Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Cartagena de Indias D. T. y C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Controversias Contractuales Radicado 13-001-33-33-005-2018-00037-01 Demandante Sociedad International Solution Engineer S.A.S. Demandado Departamento de Bolívar Temas Declaratoria de incumplimiento del contrato/ falta de competencia Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 1º de octubre de 2020 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. DEMANDA1 3.1.1. PRETENSIONES2 1 Archivo 01, carpeta primera instancia, del expediente digitalizado. 2 Fl. 8 - 9 archivo 01, 52 – 56 archivo 03, carpeta primera instancia, del expediente digitalizado. Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Las pretensiones se transcriben literalmente: “1.
Que se DECLARE que entre el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR y la sociedad INTERNATIONAL SOLUTION ENGINEER S.A.S. existe un contrato de obra ‘CONTRATO DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO SAP No. 915 – 2011, PARA LA RECUPERACIÓN DE LA ESTRUCTURA COLAPSADA DEL ACUEDUCTO DEL CORREGIMIENTO CONTADERO MUNICIPIO DE SAN FERNANDO (BOLÍVAR)’. 2. Que se dejen sin efectos jurídicos, todos y cada uno de los documentos suscritos por la interventoría con posterioridad al acta de suspensión del contrato de interventoría No. 913, de fecha 2 de mayo de 2013, los cuales fueron implementados y sirvieron de soporte dentro del contrato No. SAP 900- 2011. 3 Que se declare nula la resolución No. 001 del 6 de febrero de 2013 expedido por el Departamento de Bolívar, mediante la cual se decide el proceso sancionatorio en contra de mi patrocinada por el incumplimiento del contrato No. SAP 915-2011, celebrado entre la entidad demandada y mi representada. 4.
Como consecuencia de lo anterior, es nula el acta de liquidación final del contrato No. SAP 915-2011 de fecha 23 de octubre de 2011. 5. Como consecuencia de las anteriores declaratorias de nulidad, se declare que el departamento de Bolívar ha causado un daño antijurídico sin justa causa al demandante que no está obligado a soportar, y por lo tanto es responsable de indemnizar los correspondientes perjuicios. 6.
Solicito entonces se condene al departamento de Bolívar a pagar a mi apadrinada la suma de $273.442.511, valor que comprende los perjuicios materiales que fueron ocasionados con las conductas del demandado, con lo que resulte probado en el proceso (…)”. Como pretensión subsidiaria, pretende: “Primero: Que se DECLARE que entre el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR y la sociedad INTERNATIONAL SOLUTION ENGINEER S.A.S. existe un contrato de obra ‘CONTRATO DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO SAP No. 015 – 2011, PARA LA RECUPERACIÓN DE LA ESTRUCTURA COLAPSADA DEL ACUEDUCTO DEL CORREGIMIENTO CONTADERO – MUNICIPIO DE SAN FERNANDO (BOLÍVAR).
Segundo: Que se declare que las obras contratadas en el contrato No. SAP 915 – 2011 fueron ejecutadas en un 100%. Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Tercero: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que el DEPARTAMENTO DE BOLIVAR solo pagó del contrato No. SAP 915 – 2011 la suma equivalente al 40% del valor contratado, quedando pendiente el pago del 60% del contrato antes mencionado.
Cuarto: Que como consecuencia de este incumplimiento el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR ha sufrido un enriquecimiento injustificado y mi patrocinada un empobrecimiento en su patrimonio. Quinto: Como consecuencia de lo anterior se condene al DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR a pagar a mi apadrinada la suma de $273.442.511, valor que comprende los perjuicios materiales que fueron ocasionados con las conductas del demandado, con lo que resulte probado en el proceso (…)”. 3.1.2.
HECHOS 3 Se afirma en la demanda que el 19 de agosto de 2011 el departamento de Bolívar y la sociedad International Solution Engineer S.A.S. suscribieron contrato de obra denominado “Contrato de agua potable y saneamiento básico SAP No. 915 – 2011, que tenía por objeto la recuperación de la estructura colapsada del acueducto del corregimiento Contadero – Municipio de San Fernando (Bolívar).
