TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO SALA DE DECISIÓN Mocoa, siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: Marco Antonio Muñoz Mera RADICACIÓN: 86001333100220140003001 DEMANDANTE: GERSON FABIAN LOZADA LEYTON DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: - Retiro por discapacidad psicofísica SENTENCIA La Sala de Decisión, dentro del término de Ley, procede a decidir lo que en derecho corresponda frente a la apelación presentada por la parte demandada, contra la sentencia de 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, que resolvió1 “(…)
PRIMERO: DECLARAR la Nulidad del Acto Administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal No. 1267 de 20 de marzo de 2013, por medio del cual la entidad accionada retiró del servicio al señor GERSON FABIAN LOZADA LEYTON, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL, a través del Director de Personal, a reincorporar al señor GERSON FABIAN LOZADA LEYTON, sin solución de continuidad, a un cargo de igual o superior jerarquía al que se encontraba desempeñando al momento de su retiro del servicio, con la misma remuneración o superior, para efectuar dicho reintegro se deberá tener en cuenta además el grado de escolaridad, habilidades y destrezas, así como la actual limitación psicofísica que padece el señor LOZADA.
TERCERO. - CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL, a pagar todos los emolumentos salariales, prestacionales, de seguridad social e indemnizatorios que el SP GERSON FABIAN LOZADA LEYTON dejó de percibir desde el momento de su retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro del mismo. CUARTO.- Las sumas que resulten debidas, deberán ser indexadas mes a mes con los índices de inflación publicados por el DANE, temiendo en cuenta para el efecto la siguiente formula: R= Rh x Indice final Índice No. 09/ archivo 06/ páginas 260 y ss Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada al demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final del IPC certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el IPC vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago de cada mensualidad, y así sucesivamente.
QUINTO. - Dichas sumas devengarán intereses moratorios, de conformidad con el artículo 195 del C.P.A.C.A SEXTO.- NEGAR el reconocimiento y pago de perjuicios de carácter moral a los actores. SEPTIMO.- Condenar en costas a la parte demandada, las cuales serán liquidadas en los términos del artículo 366 del C.G.P.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda…”
ANTECEDENTES 1.1 Síntesis de la demanda2 Con la demanda se pretende se declare la nulidad de la orden administrativa de personal No. 1267 del 20 de marzo de 2013, por medio de la cual se retiró del servicio activo por disminución psicofísica en el cargo de soldado profesional al demandante. Acto administrativo notificado el 25 de abril de 2013.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene el reintegro al mismo cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y/o remuneración, ordenando el pago de todos los emolumentos salariales, prestacionales, de seguridad social e indemnizatorios dejados de pagar desde el momento del retiro y hasta cuando se haga efectivo el reintegro, sin que exista solución de continuidad. 1.2 Hechos3 Las pretensiones, tuvieron, en resumen, el siguiente fundamento fáctico: Expresó que el demandante ingresó como alumno y en el año 2003, como soldado profesional, adscrito al Batallón de Combate Terrestre No. 89 BRIM No. 13 de Puerto Asís (P).
El día 11 de enero de 2007, el demandante sufrió una lesión en su hombro izquierdo y varicocele bilateral, razón por la cual la entidad demandada realizó los respectivos exámenes médicos y practicó Junta Médica Laboral No. 26266 de fecha 18 de julio de 2008, notificada el 26 de noviembre de la misma anualidad, señalando un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 30.25% y clasificando las lesiones para el servicio como NO APTO.
Índice N° 09/ archivo 06/pagina 21 Índice N° 09/ archivo 06/pagina 21 Pese a lo anterior, el demandante continúo desempeñando normalmente sus funciones como soldado profesional en el área de operaciones, situación que perduró hasta el 10 de mayo de 2013, data en la cual se le notificó la orden de retiro del servicio por discapacidad psicofísica.
