del monto de las cesantías reconocidas a la demandante, tomando como fecha inicial el 21 de mayo de 2020 y como fecha final el 16 de septiembre de igual año.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada y a favor de la demandante, las cuales se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Se fijarán las agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de la parte demandada, en la suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, de los cuales, a cada demandada le responderá cubrir un (1) SMLMV.

QUINTO: Por Secretaría se liquidarán los gastos ordinarios del proceso y si hubiese un remanente, se devolverá a la parte actora.

SEXTO: Por la Secretaría de esta Corporación se dispone remitir copia de la presente actuación a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos pertinentes, con base en lo manifestado en las consideraciones que anteceden.

SEPTIMO: Al momento de dar cumplimiento a la sentencia, las demandadas deberán atender lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

OCTAVO: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

NOVENO: Una vez en firme la decisión que resuelva la liquidación de las costas, archívese el expediente, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA