TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho -Laboral- Ley 1437 EXPEDIENTE: 76147-33-33-001-2017-00237-02 DEMANDANTE: Walter Humberto Castañeda grupojurisat@hotmail.com josealveiropi@hotmail.com DEMANDADO: Municipio de Cartago notificacionesjudiciales@cartago.gov.co PROVIDENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 074 TEMAS: Abandono del cargo / adicción como enfermedad / violación del debido proceso con incidencia en el derecho sustancial Aprobada en Sala virtual y acta de la fecha.
Convocatoria virtual No. 011 del 15 de abril de 2024. I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1. Se modificará la sentencia no. 289 del 16 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Cartago, que accedió a las pretensiones de la demanda. Se reducirá el período de indemnización por desconocer el contexto. 2. En la formación del acto demandado la entidad pública vulneró el debido proceso que incidió en el sentido de la decisión. Impidió al demandante demostrar que se trató de una ausencia justificada por enfermedad: adicción a sustancias psicoactivas.
II.
ANTECEDENTES 1)
HECHOS 3. En 1997 el señor Walter Humberto Castañeda se vinculó en provisionalidad al cargo celador grado 3, código 5320. Desde esa fecha ocupó varios cargos, el último como celador código 477, grado 9 en la institución educativa Indalecio Penilla de Cartago. 4. El rector de la institución educativa informó a la Secretaría de Educación de Cartago que el demandante se ausentó del puesto de trabajo los días: • 16 de agosto de 2016, turno de 10 pm a 6 am • 19 de agosto de 2016, turno 2 pm a 10 pm • 31 de agosto de 2016, turno 10 pm a 6 am 5.
En reunión del 3 de noviembre de 2016 el demandante manifestó a la Secretaría de Educación que las ausencias fueron por causas emocionales y por problemas de adicción: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Walter Humberto Castañeda Demandado: municipio de Cartago Rad. 76147-33-33-001-2017-00237-02 “…la separación de su esposa, la dejación de sus hijos (…) a raíz de dichos problemas se ha sumergido en el consumo de licor y sustancias estupefacientes (…) no ser capaz de controlar el consumo…”. 6.
Solicitó ayuda profesional a la Secretaría porque “…iba a someterse a un tratamiento para su enfermedad…”. 7. En Resolución no. 1409 del 21 de diciembre de 2016 la Secretaría de Educación declaró la insubsistencia del demandado por abandono del cargo entre el 30 de noviembre y 2,3,4,5,6,8,9,10 y 11 de diciembre de 2016. Presentó recurso de apelación para justificar la ausencia por motivos de adicción; en Resolución no. 074 del 19 de enero de 2017 la entidad rechazó el recurso por incumplir requisitos de la Ley 1437 de 2011. 2) PRETENSIONES 8.
Nulidad de la Resolución no. 1409 del 21 de diciembre de 2016 y no. 074 del 19 de enero de 2017 que rechazó el recurso de apelación. 9. A título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo y pago de conceptos laborales dejados de percibir. 3) CARGOS DE NULIDAD 10. El acto administrativo demandado vulneró el debido proceso porque la entidad no permitió al demandante controvertir la declaratoria de abandono del cargo y demostrar que al “ momento de producirse el despido ( ) mi representado se encontraba bajo incapacidad médica ”.
La Resolución no. 074 del 19 de enero de 2017 rechazó el recurso de apelación por una formalidad y negó la oportunidad de valorar los documentos que justificaban la ausencia: “Que revisado el recurso de apelación interpuesto por el señor José Alveiro Piedrahita Quintero este carece de firma que lo respalde, por lo cual no existe certeza sobre su autoría y menos sobre su condición de abogado.
Que el mencionado José Alveiro Piedrahita no ha sido reconocido como abogado dentro de la presente actuación y tampoco ha acreditado su calidad de abogado en ejercicio, toda vez que el poder especial presentado carece de presentación personal suya…”. 11. No informó al Comité Paritario de Salud Ocupacional (COPASO) la situación de salud del demandante. 4) TRÁMITE 12.
La demanda se presentó el 23 de junio de 2017 y fue admitida en auto no. 855 del 4 de septiembre de 2017. 13. -El municipio demandado contestó y se opuso a las pretensiones. El COPASO no tiene competencia para conocer sobre adicciones de los trabajadores porque no es una enfermedad ni accidente laboral. La declaración de abandono del cargo se sujetó a los requisitos legales: ausencia del lugar de trabajo por más de tres días consecutivos sin justa causa.
Esta causal “…no requiere adelantamiento previo de proceso disciplinario…”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Walter Humberto Castañeda Demandado: municipio de Cartago Rad. 76147-33-33-001-2017-00237-02 14. El recurso de apelación se rechazó porque “ quien fungía como apoderado del demandante no firmó el escrito de apelación, con lo cual no existió certeza sobre su autoría y menos sobre su condición de abogado ”. 15.
Frente al desconocimiento de la incapacidad médica: “ el demandante no fue despedido, se declaró fue la vacancia del empleo que este ocupaba al haberlo dejado acéfalo desde el 30 de noviembre de 2016, desconociendo el demandado la supuesta incapacidad presentada por este, cuando ya no era empleado suyo”. 16. La audiencia inicial se llevó a cabo el 16 de julio de 2019 y el juez prescindió de la audiencia de pruebas.
Las partes alegaron de conclusión y reiteraron lo expuesto en la demanda y su contestación. 5) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 17. El juez accedió a las pretensiones. El acto que declaró el abandono del cargo no siguió el debido proceso: “… en primer lugar, no adelantó el procedimiento sumario para establecer si existía una justificación de la ausencia del demandante a su lugar de trabajo y, en segundo lugar, cuando el demandante tuvo la oportunidad de controvertir la decisión, la entidad dio prevalencia al derecho procesal sobre el sustancial, rechazando el recurso por un aspecto que ni siquiera logró probar dentro del proceso.
Impugnación que, demuestra que el actor aportaba la justificación de la inasistencia al lugar de trabajo, lo cual no fue valorado por la Secretaría de Educación ante un excesivo formalismo…”. 18. A título de restablecimiento del derecho ordenó el reintegro al cargo que ocupa o a un de igual o mayor jerarquía. Los salarios dejados de percibir por veinticuatro meses, no ordenó descuentos porque no se demostró que el demandante trabajó tras la desvinculación. Ordenó los aportes de seguridad social y descontar el porcentaje que le correspondía como trabajador. 19.
En la parte resolutiva el juez precisó: “… sin perjuicio de las resultas del proceso disciplinario…”. 6) RECURSO DE APELACIÓN 20. Inconforme, la entidad demandada presentó recurso de apelación. El demandante se desempeñó en provisionalidad y la desvinculación por abandono del cargo no necesita de “… un juicio disciplinario previo…”.
Se trata de “… una actuación objetiva…”. No puede afirmarse que hubo violación del debido proceso cuando el demandado faltó más tres días consecutivos y en varias oportunidades, pese a recibir llamados de atención y darle la oportunidad de rendir descargos el 3 de noviembre de 2016. 21. En los descargos el demandante se comprometió a no faltar al lugar del trabajo y a pedir ayuda, pero “… este le mintió a su empleador…”. 22.
Reprochó al juez que: “…Equivocando flagrantemente el señor Juez de la causa el problema jurídico a resolver, al considerar si con la resolución atacada se le violó el debido proceso al no haber adelantado un supuesto proceso para determinar la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Walter Humberto Castañeda Demandado: municipio de Cartago Rad. 76147-33-33-001-2017-00237-02 justificación de la inasistencia a laborar, debiendo preguntársele al fallador de instancia, si al no regresar el demandante a su puesto de trabajo durante 22 días, era menester del empleador irlo a buscar a la cantina, a las zonas grises de la sociedad (zonas de tolerancia), inclusive a las zonas más oscuras de la ciudad (a la olla por ejemplo), al expendedero o a dónde debía dirigirse el empleador para indagar sobre el porqué no había vuelto a trabajar, con lo cual se pone de presente la desfachatez con que se asumió el conocimiento de la situación objeto de debate…”. 23.
El recurso se admitió en auto no. 419 del 18 de octubre de 2022. III. CONSIDERACIONES 7) COMPETENCIA 24. El Tribunal Administrativo del Valle es competente para resolver la segunda instancia porque la pretensión se estimó en $ 10,380,0001 y era inferior a 50 SMLMV de 2017 ($ 36,885,850)2. 8) CADUCIDAD 25. El artículo 164, numeral 2, literal d de la Ley 1437 de 2011 señala que el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses contados a partir del día siguiente a la notificación del acto administrativo demandado. 26.
La Resolución no. 074 del 19 de enero de 2017 que rechazó el recurso de apelación contra la Resolución no. 1409 del 21 de diciembre de 2016 se notificó el 23 de enero de 2017. 27. Los cuatro meses de caducidad se completaban el 24 mayo de 2017. La solicitud de conciliación se presentó el 27 de abril de cuando faltaban 28 días para que se completara el término de caducidad.
La constancia de no conciliación tiene fecha del 22 de junio de 2017 y la demanda se presentó oportunamente el 23 de ese mes y años. 9) PROBLEMAS JURÍDICOS 28. ¿Se constató la vulneración del debido proceso en la actuación administrativa que retiró al demandante por abandono del cargo? En caso afirmativo, ¿los veinticuatro meses del período de indemnización concilian el restablecimiento del derecho a cargo de la entidad demandada con el rol del trabajador y su familia en responsabilizarse por su estado de salud? 10) TESIS DE LA SALA 29.
En la formación del acto demandado la entidad pública vulneró el debido proceso que incidió en el sentido de la decisión. Inaplicó el procedimiento administrativo general previsto en la Ley 1437 de 2011 e incurrió en excesivo formalismo. 1 Corresponde a los valores reclamados en los tres años anteriores a la presentación de la demanda 2 Salario mínimo legal vigente 2017 = $ 737,717 x 50 = $ 36,885,850 Cuantía exigida por el artículo 155, numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 para que un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, iniciado en ese año, tuviera vocación de doble instancia ante los Tribunales Administrativos.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Walter Humberto Castañeda Demandado: municipio de Cartago Rad. 76147-33-33-001-2017-00237-02 30. Como resultado se abstuvo de valorar la historia clínica e incapacidad médica que perseguían demostrar que la ausencia fue por motivos de salud: adicción a sustancias psicoactivas.
Además, cercenó la posibilidad de que el trabajador presentara y solicitara nuevas pruebas. 31. Reconocer el máximo de período indemnizatorio -veinticuatro meses- desconoce el contexto de los hechos en el que la entidad demandada se abstuvo de iniciar acciones disciplinarias por las reiteradas faltas y presentarse al sitio de trabajo en estado de embriaguez. 32.
Se ordenará el reintegro al cargo que ocupaba siempre y cuando no haya sido provisto por funcionarios de carrera. 33. Se reducirá la indemnización a seis meses, tiempo que concilia el restablecimiento del derecho a cargo de la entidad demandada con el rol del trabajador y su familia en responsabilizarse por su salud y de aportar oportunamente las incapacidades médicas. 34.
Esta tesis se desarrollará en las siguientes secciones: 11) marco normativo del abandono del cargo como causal de retiro, 12) hechos probados relevantes, 13) se vulneró el debido proceso en la expedición del acto administrativo que declaró el abandono del cargo, 14) restablecimiento del derecho, 15) conclusiones, 16) condena en costas.
IV. DESARROLLO DEL CASO 11) MARCO NORMATIVO DEL ABANDONO DEL CARGO COMO CAUSAL DE RETIRO 35. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 incorporó como causal de retiro del servicio público “… la declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo”. 36. El artículo 2.2.11.1.9 del Decreto 1083 de 2015 determinó que el abandono del cargo se configura cuando un empleado público, sin justa causa, “deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos”. 37.
El artículo 2.2.11.1.10 del Decreto 1083 de 2015 estableció que el procedimiento administrativo de la Ley 1437 de 2011 es el aplicable para expedir el acto administrativo que declara el abandono del cargo. Así se garantiza el debido proceso. 12)
HECHOS PROBADOS RELEVANTES 38. Se encuentra demostrado: 39. En circular no. 011 del 27 de julio de 2015 el rector de la institución educativa Indalecio Penilla solicitó al demandante “… los motivos por los cuales usted no se presentó a trabajar el día domingo 26 de julio…”. 40. Novedad de entrega de turno al demandante del 23 de septiembre de 2015: “…informo que el día domingo 20 de septiembre el señor Walter debía recibirme el turno a las 6:00AM (…) se presentó a las 8:00 AM, dos horas después (…) el señor llegó en estado de embriaguez…”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Walter Humberto Castañeda Demandado: municipio de Cartago Rad. 76147-33-33-001-2017-00237-02 41. En comunicación del 19 de julio de 2016 el rector solicitó al demandante explicar “…por qué no se presentó a laborar el día sábado 9 de julio (…) y lunes 18 de julio…”. 42.
Respuesta a la comunicación anterior: “… tomé arbitrariamente ese día como compensatorio (…) tuve una equivocación y vi como si yo descansara ese día…”. 43. Memorando del 28 de julio de 2016 por el cual el rector informó al secretario de Educación de Cartago que no se presentó a trabajar el 9, 18, 23 y 26 de ese mes. 44. Memorando del 11 de agosto de 2016 por el cual el rector informó al secretario de Educación de Cartago que no se presentó a trabajar el 10 de agosto. 45.
Memorando del 16 de agosto de 2016 por el cual el rector informó al secretario de Educación de Cartago que no se presentó a trabajar el 13 de agosto. 46. Memorando del 17 de agosto de 2016 por el cual el rector informó al secretario de Educación de Cartago que “…no se presentó a laborar el día martes 16 de agosto (…) horario 10:00 pm a 6:00 am”. 47.
Memorando del 22 de agosto de 2016 por el cual el rector informó al secretario de Educación de Cartago que “…no se presentó a laborar el día viernes 19 de agosto (…) horario 2:00 pm a 10:00 pm”. 48. Resolución no. 1077 del 1 de septiembre de 2016 que ordenó no pagar el salario por el servicio no prestado el 16 y 19 de agosto de 2016.
Se notificó al demandante el 1 de septiembre de 2016. 49. Memorando del 1 de septiembre de 2016 por el cual el rector informó al secretario de Educación de Cartago que “…no se presentó a laborar el día miércoles 31 de agosto a amanecer 1 de septiembre (…) horario 10:00 pm a 6:00 am…”. 50. Resolución no. 1085 del 2 de septiembre de 2016 que ordenó no pagar el salario por el servicio no prestado el 31 de agosto de ese año. Se notificó al demandante el 2 de septiembre de ese año. 51.
Acta de reunión del 3 de noviembre de 2016 entre el demandante y empleados de la Secretaría de Educación sobre los motivos de la inasistencia: “…la separación de su esposa, la dejación de sus hijos (…) a raíz de dichos problemas se ha sumergido en el consumo de licor y sustancias estupefacientes (…) no ser capaz de controlar el consumo, solicitando en la presente reunión se le brinde por parte de su empleador la ayuda profesional que requiere (…) acordándose con el mismo que a partir de la fecha se va a someter al tratamiento que se le indique por parte de la EPS Cafesalud, igualmente advertido sobre las consecuencias de su conducta en el ámbito laboral (…) manifestó que está dispuesto a cambiar, comprometiéndose a asistir puntualmente a su sitio de trabajo y a no dejarlo abandonado”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Walter Humberto Castañeda Demandado: municipio de Cartago Rad. 76147-33-33-001-2017-00237-02 52. Resolución no. 1289 del 15 de noviembre de 2016 que ordenó no pagar el salario por el servicio no prestado los días 26 al 31 de octubre de ese año. Se notificó al demandante el 15 de noviembre de ese año. 53.
Memorando del 12 de diciembre de 2016 por el cual el rector informó al secretario de Educación de Cartago que no se presentó a laborar el: • 30 de noviembre • 2 al 6 y 8 al 11 de diciembre 54. Resolución no. 1386 del 13 de diciembre de 2016 que ordenó no pagar el salario por el servicio no prestado el 30 de noviembre, el 2 al 6 y 8 al 11 de diciembre de ese año. Se notificó al demandante el 22 de diciembre de ese año. 55.
Resolución no. 1409 del 21 de diciembre de 2016 (acto demandado) que declaró el abandono del cargo: “…mediante memorando del 12 de diciembre de 2016 el rector (…) informa que el administrativo señor WALTER HUMBERTO GAVIRIA (…) quien ocupaba el cargo de celador código 477 no se presentó a laborar durante los días 30 de noviembre, 2,3,4,5,6,8,9,10 y 11 de diciembre… Que el artículo 126 del decreto reglamentario 1950 de 1973 establece que el abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa: deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos… …el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece como causal de retiro del servicio de quiénes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce: i) por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo…
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la vacancia del empleo (…) ocupado por el señor Walter Humberto (…) quien abandonó el mismo empleo a partir del 30 de noviembre de 2016.
ARTÍCULO SEGUNDO: Retirar del servicio activo (…) a partir del 4 de diciembre de 2016…”. 56. El acto que declaró el abandono del cargo se notificó al demandante el 28 de diciembre de 2016. 57. El 12 de enero de 2017 el demandante, a través de abogado, presentó recurso de apelación y argumentó que estuvo en una olla consumiendo sustancias psicoactivas hasta que el 21 de diciembre de 2016 la familia lo encontró para brindarle ayuda médica.
Como prueba documental aportó Historia clínica de la IPS Cartago: “Fecha ingreso 21/12/2016 Fecha fin atención: 22/12/2016 Hora ingreso: 02:57PM Nombre: Walter Humberto Gaviria Castañeda… Motivo de consulta: solicito ayuda TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Walter Humberto Castañeda Demandado: municipio de Cartago Rad. 76147-33-33-001-2017-00237-02 Enfermedad actual: paciente de 45 años de edad, celador (…) viene acompañado por su esposa.
Refiere que hace muchos años consume sustancias psicoactivas, marihuana y sobre todo bazuco. Estuvo fuera de su casa hace 3 meses y regresó nuevamente hace 4 días. Dice que esos meses permaneció en ollas. Refiere que hace varios meses presenta ansiedad marcada, angustia, tristeza fácil, decaimiento y malestar. Además con mareos frecuentes, hace varias semanas somnolencia, astenia y adinamia.
Hace 4 días no consume bazuco. Su esposa le está administrando Amitriptilina (…) manifiesta mucha ansiedad y solicita ayuda para iniciar tratamiento”. 58. También hizo parte del recurso de apelación la incapacidad médica por siete días a partir del 27 de diciembre de 2016, expedida por la IPS Estudios e Inversiones Médica ESIMED. 59.
La Resolución no. 074 del 19 de enero de 2017 rechazó el recurso por inconsistencias en la firma del abogado. Se notificó al demandado el 23 de enero de 2017: “…Que el artículo 77 del Código de Procedimiento Administrativo y (…) establece que por regla general los recursos se interpondrán por escrito, que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación, indicándose además que los recursos deben reunir los requisitos de interponerse por el interesado o por su apoderado debidamente constituido y que este a su vez debe acreditar la calidad de abogado en ejercicio.
Que revisado el recurso de apelación interpuesto por el señor José Alveiro Piedrahita Quintero este carece de firma que lo respalde, por lo cual no existe certeza sobre su autoría y menos sobre su condición de abogado. Que el mencionado José Alveiro Piedrahita no ha sido reconocido como abogado dentro de la presente actuación y tampoco ha acreditado su calidad de abogado en ejercicio, toda vez que el poder especial presentado carece de presentación personal suya…”. 60.
Auto no. 187 del 17 de noviembre de 2016 de apertura de investigación disciplinaria. 61. Oficio dirigido por el presidente del Comité Paritario de Seguridad y Salud en el Trabajo del municipio de Cartago al juez de primera instancia: “… no se observa que dentro de las funciones esté el de tomar acciones hacia los empleados públicos, siendo una función asesora y vigilante del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo.
