TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.235 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-33-39-005-2017-00151-02 Demandante: Leonor del Socorro Montoya Contreras Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 065 del 18 de octubre de 2024 Manizales, dieciocho (18) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA1, corresponde a esta Sala de decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del catorce (14) de diciembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Leonor del Socorro Montoya Contreras contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones2.
DEMANDA En ejercicio de este medio de control interpuesto el 31 de marzo de 20173, se solicitó lo siguiente4: Pretensiones 1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, Colpensiones. 3 Archivo n° 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 4 Páginas 2 a 4 del archivo n° 03 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 2 1.
Que se declare la nulidad de la Resolución n° VPB 42945 del 29 de noviembre de 2016, expedida por Colpensiones, con la cual reliquidó parcialmente la pensión de jubilación sustituida a la demandante y negó la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados por el causante. 2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones reliquidar y pagar la pensión de jubilación, en cuantía de $1’952.260,53, efectiva a partir del 1 de enero de 2013, fecha en la que el causante se retiró efectivamente del servicio, así mismo, proceda a liquidar los reajustes pensionales previstos en la Ley 4 de 1976 y Ley 71 de 1988. 3.
Que se condene a la Colpensiones, a pagar una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados y pagados con ocasión de la homologación y nivelación a la planta de cargos del Municipio de Manizales, correspondiente al último año previo al retiro del servicio. 4. Que se ordene liquidar y pagar, la totalidad de las diferencias entre lo que se le ha venido pagando en virtud de la Resolución n° GNR 242627 del 30 de septiembre de 2013, sustituida por la Resolución n° GNR 348180 del 3 de octubre de 2014 y la sentencia que ponga fin al proceso, a partir de la fecha definitiva de retiro del servicio del causante hasta el momento de la inclusión en nómina con la totalidad de los factores salariales demandados (prima técnica, prima de navidad, bonificación por servicios, prima de servicios, horas extras, prima de vacaciones y bonificación por recreación) además de los que ya se tuvieron en cuenta en las resoluciones mencionadas. 5.
Que se condene a Colpensiones a pagar sobre las mesadas ya reconocidas y canceladas, las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al IPC. 6. Que se ordene a la entidad demandada, a dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del CPACA. 7. Que se condene a la entidad demandada a pagar los intereses moratorios, de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del CPACA.
Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 3 8. Que se condene en costas a la parte accionada. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente5: 1. El señor Hernando Aristizábal Jiménez prestó sus servicios como celador adscrito al Municipio de Manizales por más de 20 años. 2. A través de Resolución n° 38716 del 26 de octubre de 2011, Colpensiones reconoció al señor Hernando Aristizábal Jiménez pensión vitalicia de jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1986 y Ley 100 de 1993, dicha pensión fue reliquidada por medio de Resolución n° GNR 24262 del 30 de septiembre de 2013. 3.
Con ocasión del fallecimiento del señor Hernando Aristizábal Jiménez, por medio de la Resolución n° GNR 348180 del 3 de octubre de 2014, le fue sustituida la pensión a la señora Leonor del Socorro Montoya Contreras, en cuantía de $616.000, efectiva a partir del 17 de julio de 2014. 4. Con Decreto n° 0338 del 12 de octubre de 2012, el Municipio de Manizales modificó el Decreto n° 083 del 2012, por el cual se homologan y nivelan salarialmente los empleados pertenecientes a la planta de personal del Sector de la Educación financiados con recursos del sistema general de participaciones, con lo cual, reconoció que existía una deuda por retroactivos originados desde el año 2003. 5.
En Resolución n° 593 del 11 de abril de 2014, Colpensiones ordenó el pago post-mortem de los valores causados como retroactivos de la homologación y nivelación salarial. 6. El 4 de noviembre de 2015, la demandante solicitó a Colpensiones la revisión de la pensión para que fuesen tenidos en cuenta los factores salariales pagados durante el último año de servicios del causante con ocasión de la homologación y nivelación salarial referida. 7.
El 21 de diciembre de 2015 por medio de Resolución n° GNR 414471, Colpensiones negó lo solicitado por la demandante. 8. Frente a la anterior decisión el 12 de febrero de 2016 la parte actora radicó recurso de apelación insistiendo en la inclusión de todos los factores salariales devengados por el causante. 5 Páginas 4 a 6 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 4 9. Mediante Resolución n° VPB 42945 del 29 de noviembre de 2016, Colpensiones reliquidó parcialmente la pensión reconocida al causante sin tener en cuenta la totalidad de factores devengados durante el año anterior a la fecha del retiro del servicio oficial del señor Hernando Aristizábal Jiménez.
Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante estimó vulneradas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 2, 6, 25 y 58; Ley 57 de 1987; Ley 1437 de 2011: artículo 138; Ley 100 de 1993: artículo 36, inciso 2; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 4 de 1966: artículo 4; Decretos 1743 de 1966, 3135 de 1968;
Ley 5 de 1969 y; Ley 71 de 1988. Consideró que la entidad demandada al expedir los actos administrativos atacados de nulidad, violó la ley reconociendo de manera incompleta la prestación a la que tenía derecho la demandante. Afirmó que los actos atacados desconocen que el régimen de transición abarca no sólo la edad y el tiempo de servicios, sino también el monto de la pensión, que incluye todos los factores salariales percibidos y no sólo los enumerados de manera taxativa por la Ley 62 de 1985, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando debidamente representada y dentro del tiempo oportuno otorgado para tal efecto, Colpensiones contestó la demanda a través de escrito obrante en el expediente digital, para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la misma, con fundamento en los medios exceptivos que denominó: “AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO – APLICACIÓN NORMATIVA Y RELIQUIDACIÓN PENSIONAL”, habida cuenta de la imposibilidad jurídica de acceder a la reliquidación que pretende el accionante;
“IMPROCEDENCIA DE TOMAR TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS”, puesto que de los factores salariales que la parte actora pretende su inclusión en la liquidación pensional no se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social; “IMPROCEDENCIA DE RELIQUIDAR LA PRESTACIÓN PENSIONAL”, teniendo en cuenta que el reconocimiento de la prestación pensional a favor del accionante se realizó en observancia de su condición de beneficiario del régimen de transición;
“PRESCRIPCIÓN DEL REAJUSTE A LA MESADA PENSIONAL”, pues de acuerdo con la jurisprudencia de la H. Corte Suprema Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 5 de Justicia y de la H. Corte Constitucional la imprescriptibilidad de la pensión no opera respecto de la indexación; “PRESCRIPCIÓN”, toda vez que las acciones que tengan sustento en derechos de la seguridad social del sector público prescriben en un término de 3 años;
“IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS POR NO DAR CUMPLIMIENTO AL FALLO CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTÍUCLO 192 DEL CPACA”, en la medida en que según lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 192 del CPACA los intereses moratorios no nacen únicamente por el hecho de haberse proferido una sentencia condenatoria; “BUENA FE”, pues las actuaciones de Colpensiones han sido diligentes frente a las reclamaciones realizadas por los accionantes;
“DECLARABLES DE OFICIO”, solicitando que se declaren de manera oficiosa las excepciones que se hallaren probadas durante el proceso. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de diciembre de 2020 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en primera instancia6, a través de la cual: i) declaró fundadas las excepciones de “Ausencia del derecho reclamado – aplicación normativa y reliquidación pensional”, “Improcedencia de tomar todos los factores devengados”, “Improcedencia de reliquidar la prestación pensional” propuestas por la entidad demandada; ii) decidió negar las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y, iii) se abstuvo de condenar en costas a las partes.
Determinó que la liquidación de la pensión del causante debe atender lo dispuesto para el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo procedente acogerse a lo consagrado en las disposiciones previas a dicha norma, exceptuando lo relativo al Ingreso Base de Liquidación. Adujo que de acuerdo con la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado, el IBL debe calcularse con el promedio de los factores efectivamente cotizados durante los últimos 10 años de servicio.
Expresó que Colpensiones definió el ingreso base de liquidación con los factores sobre los cuales el causante efectuó cotizaciones al Sistema y que se encuentran previstos en el Decreto 1158 de 1994 (asignación básica mensual y bonificación), sin que sea viable incluir valores devengados por concepto de prima técnica no constitutiva de salario, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios. 6 Archivo n° 27 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 6 Concluyó que la parte actora no logró desestimar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, lo que impone consecuentemente negar las pretensiones de la demanda. Finalmente, consideró que de acuerdo con la conducta asumida por las partes dentro del curso del presente proceso, no hay lugar a la condena en costas.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por el Juez a quo, actuando dentro del término legal, la demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia7, de la manera que se indica a continuación. Informó que las pruebas aportadas al presente asunto certifican los factores salariales devengados por el causante desde el año 2003 al 2011, por lo cual, no es cierto la afirmación del Juez de primera instancia, según la cual, no se encuentran acreditados los factores sobre los que se efectuaron las cotizaciones a pensión. Determinó que la decisión tomada en el fallo de primera instancia desconoce lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, pues si bien en dicha providencia no se reconocen la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año, sí se ordena reliquidar la prestación con el promedio de lo devengado en los últimos diez años.
Solicitó principalmente que se revoque la sentencia apelada y en consecuencia se ordene la reliquidación de la pensión del accionante con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios en los términos de las leyes 33 y 62 de 1985; subsidiariamente, requirió que de darse aplicación a la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, se ordene la reliquidación de la prestación conforme se ordena en esa providencia, es decir, incluyendo los factores salariales homologados.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta oportunidad procesal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia. 7 Archivo nº 28 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 7 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Reparto.
Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 26 de mayo de 20228, y allegado el 6 de junio del mismo año9 al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia. Admisión y alegatos. Por auto del 6 de junio de 2022 se admitió el recurso de apelación10. Las partes no se pronunciaron en relación con el recurso de apelación11.
El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad. Paso a Despacho para sentencia. El 15 de septiembre de 2022 el proceso ingresó a Despacho para sentencia12, la que procede a dictarse a continuación, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA. Se precisa que por tratarse de un asunto que versa sobre un caso similar a los ya decididos por esta Corporación, y en procura de la celeridad y agilidad para dar solución a dichos temas, se profiere este fallo sin tener en cuenta el orden de ingreso del proceso a Despacho para ese efecto, tal como lo autoriza el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, en armonía con lo previsto por el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquel fue presentado. Problema jurídico El asunto jurídico a resolver en el sub examine se centra en dilucidar lo siguiente: ▪ ¿Es aplicable el régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a la pensión de jubilación reconocida al señor Hernando Aristizábal Jiménez? ▪ En caso afirmativo, ¿le asiste derecho a la parte actora a que su pensión de 8 Archivo n° 01 del cuaderno 2 del expediente digital. 9 Archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 10 Ibidem 11 Archivo n° 05 del cuaderno 2 del expediente digital. 12 Archivo n° 05 del cuaderno 2 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 8 sobrevivientes se liquide con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por el causante en el último año de servicio? ▪ ¿La pensión de sobrevivientes reconocida a la demandante debe reliquidarse atendiendo los valores reconocidos por concepto de homologación y nivelación salarial? Hipótesis de solución del caso Para abordar la solución de los problemas jurídicos precisados, la Sala propone una hipótesis según la cual en este proceso se ha demostrado que el señor Hernando Aristizábal Jiménez era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Previa demostración de lo anterior, este Tribunal considera preliminarmente que no le asiste derecho a la parte actora a la reliquidación de la pensión de sobrevivientes con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por el causante en el último año de servicio. Sin embargo, como producto del examen fáctico y jurídico pertinente, a modo hipotético, la Sala considera que la pensión de sobrevivientes reconocida a la demandante debe liquidarse atendiendo los valores reconocidos por concepto de homologación y nivelación salarial.
Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos probados; ii) régimen pensional aplicable a la parte actora; iii) análisis jurisprudencial del régimen de transición y postura del Tribunal; iv) reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante; y v) reliquidación de la pensión de jubilación por concepto de homologación y nivelación salarial. 1.
Hechos debidamente acreditados La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto: 1. El señor Hernando Aristizábal Jiménez nació el 26 de octubre de 195413. 2. A través de Resolución n° 38716 del 26 de octubre de 2011 Colpensiones concedió la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 al señor Hernando Aristizábal Jiménez por un valor de $655.547 correspondiente al 75% del Ingreso Base de Liquidación ($874.063), dejando en suspenso 13 Página 2 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 9 el ingreso a nómina y pago de la mesada pensional hasta tanto se acreditara el retiro del servicio oficial14. 3. Con Resolución n° 144 de 2012, el Municipio de Manizales aceptó la renuncia del señor Hernando Aristizábal Jiménez al cargo de Celador grado 477-01 que desempeñaba en la I.E. Escuela Nacional de Auxiliares de Enfermería, efectiva a partir del 31 de diciembre de 201215. 4.
Colpensiones, por medio de Resolución n° GNR 242627 del 30 de septiembre de 2013 reconoció el pago de una pensión de vejez a favor del señor Hernando Aristizábal Jiménez16. 5. Con Resolución n° GNR 348180 del 3 de octubre de 2014, a causa del fallecimiento del señor Hernando Aristizábal Jiménez, Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobrevivientes a la señora Leonor del Socorro Montoya Contreras con un porcentaje del 100%17. 6.
El Municipio de Manizales, con Resolución n° 593 del 11 de abril 2014, liquidó y reconoció el valor adeudado a favor del señor Hernando Aristizábal Jiménez por concepto de homologación y nivelación salarial del periodo comprendido a partir del 1 de enero del 2003 y hasta el 31 de diciembre 201118. 7. El Secretario de Educación Municipal y la Coordinadora de Prestaciones Sociales certificaron el salario devengado por el señor Hernando Aristizábal Jiménez durante el año 201219. 8.
A través de Resolución n° GNR 414471 del 21 de diciembre de 2015, Colpensiones negó la reliquidación de la sustitución pensional reconocida a la señora Leonor Del Socorro Montoya con ocasión del fallecimiento del señor Hernando Aristizábal Jiménez20. 9. El 12 de febrero de 2016, a través de apoderado, la señora Leonor del Socorro Montoya apeló la decisión contenida en el acto administrativo n° GNR 414471 de 201521. 14 Páginas 6 a 8 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 15 Página 29 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 16 Páginas 9 a 16 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 17 Páginas 17 a 22 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 18 Páginas 23 a 27 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 19 Páginas 31 y 32 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 20 Páginas 45 a 53 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 21 Páginas 54 a 59 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 10 10. En Resolución n° VPB 41945 del 29 de noviembre de 2016 Colpensiones resolvió el recurso referido y dispuso revocar la Resolución n° GNR 414471 del 21 de diciembre de 2015 y en consecuencia reliquidó la pensión de la demandante, tomando el IBL dispuesto para los beneficiarios del régimen de transición, incluyendo los factores salariales previstos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 o en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, según correspondiera22. 2.
Régimen pensional aplicable La Ley 100 de 199323 en su artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, determinó su campo de aplicación, conservando en todo caso los derechos adquiridos conforme a disposiciones anteriores. De acuerdo con el artículo 2 del Decreto 691 de 1994, el Sistema General de Pensiones previsto por la Ley 100 de 1993 entró a regir el 1º de abril de 1994 para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1º de dicho Decreto.
Respecto de los servidores públicos departamentales, municipales y distritales, y de sus entidades descentralizadas, se estableció como entrada en vigencia, “(…) a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo Gobernador o Alcalde.” Ahora bien, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró el régimen de transición como una especial protección de quienes se encontraran próximos a obtener la pensión de jubilación24, atendiendo lo expresado por el Consejo de Estado25 y por la Corte Constitucional26, en cuanto a que los tránsitos legislativos debían ser razonables y proporcionales27. 22 Páginas 60 a 75 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 23 Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones. 24 “Artículo 36.
Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…)”. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Sentencia del 13 de marzo de 2003. Radicación: 17001-23-31-000- 1999-0627-01(4526-01). 26 Corte Constitucional.
Sentencia C-789 de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 27 En efecto, la citada norma dispuso: “Artículo 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. // La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 11 El artículo 48 de la Carta Política, adicionado por el Acto Legislativo nº 01 de 2005, en relación con el régimen de transición, dispuso en el parágrafo transitorio 4, lo siguiente:
PARÁGRAFO TRANSITORIO 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen. Atendiendo lo expuesto, y descendiendo al caso concreto se encuentra acreditado que: i) al 25 de julio de 2005, fecha en la que entró a regir el Acto Legislativo nº 01 de 2005, la parte accionante había cumplido un total de 27 años, 5 meses y 8 días de servicio, esto es, más del equivalente en tiempo de servicio a 750 semanas cotizadas (14.42 años); y ii) al 30 de junio de 199528, la parte demandante contaba con 40 años de edad, 8 meses y 4 días y 17 años, 4 meses y 13 días de servicio, cumpliendo así los dos requisitos posibles previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen de transición. Lo anterior significa que la parte accionante cumple los presupuestos fácticos del citado artículo 36 y por lo tanto le son aplicables las disposiciones que hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 gobernaron el régimen pensional con las correspondientes condiciones relativas a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. Para la Sala es claro, tal como lo ha precisado el Consejo de Estado29, que la norma que regía al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 era la semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…). 28 Fecha a partir de la cual entró a regir el Sistema General de Pensiones, tratándose de servidores públicos territoriales. 29 Así lo ha precisado el Consejo de Estado: “Para quienes a la fecha de vigencia de la ley 100 de 1993 no tenían su situación jurídica consolidada, en la forma indicada (régimen de transición), el régimen aplicable es el contenido en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988”.
Lo mismo para los jubilados que “hubieren definido su situación jurídica en departamentos y municipios en donde no se expidieron disposiciones sobre esta materia”. (Rad. 827/96). (Subrayado fuera del texto). Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 12 Ley 33 de 1985, que reguló de manera general y ordinaria el derecho pensional de todos los empleados del sector oficial y que, en tal sentido, debe ser aplicada en su integridad al demandante, toda vez que éste se encuentra amparado, se itera, por el multicitado régimen de transición. Por su parte, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. 3.
Elementos del régimen de transición Con ocasión de la sentencia SU-230 de 2015 emanada de la Corte Constitucional, se generó una amplia discusión no sólo sobre la procedencia de incluir el ingreso base de liquidación como parte de los aspectos que por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 deben ser respetados y reconocidos conforme a la legislación anterior aplicable, sino también acerca de los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta en la respectiva liquidación, esto es, si deben ser solamente aquellos en relación con los cuales se hubieren hecho los correspondientes aportes.
En efecto, en varios pronunciamientos, el Consejo de Estado reiteró que, de un lado, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contempla como elementos constitutivos del régimen de transición la edad, el tiempo de servicio y el monto, entendiendo que este último comprende no sólo el IBL del último año de servicios sino también el porcentaje asignado por la ley; y, de otra parte, la única excepción a lo que debe entenderse por monto aplica para las pensiones de los congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional con ocasión de la sentencia C-258 de 2013.
En sentencia SU-395 de 201730, la Corte Constitucional nuevamente insiste en que el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, abarca edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, entendiendo por este último la tasa de reemplazo, es decir, el porcentaje correspondiente y no el ingreso base de liquidación, el cual debe ser promediado, para todos los efectos, con la base del régimen general; y que sólo pueden incluirse los factores de liquidación de la pensión sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. 30 Corte Constitucional.
Sala Plena. Magistrado Ponente: Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017. Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 13 Posteriormente, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201831, en la que precisó lo siguiente: 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2.
Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Ante los reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con la manera como deben liquidarse las pensiones de jubilación reconocidas por el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta el cambio de jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, esta Corporación ha decidido, en aras de procurar el respeto de los principios de seguridad jurídica y de sostenibilidad del Sistema General de Pensiones, modificar la posición que venía adoptando en estos temas de reliquidación pensional, para en su lugar acogerse a la postura planteada por el Máximo Tribunal Constitucional y por el Consejo de Estado en la actualidad, tal como lo ha hecho ya en varias sentencias desde el año 2018. 3.1.
Aplicación de la nueva jurisprudencia sobre los elementos del régimen de transición al caso concreto 31 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés. Sentencia del 28 de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 52001- 23-33-000-2012-00143-01(IJ). Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 14 En la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 ya citada, el Consejo de Estado precisó los efectos de la decisión con la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales en materia de aplicación del régimen de transición. Indicó que el nuevo criterio señalado se aplicaría en forma retrospectiva, esto es, a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, salvo aquellos en los que hubiere operado la cosa juzgada, que en virtud del principio de seguridad jurídica resultarían inmodificables.
Para resolver este caso la Sala considera que debe acudir al precedente vigente sobre la materia, dado que el presente asunto se encuentra pendiente de decisión y no ha operado cosa juzgada. 4. Reconocimiento y liquidación de la pensión de sobrevivientes de la parte demandante Así pues, conforme a la interpretación que sobre el régimen de transición ha hecho la Corte Constitucional, se entiende que en aplicación de éste deben respetarse las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto (tasa de reemplazo) de la pensión que consagraba el régimen pensional anterior, en este caso la Ley 33 de 1985.
Para la liquidación de la prestación debe acudirse a lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por el artículo 21 de la misma ley, dependiendo del tiempo que le faltare al interesado a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para adquirir el derecho a la pensión. Conforme a dichas disposiciones, si al 1º de abril de 1994 (para empleados nacionales) o al 30 de junio de 1995 (para empleados territoriales), la persona beneficiaria del régimen de transición le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, la liquidación de éste será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para acceder a la prestación, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.
Lo anterior, con la correspondiente actualización con base en la variación del IPC. De otro lado, si al 1º de abril de 1994 (empleados nacionales) o al 30 de junio de 1995 (empleados territoriales), a la persona beneficiaria del régimen de transición le faltare más de 10 años para adquirir el derecho pensional, la liquidación de éste será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del IPC.
Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 15 Ahora bien, cuando el beneficiario del régimen de transición hubiere cotizado 1.250 semanas como mínimo, puede optar por el promedio de los ingresos de toda su vida laboral actualizados con base en la variación del IPC, siempre y cuando este resultado sea superior al obtenido de la manera descrita en el párrafo anterior, esto es, a los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Para el caso que convoca la atención de esta Sala, se observa que, para el 30 de junio de 1995, al señor Hernando Aristizábal Jiménez le faltaban 14 años, 3 meses y 26 días de edad y 2 años, 7 meses y 17 días de tiempo de servicio para acceder a su pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985.
Lo anterior significa que la liquidación de su pensión de jubilación debe realizarse en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. De otra parte y atendiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional en sus sentencias de unificación sobre la materia, los únicos factores que pueden incluirse para determinar el IBL son aquellos devengados por el accionante durante el tiempo de liquidación referido y que sirvieron de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones conforme al Decreto 1158 de 1994.
Analizada la Resolución n° VPB 42945 del 29 de noviembre de 2016 que revocó la Resolución n° GNR 414471 del 21 de diciembre de 2015, se observa que para la reliquidación pensional Colpensiones aplicó lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y determinó que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez dependía del tiempo que le faltare al causante al momento de entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, previendo las siguientes hipótesis, sin precisar la aplicable al caso concreto: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión será el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia de Sistema General del (sic) Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fuere superior.
Para los que les faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 16 de 1993; es decir, el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si tuviera 1250 o más semanas, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios del consumidor (IPC) según certificación que expida el DANE.
En lo que respecta a los factores salariales incluidos en la liquidación pensional, se observa que el acto de reliquidación pensional determinó que se deben tener en cuenta los previstos en el Decreto 1158 de 1994, o en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, según el caso y sin determinar la normativa aplicable en el caso concreto.
En ese orden de ideas, según el criterio jurisprudencial antes expuesto, los factores salariales que deben ser incluidos son únicamente aquellos contemplados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que subrogó el artículo 6º del Decreto 691 de 1994 y que hayan sido objeto de aportes al Sistema General de Pensiones32. 5. Reliquidación de la pensión de jubilación por concepto de homologación y nivelación salarial Según se indicó en el acápite de hechos acreditados, mediante Resolución nº 593 de abril 11 de 2014, el Municipio de Manizales reconoció a favor del causante y a partir del 1º de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2011, una suma de dinero por concepto de homologación y nivelación salarial.
En ese sentido, considera el Tribunal que ante el incremento que la homologación y nivelación salarial produjo en materia de salarios y de factores salariales tales como la bonificación por servicios prestados, es procedente disponer que la pensión de jubilación se reliquide atendiendo los nuevos valores allí reconocidos, máxime cuando respecto de los mismos se efectuaron descuentos con destino a pensión, según se informa en el mismo acto administrativo33. 32 La citada norma es del siguiente tenor: ARTICULO 1o.
El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; 33 Página 25 del archivo n° 04 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 17 Es decir, claramente esta homologación y nivelación salarial trajo como consecuencia que los salarios percibidos por los empleados referenciados variaran, pues precisamente se trataba de terminar con una situación de desigualdad salarial entre los funcionarios pagados con recursos del sistema general de participaciones y los funcionarios pertenecientes al sector central del Municipio de Manizales.
En tal sentido concluye la Sala que sí es procedente acceder a la pretensión relativa a que el IBL de la pensión se reajuste con base en la nivelación y homologación salarial, en tanto la entidad demandada no demostró que en la reliquidación realizada en el año 2016 se hubieran incluido esos factores salariales en sus valores homologados.
Prescripción Sobre el particular, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 preceptúa: 1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
(Negrillas fuera de texto) La homologación y nivelación salarial fue reconocida a la actora en el año 2014, y la petición de reliquidación fue presentada el 4 de noviembre de 2015; así mismo la demanda se instauró el 31 de marzo de 2017. Lo expuesto significa que la fecha a partir de la cual se debe contar la prescripción es desde que se reconoció la homologación y nivelación a la demandante, pues en este momento surgió el derecho a solicitar la reliquidación de la pensión por nuevos valores de los factores salariales que hacían parte del IBL.
Por lo anterior, es claro que entre la fecha en que efectivamente se reconoció la homologación y nivelación salarial, el reclamo ante la entidad para que se reliquidara la pensión y la presentación de la demanda no transcurrieron más de 3 años, por lo que se declarará no probada la excepción. Conclusión Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 18 De conformidad con lo expuesto, a la parte actora no le asiste derecho de acceder a la reliquidación pensional por inclusión de factores salariales devengados en el último año de servicios, en tanto la liquidación de las pensiones de jubilación sujetas a régimen de transición se efectúa conforme a la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta sólo los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubiere cotizado.
Ahora bien, según se indicó, es procedente reliquidar la prestación, teniendo en cuenta los valores reconocidos por concepto de homologación y nivelación salarial, en lo que respecta a salario, recargo nocturno, hora extra diurna, hora extra diurna festivo, hora extra nocturna, hora extra nocturna festiva, dominicales y festivos, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad.
En ese sentido, se revocará la sentencia dictada en primera instancia, para en su lugar, declarar la nulidad parcial de la Resolución n° VPB 42945 de 2016 y, en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a Colpensiones que reliquide la pensión de sobreviviente de la señora Leonor del Socorro Montoya Contreras atendiendo los nuevos valores reconocidos por salario, recargo nocturno, hora extra diurna, hora extra diurna festivo, hora extra nocturna, hora extra nocturna festiva, dominicales y festivos, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, con ocasión de la homologación y nivelación salarial reconocida con la Resolución nº 593 de abril 11 de 2014 al señor Hernando Aristizábal Jiménez.
Las sumas que resulten a favor del demandante, deberán actualizarse por razones de equidad, tal como lo ha sostenido reiteradamente el Consejo de Estado en su Sección Segunda, en los términos del artículo 187 del CPACA, aplicando la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte accionante desde el 31 de diciembre de 2012, fecha de retiro definitivo del servicio del causante de la prestación, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de esta providencia. Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 19 Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos previstos por el artículo 192 del CPACA, sin perjuicio de la carga impuesta a la parte actora en el inciso segundo de la disposición en mención. Costas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de decisión se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, como quiera que no observa que esté probada la causación de las mismas.
En efecto, siguiendo el criterio objetivo valorativo al cual acude el Consejo de Estado, el Tribunal observa que no hay prueba de gastos o expensas en los que hubiera incurrido la parte demandada en esta instancia, sumado al hecho que no se acreditó intervención activa ante esta Corporación, razón por la cual no es procedente emitir condena en costas por concepto de agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. REVÓCASE la sentencia del catorce (14) de diciembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Leonor del Socorro Montoya Contreras contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.
En su lugar, Segundo. DECLÁRASE fundada parcialmente la excepción propuesta por la COLPENSIONES dentro del proceso de la referencia, y que denominó “AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO – APLICACIÓN NORMATIVA Y RELIQUIDACIÓN PENSIONAL”. Tercero. DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución nº VPB 42945 del 29 de noviembre de 2016, expedida por Colpensiones, en tanto omitió Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 20 reliquidar la pensión de sobrevivientes de la señora Leonor del Socorro Montoya Contreras teniendo en cuenta los nuevos valores reconocidos por homologación y nivelación salarial.
Cuarto. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a Colpensiones que reliquide la pensión de sobrevivientes de la señora Leonor del Socorro Montoya Contreras atendiendo los nuevos valores reconocidos por salario, recargo nocturno, hora extra diurna, hora extra diurna festivo, hora extra nocturna, hora extra nocturna festiva, dominicales y festivos, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, con ocasión de la homologación y nivelación salarial reconocida con la Resolución nº 593 del 11 abril de 2014, con efectos a partir del 31 de diciembre de 2012, fecha de retiro definitivo del servicio.
Quinto. Las sumas que deba cancelar la entidad accionada de acuerdo con lo antes expresado serán debidamente indexadas mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual, se tendrá en cuenta la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer dichos ajustes. Sexto. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos previstos por el artículo 192 del CPACA, sin perjuicio de la carga impuesta a la parte actora en el inciso segundo de la disposición en mención. Séptimo. ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia, por lo brevemente expuesto.
Octavo.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Noveno. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en la plataforma informática “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Exp.: 17001-33-39-005-2017-00151-02 21 PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.