Manifiesta que la entidad retiró del servicio al actor 4 años, 5 meses y 14 días aproximadamente después de haber practicado la junta medico laboral que sirvió de fundamento para emitir la orden de retiro del servicio. Expuso que la orden administrativa 1267 de 20 de marzo de 2013 se expidió contraviniendo la norma en que debía fundarse, pues, se quebrantó el artículo 7 del decreto No. 1796 de 2000, el cual establece que los conceptos de capacidad psicofísica tienen una vigencia de tres meses, pues, al término éstos pierden su vigencia. Y se considera restablecida la aptitud psicofísica hasta tanto se realicen nuevas valoraciones, razón esta por la cual el acto administrativo demandado no podía considerar dicha valoración. Finalmente dijo que el núcleo familiar del demandante este compuesto por su compañera y sus hijos, quienes sufrieron graves perjuicios morales como consecuencia del retiro del servicio del demandante. 1.3 Intervención de los demandados: 1.3.1 Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional4.
Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, considerando que el acto demandado se encuentra fundamentado en el acta de junta medica laboral No. 26266 en la que se clasificó con incapacidad permanente parcial y no apto para actividad militar obteniendo una calificación de un 30.25% acta que no fue susceptible de convocatoria del Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Manifestó que la decisión adoptada por la Junta Medico Laboral en el cual se declaró no apto para la actividad militar se encuentra en firme y goza de la presunción de legalidad y por ello, la entidad demandada no esta en la obligación de reubicarlo.
Señaló que los soldados profesionales no aptos para la actividad militar, no pueden ser reubicados ya que no está contemplado en la ley. 1.4 La sentencia apelada5 El juzgado de instancia precisó que era procedente la declaratoria de nulidad del acto administrativo porque se expidió con falsa motivación, pues, consideró que según lo indica el artículo 7 del decreto 1796 de 2000, los conceptos de capacidad psicofísica tiene una vigencia de 3 meses durante los cuales estos serán aplicables para todos los efectos legales de lo cual se logra deducir que la OAP 1267 de 20 de marzo de 2013, carece de toda validez ya que fundó en un concepto que perdió vigencia. Índice No. 09/ archivo 01/ páginas 89 y ss Índice No. 09/ archivo 06/ páginas 260 y ss Como consecuencia de lo anterior, al demandante afirmó que le asiste el derecho a ser restituido al cargo o a otro de igual o superior jerarquía y a que se le reconozca el pago de todos los emolumentos salariales, prestacionales, de seguridad social e indemnizatorios dejados de percibir desde el momento de retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro, sin solución de continuidad.
Asimismo declaró que no se encontraron acreditados los perjuicios morales. Del recurso de apelación Nación-Ministerio de Defensa – Ejército Nacional6 Inconforme con la decisión de primera instancia, la Nación-Ministerio de Defensa – Ejército Nacional-, presentó recurso de apelación manifestando que, no hay lugar a considerar la falta de sustento para la expedición de la expedición del acto administrativo, pues, el Acta de Junta Medica cobró ejecutoria cuatro meses después de su expedición, sin que, la parte actora hubiere interpuesto recurso alguno. Señaló que, la Junta Médico Laboral fue declarado no apto para actividad militar, tal situación, no fue reprochada y por tal situación, no está la entidad en obligación de reubicarlo para que continue en las Fuerzas Militares, púes, la reubicación en soldados profesionales esta proscrita de conformidad con el Decreto 1793 del 2000.
Sobre la creación del Tribunal Administrativo del Putumayo El Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo No. PCSJA23- 12125 del 19 de diciembre de 2023 dispuso la creación del Tribunal Administrativo del Putumayo y el Distrito Judicial Administrativo del Putumayo, conformado por el Circuito Judicial Administrativo de Mocoa, que comprende territorialmente a todos los municipios del departamento del Putumayo.
El Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño mediante Acuerdo No. CSJNAA24-124 del 24 de mayo de 2024, redistribuyó 776 procesos de primera y segunda instancia de los despachos 001, 002, 003, 004, 005 y 006 del Tribunal Administrativo de Nariño a los despachos 001, 002 y 003 del Tribunal Administrativo del Putumayo, y asignó a este despacho, el conocimiento del medio de control de la referencia. Actuación en segunda instancia Mediante auto de 10 de febrero de 20207, se admitió el recurso de apelación por haber sido sustentado oportunamente y se corrió el término para alegar de conclusión. Alegatos de la parte demandante No presentó alegatos de conclusión. Alegatos de la parte demandada. 6 Índice No 09/ archiv06/ páginas 286 y ss 7 Índice N° 09/ archivo 06/ página 303 No presentó alegatos de conclusión. Concepto Ministerio Público La delegada del Ministerio Público ante esta Corporación, se abstuvo de rendir concepto.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa. El trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente sobre lo que es materia de apelación, tal como lo dispone el artículo 328 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el objeto de debate se centra en establecer si se debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la orden administrativa de personal del Comando del Ejército Nacional No. 1267 de 20 de marzo de 2013, por medio del cual, se retiró del servicio activo por disminución psicofísica al actor.
Se debe ordenar el reintegro y pago de emolumentos y prestaciones sociales. Respuesta al problema jurídico El Tribunal modificará la decisión de primera instancia, toda vez que, se halló acreditado que el acto administrativo se expidió con falsa motivación y además habrá lugar a descontar sobre las sumas reconocidas, si fuere el caso, lo devengado por el demandante en el sector público o privado.
Análisis Jurídico. Para soportar la decisión judicial que más adelante se tomará, se procede a estudiar los argumentos, jurídicos, facticos y probatorios de la siguiente manera: El artículo 218 de la Constitución Política establece: “…La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario…” Teniendo en cuenta que el caso bajo estudio hace referencia al retiro del servicio activo de un funcionario que ostentaba la calidad de soldado profesional, corresponde citar el Decreto 1793 de 2000 por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.
Sobre el particular, los Artículos 7, 8 y 10 ibídem, prescriben el retiro, sus causales y el retiro por disminución en la capacidad psicofíosica: “RETIRO.
ARTÍCULO 7. RETIRO. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.
ARTÍCULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva Por solicitud propia. Por disminución de la capacidad psicofísica. (…) Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. (…)
ARTÍCULO
10. RETIRO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio. (…)
ARTÍCULO
14. RETIRO POR INCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE O GRAN INVALIDEZ. El soldado profesional con incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez, será retirado del servicio, de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia. (…)” El Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000 que regula “La evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública” determina en lo pertinente: “…ARTICULO 2o.
DEFINICION. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
ARTICULO 3 o. CALIFICACION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
(…) Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. (…) ARTICULO 7o. VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS EXAMENES DE CAPACIDAD PSICOFISICA. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1o. del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados.
El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.
El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional…” En lo que respecta a los organismos y autoridades médico laborales militares y de policía, encargadas de valorar y emitir conceptos respecto a la capacidad laboral del personal de estas instituciones, la precitada ley ha previsto lo siguiente: “ARTICULO 14.
ORGANISMOS Y AUTORIDADES MEDICO- LABORALES MILITARES Y DE POLICIA. Son organismos médico-laborales militares y de policía: El Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía Son autoridades Medico-Laborales militares y de policía: Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Los integrantes de las Juntas Médico-Laborales.
Los médicos generales y médicos especialistas de planta asignados a Medicina Laboral de las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.
ARTICULO 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus funciones son en primera instancia: Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. Determinar la disminución de la capacidad psicofísica.
Calificar la enfermedad según sea profesional o común. Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.
ARTICULO 21. TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado.
PARAGRAFO 1 o. El Gobierno Nacional determinará la conformación, requisitos de los miembros, funciones, procedimientos y demás aspectos relacionados con el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía.
PARAGRAFO 2 o. Las normas correspondientes al funcionamiento del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía contenidas en el decreto 094 de 1989, continuarán vigentes hasta tanto se adopte la correspondiente normatividad por parte del Gobierno Nacional.
ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.” Hechos probados A fin de dilucidar el debate planteado, para la Sala es preciso abordar el análisis probatorio de los elementos que reposan en el expediente, en virtud de los cuales, se acreditan los siguientes hechos: Que según informativo administrativo por lesiones de 11 de enero de 2007, el Comandante del Batallón de Contraguerrilla No. 89, informó sobre las lesiones ocurridas en desarrollo de un registro y control militar cuando el soldado sufre una caída rodando por un barranco, donde sufrió una luxación del hombro izquierdo8.
Que por medio de Acta de Junta Médica Laboral No. 26266 de 18 de julio de 2008, se clasificó las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio como: “incapacidad permanente parcial; no apto para la actividad militar9. Asimismo, se estableció el porcentaje de 30.25% como evaluación de la disminución de la capacidad laboral.
Que mediante Orden Administrativa de Personal No. 1267 del 20 de marzo de 2013, la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional resolvió retirar del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica al SLP. Lozada Leyton Gerson Fabián10. Decisión que se notificó el 25 de abril de 2013, con efectos fiscales a partir del 30 de marzo de 201311 Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía de 18 de noviembre de 2010, por medio del cual se dejó constancia de la inasistencia del interesado en tres oportunidades (26 de octubre de 2009, 23 de noviembre de 2009, 6 de julio de 2010), sin que se haya logrado la comparecencia, se declaró el desistimiento de la pretensión12 Desprendibles de nómina del SLP Lozada Leyton Gerson Fabián13.
Consta también las declaraciones de Janeth Peña Gutiérrez y María Carolina Ángel Valenzuela, quien dieron cuenta de la convivencia entre Lozada Leyton Gerson Fabián y Victoria Sierra Lozada, por un lapso de 13 años. Narraron además la afectación moral que sufrieron como consecuencia del retiro del servicio, ya que el demandante era el único proveedor en el núcleo familiar, enfatizaron que el demandante y su núcleo familiar después del retiro del servicio, vivieron con los padres de los demandantes y finalmente en la actualidad en un lote de invasión14.
Resolución No. 85274 de 21 de mayo de 2009, por medio del una se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales- indemnización por disminución de la capacidad laboral15 Caso concreto 8Índice 9/ archivo 6/ página 8 9 Índice 9/ archivo 6/ página 14 y ss 10 Índice 9/ archivo 6/ página 55 y ss 11 Índice 9/ archivo 6/ página 10 12 Índice 9/ archivo 5 CD 13 Índice 9/ archivo 03 14 Índice 9/ archivo 2/ cd 15 Índice 9/archivo 6/ página 243 La Corte Constitucional16 sobre la estabilidad reforzada de los miembros de la Fuerza pública y militar, que han sufrido discapacidad psicofísica en la prestación del servicio militar y por esta razón hayan sido retirados del servicio, ha dicho: “…4.
El régimen legal de vinculación y retiro de los soldados profesionales del Ejército Nacional. (…) En virtud de lo expuesto, los soldados profesionales pueden ser retirados del servicio activo tras determinarse su disminución de la capacidad psicofísica. Pese a ello, distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional han considerado que la aplicación de los anteriores preceptos legales para retirar del servicio activo a los soldados profesionales puede vulnerar sus derechos fundamentales, en especial el de la estabilidad laboral reforzada, según se explica a continuación: Mediante sentencia T-503 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Sala Séptima de Revisión estudió la acción de tutela presentada por un soldado profesional que había ingresado en condiciones óptimas de salud al Ejército Nacional de Colombia y que prestando sus servicios sufrió una caída que le provocó fractura en la rótula de la pierna derecha, además tener secuelas en su oído por la exposición al ruido y haber estado sometido a un tratamiento contra la leishmaniasis.
Teniendo en cuenta sus padecimientos, fue convocado a Junta Médica quien determinó que tenía una pérdida de capacidad laboral del 28.25% con una incapacidad permanente y parcial y que no era apto para la actividad militar. Tal decisión, tras ser apelada, fue confirmada por el Tribunal Médico Laboral. De acuerdo al anterior dictamen fue retirado del servicio mediante orden administrativa del Comando del Ejército.
Allí el peticionario señaló que la acción de tutela era el mecanismo idóneo para atender su situación apremiante pues él y su familia dependían de los recursos que devengaba. En dicho asunto, la Corte decidió inaplicar por inconstitucional el artículo 10° del Decreto 1793 de 2000. De acuerdo con la Sala de Revisión la aplicación del artículo generaba la vulneración de los derechos fundamentales del actor si se tiene en cuenta la obligación que tiene el Estado de asegurar la protección de las personas que sufren una discapacidad en actos relacionados con el servicio militar.
Por ello, -entre otras determinaciones- reconoció el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, y ordenó al Ejército Nacional incorporar al peticionario en uno de sus programas para la atención de personal militar afectado en su salud por actos del servicio y reubicarlo en una actividad que pudiera desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas.
De igual forma, en sentencia T-081 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), la Corte reconoció los derechos fundamentales al trabajo y a la seguridad social de un soldado profesional del Ejército Nacional, que durante la prestación de su servicio fue víctima de una mina antipersona que le generó múltiples heridas en sus miembros inferiores.
Por ello, fue convocado a una Junta Médica Laboral, la cual determinó una de pérdida de capacidad laboral del 32.57%, y lo 16 Sentencia T. 843 de 2013 declaró no apto para la actividad militar. En consecuencia fue retirado del servicio activo mediante una orden administrativa de personal. En esa ocasión el actor señaló que la decisión generaba la vulneración a sus derechos fundamentales ya que debieron reubicarlo en una labor de acuerdo a sus condiciones.
Así mismo, alegó que el retiro del servicio lleva consigo la suspensión del servicio médico. En razón de lo anterior, solicitó la protección de sus derechos como mecanismo transitorio para que se ordenara al Ejército Nacional reubicarlo a una labor acorde con su incapacidad, entre otras pretensiones. En ese trámite, la Corporación inaplicó nuevamente el artículo 10° de Decreto 1793 de 2000, en aras de garantizar los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y al trabajo del actor.
Recordó, en esa dirección, que resulta reprochable cualquier forma de discriminación sobre un sujeto de especial protección constitucional de conformidad a los instrumentos internacionales para la protección de las personas discapacitadas y a la obligación del Estado de procurar acciones legislativas y judiciales coherentes con la protección de estas personas.
En consecuencia, ordenó al Ejército Nacional reubicar al actor en una labor acorde con sus habilidades, destrezas y formación académica. Igualmente, ordenó hacerle seguimiento a las enfermedades del actor hasta que lograra su recuperación o hasta que su nivel de pérdida de capacidad laboral aumentara y lo hiciera beneficiario de la pensión de invalidez.
Finalmente, mediante la sentencia T-459 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) la Sala Quinta de Revisión conoció la acción de tutela presentada por un soldado profesional del Ejército Nacional que requería la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social, entre otros. El actor sufrió una fractura en el húmero en ejercicio de sus labores que le generó callo óseo doloroso a nivel del húmero derecho con limitación moderada en los movimientos del brazo, lo que llevó a la Junta Médica Laboral a dictaminarle una perdida de capacidad laboral del 15% con incapacidad permanente parcial y concepto de “no apto” para la actividad militar.
El actor impugnó la decisión por considerar que tenía las capacidades para continuar con la prestación de su servicio, y solicitó la reubicación laboral, petición resuelta negativamente por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía quien fijó la perdida de la capacidad laboral en un 11% y mantuvo que el actor no contaba con las condiciones para seguir en la institución. Por tal razón, fue retirado del servicio activo mediante orden administrativa de personal expedida por el Ejército Nacional.
El peticionario señaló que la orden administrativa es discriminatoria, arbitraria e ilógica pues no se tuvo en cuenta que además de haberse desempeñado como solado profesional también ejerció durante un año y medio otro tipo de actividades. También sostuvo que el retiro le generaba un perjuicio irremediable ya que se había quedado sin el sustento económico para solventar la manutención de su hogar, compuesto por su esposa y su hija menor de edad.
Dado lo anterior, solicitó la protección de sus derechos fundamentales y su reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno adecuado a sus condiciones de salud, la afiliación al sistema de seguridad social y de manera subsidiaria su incorporación a uno de los programas de apoyo para la reincorporación a la vida laboral, entre otros requerimientos.
Allí, la Sala de Revisión reconoció la calidad de sujeto de especial protección constitucional del actor dada la mengua en sus capacidades laborales mientras ejercía su labor, sumado a que no tenía una formación académica que le permitiera continuar con su vida profesional y a la carencia de recursos económicos para la manutención de su hija y de su esposa.
Por lo anterior, consideró pertinente la intervención del juez de tutela. Además evidenció el desconocimiento por parte del Ejército Nacional de la obligación de proteger a quienes han luchado por la defensa de la Nación y de dar un trato preferencial a quienes se encuentran en estado de debilidad manifiesta. Reprochó la actitud de la entidad accionada puesto que a pesar de que el actor se desempeñó como conductor de la institución durante un año y medio lo consideró no apto debido a su disminución física.
Por estas razones, esta Corporación inaplicó el artículo 10° del Decreto 1793 de 2000 para garantizar los derechos fundamentales del actor, ordenó su reincorporación a uno de sus programas y la reubicación en una actividad de acuerdo con sus habilidades, destrezas y formación académica, así como la prestación de la atención médica que requiera.
(…)” El artículo 7 del decreto 1796 del 2000, ha regulado la validez y vigencia de los exámenes de capacidad psicofísica, señalando que «El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica» El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al estudiar, un asunto similar, señaló17: “En el caso concreto, se advierte que la última valoración practicada al demandante fue el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2199-2423, de 4 de febrero de 2004, mediante la cual se confirmó el porcentaje de disminución de su capacidad sicofísica en un 33.21%, con incapacidad permanente parcial, y declaración de no apto para desempeñar satisfactoriamente las funciones propias de la vida militar.
No obstante lo anterior, el acto por medio del cual se le retiró del servicio, esto es la Resolución No. 03127 de 1 de diciembre de 2004, fue expedida diez meses después de la valoración realizada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar que confirmó su incapacidad sicofísica (fls. 4 y 6 a 8, cuaderno No.2). Bajo este supuesto, y de acuerdo con lo preceptuado por el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, la administración no podía fundamentar el retiro del actor con base en el dictamen de un Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que no tenía validez debido a su ineficacia por el transcurrir del tiempo.
En efecto, la expedición de la Resolución No. 03127 de 1 de diciembre de 2004, vulneró el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000 toda 17 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B” Consejero Ponente: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE- Radicación Número: 20001233100020050066501 ( 1376- 2008)- diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011) vez que el retiro del actor sólo se podía dar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se le practicó la última valoración médico laboral.
Cabe señalar, que esta Sala, en sentencia de 28 de junio de 2007, radicado No. 0470-2005, actor: Edilberto Morón Arrieta contra la Policía Nacional. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, ya se había pronunciado en un caso con identidad de supuestos fácticos al que hoy ocupa su atención señalando que: “El acto de retiro por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, debe, en primer lugar, fundarse en el concepto médico de la Junta Médico Laboral que determine la respectiva disminución física y la calificación de ineptitud para la prestación del servicio público y, en segundo término, que el concepto médico que se utilice como fundamento debe estar vigente al momento de la expedición del acto de retiro, esto es, dentro de los noventa días siguientes a la expedición de la calificación médica.
De tal manera que, si el acto de retiro se expide con base en un concepto médico vencido, su motivación no corresponde a la realidad, pues expirado el término de vigencia de dicho concepto, la Ley consagra como efecto inmediato el recobro de vigencia del concepto de aptitud, circunstancia que desvirtúa la causal de retiro (…). “. Bajo el análisis argumentativo y probatorio que antecede, aprecia la Sala que en el caso sub judice la entidad demandada expidió la Resolución No. 03127 de 1 de diciembre de 2004 con base en un concepto médico vencido, esto es, el dictamen de 4 de febrero de 2004, proferido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, razón por la cual, su motivación no corresponde a la realidad, pues expirado el término de vigencia de dicho concepto, la ley consagra como efecto inmediato el recobro de vigencia del concepto de aptitud del actor, circunstancia que para el caso desvirtúo la causal de retiro a legada por la demandada.
Así las cosas, el cargo propuesto por falsa motivación del acto acusado este llamado a prosperar.” En providencia más reciente, el Consejo de Estado como juez de tutela, reiteró la postura, así: « Bajo este supuesto, y de acuerdo con lo preceptuado por el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, la administración no podía fundamentar el retiro de la demandante con base en el dictamen de una Junta Médica Laboral que no tenía validez debido a su ineficacia por el transcurrir del tiempo, por lo que expedición de la Resolución nro. 02011 del 8 de mayo de 2015, era ilegal.
Según la norma en cita, una vez transcurran tres meses de haberse practicado la Junta Médico Laboral se recobra el concepto de aptitud para la prestación del servicio policial, hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica, lo que muestra que se configuró el defecto alegado en el caso en estudio por las razones que se pasan a exponer.
El Consejo de Estado ya se había pronunciado en un caso con identidad de supuestos fácticos y frente a los retiros por disminución de la capacidad psicofísica había señalado: “El acto de retiro por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, debe, en primer lugar, fundarse en el concepto médico de la Junta Médico Laboral que determine la respectiva disminución física y la calificación de ineptitud para la prestación del servicio público y, en segundo término, que el concepto médico que se utilice como fundamento debe estar vigente al momento de la expedición del acto de retiro, esto es, dentro de los noventa días siguientes a la expedición de la calificación médica.
De tal manera que, si el acto de retiro se expide con base en un concepto médico vencido, su motivación no corresponde a la realidad, pues expirado el término de vigencia de dicho concepto, la Ley consagra como efecto inmediato el recobro de vigencia del concepto de aptitud, circunstancia que desvirtúa la causal de retiro (…)”.18 (Negrita fuera de texto) Bajo el análisis argumentativo que antecede, la Sala considera que expirado el término de validez del concepto médico, la ley consagra como efecto inmediato el recobro de vigencia del concepto de aptitud de la demandante, circunstancia que omitió analizar el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.» La primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo por medio del cual se produjo el retiro del demandante, fue expedido con falsa motivación ya que se sustentó con un concepto de disminución de la capacidad psicofísica que ya no tenía validez.
Por otra parte, la entidad demandada, expresó su disenso frente al fallo de primera instancia, al estimar que el demandante no logró desvirtuar la legalidad, ya que, considera que el acto administrativo que calificó la pérdida de capacidad laboral, goza de presunción de legalidad y fue con el que se retiró del servicio activo. Al efecto, la Sala considera que no le asiste razón toda vez que, como se logró probar en el proceso, el acto administrativo demandado, esto es la orden administrativa No. 1267 de 20 de marzo de 201319, en efecto, retiró al demandante por disminución de la capacidad psicofísica, con fundamento en el acta medico 26266 de 18 de julio de 2008, contrariando lo señalado en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, que determina un término improrrogable de validez del concepto médico de tres meses.
Ahora bien, la demandada manifestó que la decisión tomada en la junta medica goza de presunción de legalidad toda vez que no fue impugnada por el demandante. Si bien, el Acta de la Junta Médica se constituye en un acto administrativo susceptible de control judicial, en el caso concreto se logra determinar que a la luz del artículo 91 -5 de la Ley 1437 de 2011, existió una pérdida de ejecutoriedad al perder la vigencia, esto es, por haber transcurrido los 3 meses establecidos en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda M.P. Alejandro Ordóñez sentencia de 28 de junio de 2007, radicado No. 0470-2005, actor: Edilberto Morón Arrieta contra la Policía Nacional, criterio reiterado por el Consejo de Estado, Sección Segunda M.P. Gerardo Arenas sentencia de 7 de octubre de 2010, radicado No.2004- 05185-01 actor: Luis Fernando Buriticá. 19 Folio 41 Por ello, no le era dable a la entidad castrense retirar del servicio al demandante con fundamento en la disminución de la capacidad psicofísica.
Ahora si bien, de las pruebas se logró determinar que el demandante convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, sin que se haya hecho presente en tres oportunidades provocando una extensión de tiempo, sin embargo, tampoco desde aquella decisión -desistimiento por inasistencia-, el retiro se hizo dentro de los tres meses siguiente, pues, el acta del Tribunal Médico Laboral No. 44344 (5), se profirió el 18 de noviembre de 2010 y el acto demandado se expidió el 10 de marzo de 2013, es decir, dos años y tres meses después, aproximadamente.
En consecuencia, no se puede alegar que no hay lugar al reintegro porque haya quedado en firme la decisión que declaró no apto, habida cuenta que se demostró que después de la calificación, el demandante permaneció por más de dos años en el servicio activo como soldado profesional, desvirtuando la disminución psicofísica sobre la cual se retiró del servicio.
En ese sentido, además, resulta inconstitucional aplicar a la situación del actor la consecuencia jurídica establecida en el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000 que señala: “[e]l soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio”, pues, la obligación constitucional del Estado es el de proteger con mayor cuidado a las personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, tanto desde la óptica internacional y la prohibición de la discriminación por motivos de discapacidad, y por otro, el deber de procurar acciones legislativas y judiciales para su protección. En conclusión, el contenido del acto administrativo demandando no corresponde a una verdadera motivación, adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Por esta simple razón, el acto acusado se encuentra afectado por la causal de nulidad de falsa motivación. Sobre los descuentos por concepto de sumas de dinero percibidas por concepto laboral en el sector público. Frente a este tema, El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo20, ha unificado jurisprudencia en el sentido de señalar que “son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público”. 20CONSEJO DE ESTADO- SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ – Radicación No. 11001-03-25-000-2017-00151-00- fecha 9 de agosto de 2022 Igualmente, en cuanto al anterior precedente ha dicho el Consejo de Estado21: “Aun cuando el referido precedente de unificación se refirió a los servidores nombrados en provisionalidad, la Sala considera que el pago de los salarios y prestaciones sociales a título de restablecimiento del derecho derivado del retiro ilegalmente probado guarda similitud y la necesidad de proteger el erario en todos los casos…” En ese sentido, la Sala se apartará de la decisión de la Corte Constitucional22, respecto a que los descuentos se realicen de lo devengado tanto en el sector público como privado y en consecuencia adoptará en adelante el precedente de unificación dictado por el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Corolario de lo anterior, la Sala modificará la sentencia materia de apelación, ordenando que, sobre las sumas de dinero, deberá descontarse, si es del caso, las sumas que, por concepto de prestaciones sociales haya devengado el actor en el sector público. CONCLUSIÓN. Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, la Sala procederá a modificar el fallo de primer grado, de acuerdo con lo explicado.
CONDENA EN COSTAS. En cumplimiento de lo consagrado en el artículo 188 del CPACA23, en concordancia con el artículo 365 del CGP, se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada, comoquiera que no prosperó el recurso de apelación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, conforme a las razones expuestas en este proveído y la cuál quedará así:
TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, a pagar todos los emolumentos salariales, prestacionales, de seguridad social e indemnizatorios que el SP GERSON FABIAN LOZADA LEYTON dejó de percibir desde el momento de su retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro del mismo, descontando si es del caso, de ese monto las sumas que, por concepto laboral en el sector 21 Consejo De Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A- M.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS- Radicado- 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019)- fecha- nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) 22 SU- 354 de 2017. 23 Adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. público, haya recibido el demandante, según las razones expuestas.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandada, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia. CUARTO:EJECUTORIADO este fallo, devuélvase el expediente al juzgado de origen, dejando las respectivas constancias en el sistema de información Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha, Firmado electrónicamente en Samai MARCO ANTONIO MUÑOZ MERA Magistrado Firmado electrónicamente en Samai GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Magistrada Firmado electrónicamente en Samai MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ Magistrado Esta decisión se generó con firma electrónica en la plataforma SAMAI, con plena validez y efectos jurídicos, según la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalid ador