Igualmente no se recibió por parte de la Secretaría de Educación solicitud de acompañamiento sobre el caso de la referencia. (D1072/2015)”. 13) SE VULNERÓ EL DEBIDO PROCESO EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARÓ EL ABANDONO DEL CARGO 62. Fueron varias las ausencias del demandante al lugar del trabajo, pero las que fundamentaron la actuación administrativa de abandono del cargo son las del 30 de noviembre y 2,3,4,5,6,8,9,10 y 11 de diciembre de 2016. 63.
Las actuaciones administrativas por las ausencias anteriores son independientes y escindibles de la declaratoria de abandono del cargo y no TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Walter Humberto Castañeda Demandado: municipio de Cartago Rad. 76147-33-33-001-2017-00237-02 incidieron en su formación. Así, la garantía del debido proceso por las ausencias anteriores no subsana las posibles irregularidades en la actuación de abandono del cargo. 64.
La Resolución no. 074 del 19 de enero de 2017 invocó la falta de firma del recurso de apelación por el abogado y su presentación personal, por ello lo rechazó. La consecuencia de esa decisión fue no valorar las pruebas que el demandante aportó para justificar la ausencia por motivos de adicción a sustancias psicoactivas (historia clínica e incapacidad médica en pár. 56 y 57)3. 65.
Los antecedentes administrativos demuestran que el recurso de apelación fue firmado por el abogado José Alveiro Piedrahita Quintero: 3 Sobre la adicción como problema de salud y su repercusión en el ámbito laboral ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 3 de mayo de 2021. SL2035-2021.
Radicación no. 79054 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Walter Humberto Castañeda Demandado: municipio de Cartago Rad. 76147-33-33-001-2017-00237-02 66. El recurso se acompañó de un poder especial otorgado por el demandante al abogado José Alveiro Piedrahita Quintero: 67.
El poder cuenta con la presentación personal del demandante tal y como lo exige el artículo 74 del Código General del Proceso -CGP-. No era necesaria la presentación personal del abogado José Alveiro Piedrahita Quintero para aceptar el mandato. El artículo 74 del CGP establece que “los poderes podrán ser aceptados expresamente o por su ejercicio”. 68.
Así las cosas, la entidad demandada rechazó el recurso al interpretar incorrectamente el requisito del artículo 77 de la Ley 1437 que dice: “ los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación ( ) solo los abogados en ejercicio podrán ser apoderados ”. 69.
El artículo 77 de la Ley 1437 debe interpretarse a la luz del CGP en los requisitos del poder. Está claro que el demandante hizo presentación personal del poder al abogado José Alveiro Piedrahita Quintero y que este lo podía aceptar expresamente o por su ejercicio. Exigirle a este último la presentación personal constituyó un excesivo formalismo y vulneró el debido proceso porque fue la causa para que no valorara la historia clínica e incapacidad médica por recaída en el consumo. 70.
Adicionalmente, el artículo 2.2.11.1.10 del Decreto 1083 de 2015 establece que para declarar el abandono del cargo se debe aplicar el procedimiento administrativo general previsto en la Ley 1437 de 2011 (pár. 36). Sobre la materia la Corte Constitucional señala: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Walter Humberto Castañeda Demandado: municipio de Cartago Rad. 76147-33-33-001-2017-00237-02 “…para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio…”4. 71.
La entidad demandada soslayó el procedimiento administrativo general porque no conformó un expediente con un acto de apertura que se notificara por alguno de los mecanismos posibles5: “…Cuando las autoridades procedan de oficio (…) debiendo informar de la iniciación de la actuación al interesado para el ejercicio del derecho de defensa…”6. 72.
Esta omisión impidió que la parte actora aportara y controvirtiera las pruebas (art. 40 del CPACA). Fue sorprendida con al acto que declaró el abandono del cargo que, por un excesivo formalismo, no pudo controvertir. 73. En conclusión, la actuación administrativa demandada vulneró el debido proceso del demandante porque le cercenó la posibilidad de demostrar que no se configuraron los elementos del abandono del cargo: • Primer elemento: objetivo por la ausencia de al menos tres días seguidos. • Segundo elemento: subjetivo por la ausencia injustificada. 74.
Por lo expuesto, la Sala comparte la tesis del juez de primera instancia y se confirmará la nulidad de los actos administrativos demandados. 14) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 75. El juez ordenó pagar los salarios dejados de percibir durante veinticuatro meses. Este plazo lo estableció con base en la sentencia SU- 556 de 2014 de la Corte Constitucional sobre el restablecimiento del derecho en caso de la desvinculación de provisionales en cargo de carrera: “… (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”. 76.
Sin embargo, reconocer el máximo de período indemnizatorio - veinticuatro meses- desconoce el contexto de los hechos en el que la entidad demandada se abstuvo de iniciar acciones disciplinarias por las reiteradas faltas y presentarse al sitio de trabajo en estado de embriaguez, al tiempo que el demandante era consciente de la enfermedad y buscar ayuda, pero no demostró haberlo hecho con el concurso de su familia. 4 Sentencia C-1185 de 2005 5 Personal o por aviso. 6 Artículo 35 CPACA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Walter Humberto Castañeda Demandado: municipio de Cartago Rad. 76147-33-33-001-2017-00237-02 77.
Se reducirá la indemnización a seis meses, tiempo que concilia el restablecimiento del derecho a cargo de la entidad demandada con el rol del trabajador y su familia en responsabilizarse por su salud y de aportar oportunamente las incapacidades médicas. 78. De acuerdo con la sentencia SU-053 de 2015, la orden de reintegro al cargo procede “… sí y sólo sí el cargo específicamente desempeñado no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no haya sido suprimido o el servidor desvinculado no haya llegado a la edad de retiro forzoso y cumpla con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios”. 79.
La Sala desconoce el resultado del proceso disciplinario por las faltas que motivaron declarar el abandono del cargo, cuyo resultado, en caso de ser sancionatorio, cercenaría -solamente- el reintegro al cargo. 15) CONCLUSIÓN 80. Se confirmará la nulidad de los actos administrativos demandados. 81. Se modificará la indemnización a 6 meses. 82.
Se condiciona el reintegro del cargo a “…sí y sólo sí el cargo específicamente desempeñado no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no haya sido suprimido o el servidor desvinculado no haya llegado a la edad de retiro forzoso y cumpla con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios”. 16) CONDENA EN COSTAS 83.
El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe disponer sobre su imposición conforme a la regulación prevista en el Código General del Proceso. El numeral 1 del artículo 365 de este último código señala que se condenará en costas “…a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”. 84.
No se condenará en costas porque el recurso de apelación prosperó parcialmente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales 2 y 3 de la sentencia no. 289 del 16 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Cartago. Quedan así: 2. A título de restablecimiento del derecho CONDENAR al municipio de Cartago a REINTEGRAR al señor Walter Humberto Gaviria Castañeda, identificado con cédula de ciudadanía número 16.225.093, al cargo de celador código 477.
El reintegro procede solo si ese específico cargo no ha sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no ha sido suprimido o si no ha llegado a TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Walter Humberto Castañeda Demandado: municipio de Cartago Rad. 76147-33-33-001-2017-00237-02 la edad de retiro forzoso y cumpla con los requisitos para acceder al cargo público como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios.
Si la investigación disciplinaria por estos mismos hechos es sancionatoria, solamente impediría el reintegro al cargo. 3. Condenar al municipio de Cartago pagar al demandante el equivalente de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir del 21 de noviembre de 2016 al 21 de mayo de 2017, descontando los salarios privados y públicos recibidos por otros servicios prestados en ese período (seis meses).
Descontar los aportes a seguridad social.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia no. 289 del 16 de diciembre de 2021.
TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.
CUARTO: INFORMAR a las partes que el canal oficial para recibir memoriales y escritos es la VENTANILLA VIRTUAL de Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE8 Los Magistrados,