El valor del contrato fue de $232.072.350. Para la ejecución del contrato, se hizo el desembolso del anticipo por valor de $92.828.940 a la sociedad demandante, equivalente al 40% del valor del contrato. El acta de inicio de las obras fue suscrita el 21 de octubre de 2011; el 12 de diciembre de 2011 se suscribió el acta No. 1 de suspensión temporal de las obras y el 23 de enero de 2012 se reinició la ejecución de las mismas.
Que el 25 de enero de 2012, se suscribió acta de modificación disminuyéndose algunas cantidades de obras y se aumentaron otras, quedando como valor final del contrato la suma de $220.473.225. El 1º de marzo de 2012, el contratista y el interventor suscribieron acta de recibo final del contrato No. SAP 915 – 2011, por medio de la cual se 3 Fl. 1 – 3 archivo 01, carpeta primera instancia, del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 recibieron las obras a satisfacción. Sin embargo, el 30 de septiembre de 2012 el interventor de la obra remitió informe en el que indica las obras realmente ejecutadas y, a su vez, manifiesta que el acta de recibo final y las modificaciones suscritas quedaban sin efectos.
Por Resolución No. 001 del 6 de febrero de 2013, la Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación de Bolívar decidió declarar el incumplimiento parcial del contrato No. SAP 915 – 2011. En la misma resolución, se decidió imponer una penalidad al contratista del 10% sobre el valor del anticipo. Finalmente, mediante Resolución No. 14 del 23 de octubre de 2013 fue liquidado el Contrato No. SAP 915 – 2011 determinándose un saldo a favor del contratista por valor de $31.210.907. 3.2.
CONTESTACIÓN4 El departamento de Bolívar se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, en síntesis, que la entidad demandada honró el contrato, que el contratista cumplió parcialmente sus obligaciones lo que se encuentra demostrado de forma contundente. De igual manera, considera que se surtieron los procedimientos contractuales establecidos en la normativa tanto para la declaratoria de incumplimiento, como para la liquidación contractual, teniendo el contratista el respeto de sus garantías constitucionales y legales, así como del debido proceso, durante todas las etapas contractuales.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 Mediante sentencia del 1º de octubre de 2020, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, sostuvo que se estableció probatoriamente que hubo incumplimiento del contratista en la ejecución de la obra, desmintiendo lo afirmado en el acta de entrega que se realizó el 1º de marzo de 2012 y los registros en el sistema SIENTE de Colombia Humanitaria, en el que consta que las obras fueron ejecutadas en un 100%. 4 Folios 24 - 40 archivo 01, carpeta primera instancia, del expediente digitalizado. 5 Archivo 26, carpeta primera instancia, del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Precisó que, el acta de recibo final de obra del 1º de marzo de 2012 no fue firmada por el representante legal de la entidad o por quien éste hubiese delegado; por lo tanto, no obliga si posteriormente se desvirtúa por la misma entidad con constatación física las obras ejecutadas.
Que el incumplimiento fue ratificado por el mismo interventor del contrato en su informe del 30 de septiembre, imponiéndose la realidad contractual, según la cual, no hubo cumplimiento del objeto del contrato por el contratista en la medida en que la Sociedad Internacional Solution Engineer SAS no desplegó la conducta debida, que para este caso consistía en entregar recuperado el acueducto de Contadero del municipio de San Fernando, Bolívar.
Explicó que, la firma del acta del 1º de marzo de 2012 por el interventor no sustituye la entrega que debe hacerse al representante legal de la entidad o a quien delegue. Adicionalmente, sostuvo que no puede la parte demandante sostener que, como el contrato de interventoría estaba suspendido para el mes de septiembre de 2012, el departamento de Bolívar carecía de competencia para adoptar las decisiones sobre el contrato SAP- 915-2011, porque los contratos de interventoría y el de obra pública tienen diferente objeto y el Estado mantiene el control de la ejecución del contrato.
Advirtió que, la visita realizada el 27 y 29 de septiembre de 2012 de la supervisora del contrato no era ajena a sus competencias, y fue allí donde se constató el incumplimiento contractual. Adicionalmente, la entidad contratante conserva el control de la ejecución del contrato. Por otro lado, no encontró razones para declarar la nulidad de la Resolución No. 001 del 6 de febrero de 2013, por el cual se decide el proceso sancionatorio en contra de la sociedad demandante por el incumplimiento del contrato SAP No. 915-2011; ni del acta de liquidación final del contrato SAP No. 915-2011 por Resolución 014 de fecha 23 de octubre de 2013, porque se cumplió con el debido proceso y las decisiones adoptadas contaron con suficiente soporte para declarar el incumplimiento y liquidar unilateralmente el contrato.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN6 6 Archivo 39, carpeta primera instancia, del expediente digitalizado. Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 1º de octubre de 2020 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, exponiendo como motivos de inconformidad con la decisión, en síntesis, los siguientes: Insistió en la falta de competencia temporal de la interventoría para rendir el informe presentado el 27 de septiembre de 2013, pues por acta No. 05 del 2 de mayo de 2012, el contrato de interventoría fue suspendido.
En ese orden, considera que las resoluciones 001 del 6 de febrero de 2013 y 014 del 23 de octubre del mismo año no podían tener como fundamento ese informe presentado por el interventor, cuando se encontraba suspendido el contrato de interventoría. Señaló que, la visita al lugar de las obras que realizó el interventor, entre el 27 y el 29 de septiembre de 2012, la hizo sin tener competencia. De igual manera, el segundo informe rendido el 20 de septiembre de 2012, en el que se indica que las obras no fueron realmente ejecutadas, fue rendido sin que tuviera competencia para ello.
En consecuencia, considera que los mencionados actos administrativos están viciados de nulidad, por estar fundamentados en un informe realizado sin competencia por el interventor. Por otro lado, sostuvo que el contratista cuenta con la debida documentación que permite acreditar el cabal cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
3.5. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 2 de noviembre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Atendiendo a que no era necesario practicar pruebas en segunda instancia, se determinó que no había lugar a la presentación de alegatos en segunda instancia 7.
3.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 7 Archivo 5, carpeta segunda instancia, del expediente digitalizado. Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 El representante del Ministerio Público no rindió concepto.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que, de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales de la primera instancia, se ejerció control de legalidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso, o impidan proferir decisión de fondo, se procede a dictar la sentencia de segunda instancia. V.- CONSIDERACIONES 5.1.
COMPETENCIA Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala resolver en esta instancia: ¿Debe declararse la nulidad de las resoluciones 001 del 6 de febrero de 2013 y 014 del 23 de octubre, por las cuales el departamento de Bolívar declaró el incumplimiento del contrato suscrito con la sociedad demandante y liquidó unilateralmente el mismo; por haberse fundamento en un informe realizado por el interventor sin tener competencia para ello? 5.3.
TESIS Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 La Sala sostendrá como tesis que, no procede la nulidad de los actos expedidos por el departamento de Bolívar, por los cuales se declaró el incumplimiento y se liquidó el contrato suscrito con la sociedad demandante; toda vez que, la falta de ejecución de la totalidad de obras contratadas, además de ser advertida por el interventor, fue directamente observada por la entidad contratante en la visita realizada.
Por otro lado, no logró desvirtuar la parte demandante el incumplimiento del contrato de Agua Potable y Saneamiento Básico SAP No. 915 – 2011, pues lo que se desprende de las pruebas recaudadas es que el acueducto del corregimiento de Contadero, municipio de San Fernando – Bolívar, después de vencido el plazo de ejecución del contrato aún no se encontraba funcionando, y que el avance de las obras apenas alcanzó el 60%.
Por las anteriores razones se confirmará la sentencia de primera instancia.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Se tendrán en cuenta las siguientes normas: - Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, sobre la potestad de declarar el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. - Artículos 83 a 86 Ley 1474 de 2011, sobre la supervisión e interventoría contractual. - Sentencia del 27 de octubre de 2023 del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicado 25000-23- 36-000-2017-01473-01; en la que se pronuncia acerca de la labor del interventor.
5.5. CASO CONCRETO 5.5.1. Pruebas relevantes para decidir Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 - Contrato de Agua Potable y Saneamiento Básico SAP No. 915 – 2011 celebrado entre el Departamento de Bolívar e International Solution Engineer S.A.S8. - Acta de inicio de obra de fecha 21 de octubre de 2011. - Informe de interventoría No. 01 de 2011, recibido en la Secretaría de Agua Potable de Bolívar el 1º de diciembre de 20119. - Acta modificatoria de obra del 25 de enero de 2012, suscrita por el representante legal de International Solution Engineer S.A.S. y el director de interventoría - Acta de suspensión de obra No. 1, de fecha 12 de diciembre de 201110. - Acta de reinicio de obra de fecha 23 de enero de 201211. - Acta de recibo final de fecha 1º de marzo de 2012, suscrita por el representante legal de International Solution Engineer S.A.S. y el director de interventoría12. - Informe de interventoría No. 4 del 24 de abril de 201213. - Contrato de interventoría SAP 913-2011de fecha 19 de agosto de 2011, suscrito por el entonces gobernador de Bolívar y el representante legal de la sociedad de ingenieros y arquitectos de Bolívar14. - Acta de inicio del contrato de interventoría SAP 913-2011 de fecha 25 de agosto de 201115. - Acta de suspensión No. 1 del Contrato No. 913 de 201116 contrato de interventoría, de fecha 26 de agosto de 2011. - Acta de reinicio No. 1, del contrato No. 913 de 2011 (interventoría) de fecha 18 de noviembre de 201117. 8 Folio 108 - 118 archivo 01 del expediente digital. 9 Folio 12 - 16 archivo 26 del expediente digital. 10 Folio 127 archivo 01 del expediente digital. 11 Folio 133 - 135 archivo 01 del expediente digital. 12 Folio 128 - 132 archivo 01 del expediente digital. 13 Folio 53 - 71 archivo 26 del expediente digital. 14 Folio 189 - 195 archivo 01 del expediente digital. 15 Folio 200 archivo 01 del expediente digital. 16 Folio 210 archivo 01 del expediente digital. 17 Folio 211 archivo 01 del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 - Acta de suspensión No. 2 del contrato No. 913 de 2011, de fecha 23 de diciembre de 201118. - Informe general de la interventoría de fecha 7 de marzo de 2012, en la que se indica que el contrato inició el 25 de agosto de 2011 y finalizó el 30 de abril de 201219. - Acta de suspensión No. 3 del contrato No. 913 de 2011, de fecha 8 de marzo de 201220. - Acta de reinicio No. 3, del contrato No. 913 de 2011 (interventoría) de fecha 22 de marzo de 201221. - Acta de reinicio No. 4, del contrato No. 913 de 2011 (interventoría) de fecha 23 de abril de 201222. - Acta de suspensión No. 5 del contrato No. 913 de 2011, de fecha 2 de mayo de 201223. - Reporte visita de obra de fecha 9 de junio de 201224. - Comunicado de fecha 26 de junio de 2012, suscrita por el director de Interventoría Julio Rivas Mendoza, dirigido a International Solution Engineer S.A.S25. - Informe de interventoría de fecha 30 de septiembre de 2012, suscrito por el director de interventoría Julio Rivas M y dirigida a la Secretaría de Agua Potable y Saneamiento Básico de la gobernación de Bolívar26. - Acta de inspección física al Contrato No. 915 – 2011, hecha por la Contraloría General de la República el 23 de octubre de 201227. - Respuesta a la indagación preliminar iniciada por la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental de Bolívar, suscrita por el director de interventoría Julio Rivas Mendoza de fecha 12 de diciembre de 201228. 18 Folio 212 archivo 01 del expediente digital. 19 Folio 5 - 8 archivo 02 del expediente digital. 20 Folio 214 archivo 01 del expediente digital. 21 Folio 215 archivo 01 del expediente digital. 22 Folio 2 archivo 02 del expediente digital. 23 Folio 140 archivo 33 del expediente digital. 24 Folio 50 archivo 02 del expediente digital. 25 Folio 60 - 61 archivo 02 del expediente digital. 26 Folio 1 - 4 archivo 15 del expediente digital. 27 Folio 13 - 15 archivo 15 del expediente digital. 28 Folio 19 - 22 archivo 15 del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 - Acta de audiencia del 30 de enero de 201329, dentro del proceso sancionatorio adelantado en el marco del contrato No. SAP 915 de 2011. - Acta de audiencia del 6 de febrero de 2013, dentro del proceso sancionatorio adelantado en el marco del contrato No. SAP 915 de 201130. - Resolución No. 001 del 6 de febrero de 2013, suscrita por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica del departamento de Bolívar31, por la cual se declaró el incumplimiento parcial del contrato No. SAP 915 de 2011. - Acta de audiencia de 31 de mayo de 2013, dentro del proceso administrativo sancionatorio. - Resolución No. 14 del 23 de octubre de 201332, expedida por el secretario de Habitat de la Gobernación de Bolívar, por la cual se liquidó unilateralmente el Contrato No. SAP – 915 de 2011 del contrato No. SAP 903 de 2011. 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Atendiendo a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la discusión en este caso se centra en establecer si era procedente declarar el incumplimiento del Contrato No. SAP – 915 de 2011 respecto del contratista International Solution Engineer S.A.S. Está acreditado en este caso que el Departamento de Bolívar e International Solution Engineer S.A. suscribieron el Contrato de Agua Potable y Saneamiento Básico SAP No. 915 – 2011, cuyo objeto era la ejecución de las actividades y obras para la recuperación de la estructura colapsada del acueducto del corregimiento de Contadero, municipio de San Fernando (Bolívar).
Al tiempo, el gobernador de Bolívar suscribió el contrato de interventoría SAP 913-2011 de fecha 19 de agosto de 2011 con el representante legal de la sociedad de ingenieros y arquitectos de Bolívar, cuyo objeto era la interventoría técnica, administrativa y financiera de las obras referentes a la 29 Folio 95 - 97 archivo 01 del expediente digital. 30 Folio 98 - 99 archivo 01 del expediente digital. 31 Folio 100 - 107 archivo 01 del expediente digital. 32 Folio 23 – 31 archivo 01 del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 recuperación de la estructura colapsada, de los acueductos de, entre otros corregimientos, los de Contadero del municipio de San Fernando – Bolívar.
Las obras para la recuperación de la estructura colapsada del acueducto del corregimiento de Contadero, municipio de San Fernando, iniciaron el 21 de octubre de 2011 y fue suspendido entre el 12 de diciembre de 2011 y el 23 de enero de 2012. Se suscribió un acta modificatoria el 25 de enero de 2012, en virtud de la cual se disminuyeron algunas cantidades de obra y se aumentaron otras.
El 1º de marzo de 2012, se suscribió un acta de recibo final de obras por el representante legal de International Solution Engineer S.A.S. y el director de interventoría33. En ella se dejó la constancia de el contratista cumplió con los compromisos contractuales de acuerdo a lo manifestado por el interventor designado, en sus informes de interventoría y de acuerdo al interventor por parte de Colombia Humanitaria.
El 24 de abril de 2012 se presentó un informe de interventoría, en el que se indica que el contrato de Contadero, municipio de San Fernando, se encontraba en liquidación con un avance de obra del 100%. El contrato de interventoría SAP 913-2011 del 19 de agosto de 2011 inició el 25 de agosto de 2011 y fue objeto de varias suspensiones en las siguientes fechas: Fecha de suspensión Fecha de reinicio Motivo de suspensión 26 de agosto de 2011 18 de noviembre de 2011 23 de diciembre de 2011 23 de enero de 2012 Suspensión de los contratos de construcción de obras civiles 8 de marzo de 2012 22 de marzo de 2012 Suspensión de los contratos de construcción de las obras civiles de Villanueva y Cañabraval en el municipio de San pablo, por las dificultades de orden 33 Folio 128 - 132 archivo 01 del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 público y acceso a la zona de trabajo 30 de marzo de 2012 23 de abril de 2012 Suspensión de los contratos de construcción de las obras civiles de Villanueva y Cañabraval en el municipio de San Pablo, por las dificultades de orden público y acceso a la zona de trabajo. 2 de mayo de 2012 Suspensión de las obras de los contratos 903 y 909 de 2011, referentes a la recuperación de la estructura colapsada de los acueductos de los corregimientos de Villanueva y Alto Cañabraval en el municipio de San Pablo, por dificultades de orden público y acceso a la zona de trabajo.
Posterior a la suscripción del acta de recibo de obras, el 26 de junio de 2012, el directo de interventoría envió un comunicado a la sociedad International Solution Engineer S.A.S., recordando los compromisos pactados para ejecutar la obra, que no se estaban cumpliendo; que había contando con el tiempo suficiente para la terminación de las obras y que ello tipificaba incumplimiento parcial del contrato, ya que las obras estaban adelantadas en un 80%.
El 30 de septiembre de 2012, el director de interventoría envió un informe dirigido a la Secretaría de Agua Potable y Saneamiento Básico de la gobernación de Bolívar34, en el que puso de presente que se habían presentado múltiples inconvenientes para la ejecución del contrato No. SAP – 915/2011 por parte de la empresa contratista International Solutions Engineer S.A.S., al punto que después de once meses de iniciado se encuentran algunas obras por ejecutar para la rehabilitación total del 34 Folio 1 - 4 archivo 15 del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 acueducto del corregimiento de Contadero, municipio de San Fernando. Adicionalmente, el interventor informó: “En el documento denominado o titulado ‘Acta Final de Obra (Liquidación)’, con fecha 30 de septiembre de 2012 queda consignado el acto de liquidación de las obras finales reales ejecutadas y recibidas por la interventoría y en presencia de las personas y entes indicados anteriormente, por lo tanto quedan sin valor las Actas anteriores firmadas por la interventoría de liquidaciones parciales o totales, de acuerdo a lo indicado en el artículo 60 de la Ley 80 del 93”.
El 23 de octubre de 2012, la Contraloría General de la República llevó a cabo inspección física35 en la que se constató que el acueducto del corregimiento de Contadero, municipio de San Fernando – Bolívar, no se encontraba operando desde hace largo tiempo. El 30 de enero de 2013, la gobernación de Bolívar adelantó audiencia dentro del proceso sancionatorio adelantado en el marco del contrato No. SAP 915 de 2011.
En esa oportunidad la empresa contratista no asistió y no presentó excusa. En esa diligencia, el interventor Julio Rivas Mendoza, ingeniero civil de la sociedad de ingenieros y arquitectos de Bolívar, ratificó su informe del 30 de septiembre de 2012, en el que manifiesta que las obras no fueron ejecutadas en su totalidad. Señaló que el contrato se ejecutó en un 60% y por un valor de $133.122.125.
El 6 de febrero de 2013, se realizó otra audiencia dentro del proceso administrativo sancionatorio36, a la cual tampoco asistió el contratista. En esta audiencia se dio lectura al acto administrativo mediante el cual se declara el incumplimiento parcial del contrato No. SAP 915 de 2011. Por Resolución No. 001 del 6 de febrero de 2013, suscrita por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica del departamento de Bolívar37.
En dicho acto administrativo se impuso al contratista International Solution Engineer S.A.S. la penalidad prevista en la cláusula décima segunda del Contrato SAP 915 de 2011, por el incumplimiento parcial del objeto del contrato, equivalente 35 Folio 13 - 15 archivo 15 del expediente digital. 36 Folio 98 - 99 archivo 01 del expediente digital. 37 Folio 100 - 107 archivo 01 del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 al 10% del 40% del valor total del contrato, que corresponde a la suma de $9.282.894. Finalmente, por Resolución No. 14 del 23 de octubre de 201338, expedida por el secretario de Habitat de la Gobernación de Bolívar, se liquidó unilateralmente el Contrato No. SAP – 915 de 2011 celebrado entre el departamento de Bolívar y la firma International Solution Engineer S.A.S. En la liquidación se reconoció un saldo a favor del contratista por valor de $31.210.907.
De los considerandos de este acto administrativo, se destaca: “En virtud de lo anterior, la Secretaría de Agua Potable de la Gobernación de Bolívar procedió a realizar una visita al lugar de las obras con el interventor en fecha 27 a 29 de septiembre de 2012, constatándose por parte de la primera que las obras no fueron ejecutadas en su totalidad, contraponiéndose a lo expresada en el acta de recibo final”.
El recuento anterior permite extraer que el interventor del contrato en una primera oportunidad certificó el avance de la obra en un 100%, al punto que suscribió un acta de entrega de obras con el contratista el 1º de marzo de 2012. Posteriormente, el 30 de septiembre de 2012, el director de interventoría presentó un nuevo concepto en el que consignó una información totalmente diferente, señalando que se habían presentado múltiples inconvenientes para la ejecución del contrato, que aun faltaban obras por ejecutar y que quedaban sin efectos las actas anteriores firmadas por la interventoría. En este punto, cabe recordar que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, quien se encargará de hacer el seguimiento técnico sobre el cumplimiento del contrato.
El interventor está facultado para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual; también será responsable por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente (art. 84 Ley 1471 de 2011). 38 Folio 23 – 31 archivo 01 del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 En lo referente a la labor ejercida por el interventor, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido: “(…)La Sala precisa que en este caso el interventor cumple funciones específicas en el marco de la ejecución del negocio jurídico, que se encuentran reguladas en el contrato y, complementariamente, en la Ley 1474 de 2011 que le asignó a los interventores importantes funciones respecto del control de los recursos públicos, enfocadas no solo a los asuntos técnicos de la construcción y la inversión en obra, sino también al control de los recursos financieros asociados al contrato, la prevención del lavado de activos y la lucha anticorrupción, lo que implica que el objeto del contrato de interventoría vaya más allá de la ingeniería y la arquitectura de la obra pública y el control de las cuentas presupuestarias del contrato.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Subsección, bajo la consideración de que la labor de la interventoría se ejerce de manera autónoma y dinámica, en curso de la cual el interventor está llamado a ejercer el seguimiento técnico, financiero y jurídico del negocio. Así las cosas, si bien la gestión que emprende el interventor radica en la revisión de que las actividades ejecutadas por el contratista atiendan a las especificaciones, valores y cantidades acordadas en el marco negocial objeto de seguimiento, lo cierto es que en este caso la sola suscripción del acta por la interventoría no resulta suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda39”.
Aplicado el anterior criterio jurisprudencial, y las normas citadas, al caso concreto es posible concluir que no le asiste razón a la parte demandante en su apelación, por las razones que se pasan a exponer: El hecho que el interventor haya suscrito un acta de recibo final de obras con el contratista no significa que esa sea prueba absoluta del cumplimiento del objeto contractual, ni que ate al departamento de Bolívar para tener por cumplido el contrato.
Es decir, el acta por sí sola no resulta suficiente para acreditar las actividades que debía desarrollar el contratista, pues esta debe estar acompañadas con todos los soportes en que se fundamenta el recibo. 39 Sentencia del 27 de octubre de 2023, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicado 25000-23-36-000-2017-01473-01.
Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Por lo tanto, si por alguna razón que resulta desconocida para la Sala el interventor decidió conceptuar, en una primera oportunidad, que el objeto contractual se había ejecutado en un 100% y, posteriormente, advirtió sobre el incumplimiento del contrato porque restaban obras sin ejecutar; tal circunstancia de ninguna manera puede conllevar a concluir que el contratista no incurrió en tal incumplimiento.
De las pruebas recaudadas surgen dudas sobre los fundamentos que tuvo el interventor para tener por finalizadas las obras, y luego cambiar su concepto hacia el incumplimiento; sin embargo, tal contradicción no obliga a la entidad contratante a tener por cierto lo consignado en un primer informe. Ahora bien, la parte actora en su apelación plantea que las resoluciones por las cuales se declaró el incumplimiento del contrato y se liquidó unilateralmente el mismo no podían tener como fundamento la visita realizada por el interventor entre el 27 y el 29 de septiembre de 2012, porque en ese momento no contaba con competencia en la medida que el contrato de interventoría se encontraba suspendido.
Al respecto, debe advertirse en primer lugar que el contrato de interventoría SAP 913-2011 del 19 de agosto de 2011, suscrito entre el departamento de Bolívar y la Sociedad de Ingenieros y Arquitectos de Bolívar tuvo como objeto la interventoría técnica, administrativa y financiera de las obras referentes a la recuperación de la estructura colapsada, de los acueductos de los corregimientos de Contadero, Cuatro Bocas, Santa Rosa del municipio de San Fernando – Bolívar; las Brisas, Palmarito del municipio de Magangué;
Taamocho y Tacamochico del municipio de Córdoba; Villanueva y Alto Cañabraval del municipio de San Pablo. Si bien es cierto, el mencionado contrato de interventoría fue suspendido el 2 de mayo de 2012, ello obedeció a la suspensión de las obras de los contratos 903 y 909 de 2011, referentes a la recuperación de la estructura colapsada de los acueductos de los corregimientos de Villanueva y Alto Cañabraval en el municipio de San Pablo, por dificultades de orden público y acceso a la zona de trabajo.
Quiere decir lo anterior, que la suspensión del contrato de interventoría nada tuvo que ver con la suspensión de las obras que debían adelantarse en el Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 acueducto del corregimiento de Contadero, municipio de San Fernando – Bolívar, pues estuvo originado en problemas de orden público en dos corregimientos del municipio de San Pablo – Bolívar.
Ahora bien, el fundamento del acto que liquidó el contrato no fue solamente el informe realizado por el interventor el 30 de septiembre de 2012, pues en la parte considerativa de la Resolución No. 14 del 23 de octubre de 2013, por la cual se liquidó unilateralmente el Contrato No. SAP – 915 de 2011, se expuso que “la Secretaría de Agua Potable de la Gobernación de Bolívar procedió a realizar una visita al lugar de las obras con el interventor en fecha 27 a 29 de septiembre de 2012, constatándose por parte de la primera que las obras no fueron ejecutadas en su totalidad, contraponiéndose a lo expresada en el acta de recibo final”.
Se tiene entonces que, la falta de ejecución de la totalidad de obras contratada, además de ser advertida por el interventor, fue directamente observada por la entidad contratante en la visita realizada; de modo que, no es dable afirmar que los actos administrativos por los cuales se declaró el incumplimiento y se liquidó unilateralmente el contrato estuvieron fundados únicamente en lo informado por el interventor.
De esta manera, la alegada falta de competencia para expedir los actos administrativos contractuales, en la que la parte actora fundamenta su apelación, no tiene vocación de prosperidad. Ello, por cuanto, fue la entidad contratante, el departamento de Bolívar, quien expidió dichos actos y estaba legalmente facultada para ello en virtud del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Contraloría General de la República inició una indagación por las presuntas irregularidades en la contratación, hizo una inspección física y constató que el acueducto del corregimiento de Contadero, municipio de San Fernando – Bolívar, no se encontraba operando, es decir, las obras quedaron inconclusas.
En ese orden, la Sala coincide con el juez de instancia en cuanto a que no procede declarar la nulidad de los actos contractuales por el vicio de falta de competencia alegado, y que no logró desvirtuar la parte demandante el incumplimiento del contrato de Agua Potable y Saneamiento Básico SAP No. 915 – 2011, pues lo que se desprende de las pruebas recaudadas es que Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 el acueducto del corregimiento de Contadero, municipio de San Fernando – Bolívar, después de vencido el plazo de ejecución del contrato aún no se encontraba funcionando, y que el avance de las obras apenas alcanzó el 60%.
Por las anteriores razones, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 5.7. Costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó un inciso a la referida norma, en el que se establece: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Con fundamento en la integración normativa que dispone el citado artículo 188 del CPACA, sería lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, que dispone en el numeral 1º que se condenará en costas, a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
No obstante, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas a la parte actora por no evidenciarse que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia del 1º de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado Rad. 13001-33-33-005-2018-00037-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA Medio de control Controversias Contractuales Radicado 13-001-33-33-005-2018-00037-01 Demandante Sociedad International Solution Engineer S.A.S. Demandado Departamento de Bolívar Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza