TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Radicado: 63001-3333-006-2022-00576-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Demandada: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Tema: Reconocimiento pensión por aportes Armenia, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia 200 - 2024 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, en contra de la Sentencia proferida el 8 de agosto de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedió en parte a las pretensiones de la demanda2. 1 Archivo 026MemorialRecursoApelaciónSentencia(.pdf) NroActua 24 2 Archivo 024SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 21 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG 1.
ANTECEDENTES LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG –, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Se declare la nulidad de la Resolución 6106 del 25 de agosto de 2022, notificada el 30 de agosto de 2022, que resolvió petición del 26 de julio de 2022, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a la parte accionante, por cumplir 55 años de edad y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización en compatibilidad con el salario de la docencia oficial, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados de conformidad con la Ley 33 de 1985. ii) Declarar que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus de pensionada, es decir a partir del 18 de agosto de 2019, momento en que cumplió 55 años de edad y las 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario de docente oficial; iii) La accionada reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, en compatibilidad con el salario de la docencia oficial;
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG iv) Se dé cumplimiento al fallo, conforme lo ordenan los artículos 192 y siguientes del CPACA; v) Se apliquen los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas; vi) Se ordene el reconocimiento y pago de intereses moratorios; vii) El pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina; viii) Se condene en costas a la demandada3.
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió acceder en parte a las pretensiones de la demanda4 La parte accionada5, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala.
2. LA SENTENCIA APELADA El juzgado de instancia, estableció en la sentencia de primera instancia, la siguiente tesis: “Este Despacho sostendrá que a la parte demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación que establece la Ley 33 de 1985 bajo el régimen de transitoriedad de la Ley 3 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2 4 024SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 21 5 Archivo 026MemorialRecursoApelaciónSentencia(.pdf) NroActua 24 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG 812 de 2003, teniendo en cuenta los parámetros expuestos por la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, radicado N° 68001-23-33-000- 2015-00569-01(0935- 17) SUJ-014-CE-S2-19, por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado 1857 dentro del proceso No. 11001-03-66-000-2007-00084-00, con ponencia del doctor Enrique José Arboleda Perdomo, sobre el alcance interpretativo del régimen pensional docente contenido en el acto legislativo 01 de 2005, en consonancia con el numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, así como el criterio sostenido por el Tribunal Administrativo del Quindío10 y la Corte Constitucional.
Lo anterior, al comprobarse que la vinculación al servicio educativo estatal por la parte actora se efectuó con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), esto es, el 12 de junio de 2000, como docente al servicio del Instituto de Media Técnica Luis Eduardo Calvo Cano del Municipio de Circasia, Quindío, mediante contrato de prestación de servicios No. 117 de 2000 celebrado con el Departamento del Quindío, siendo aplicable en su caso, las disposiciones normativas contenidas en la Ley 33 de 1985, conforme el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 en consonancia con los artículos 160 de la Ley 1151 de 2007 y 336 de la Ley 1955 de 2019.”
3. LA IMPUGNACIÓN La accionada, citó el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, para concluir que el régimen prestacional de los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la precitada ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003. De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, las personas vinculadas al servicio educativo a partir de la entrada en vigor de esta norma se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
La Ley 100 de 1993, instauró un Sistema de Seguridad Social que derogó muchos de los regímenes que se encontraban vigentes para su expedición, lo cual generó el cambio de requisitos de edad y semanas de cotización que debían cumplir las personas para adquirir su derecho pensional. Con la finalidad de lograr la mínima afectación de las expectativas legitimas, la Ley 100 de 1993 previo en su artículo 36 el régimen de transición. Bajo esta coyuntura, el régimen de transición es aplicable respecto de la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión previsto en el régimen anterior, siempre que al 1 de abril de 1994 (fecha en la cual entra en vigencia el sistema), el cotizante cuente con 35 años o más en el caso de las mujeres, o 40 años o más en el caso de los hombres, o 15 años o más de servicio cotizado.
Por otra parte, se tiene que la Ley 71 de 1988, crea la pensión por aportes, la cual básicamente consiste en la acumulación de los aportes efectuados a las entidades de Previsión Social del Sector Público y al ISS. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG La norma es clara al establecer que tienen derecho aquellos que fueron vinculados laboralmente al sector oficial y para el caso se encuentran acreditados tiempos de servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, por lo que se concluye que no se cumplen con los requisitos para acceder a dicha pensión, ya que esta modalidad de contratación se rige bajo las normas civiles.
El tiempo acreditado por la parte demandante no puede ser tenido en cuenta toda vez que es bajo la orden de prestación de servicios, siendo un vínculo civil y no laboral, si bien es cierto el despacho se fundamenta en la primacía de la realidad, se considera que no se puede aplicar dado que no existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entro otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad.
La primacía de la realidad no puede generar un detrimento patrimonial a la entidad, pues se debe tener certeza que efectivamente en los tiempos de OPS se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión, ya que no es dable condenar a la entidad al pago de sumas que nunca se cotizaron, y en caso de haberse efectuado aportes en estos tiempos quien debe responder por estos es la entidad a la cual se cotizó, y si bien es cierto como lo indica el despacho en repetir contra las entidades que tuvieron que haber efectuado la cotización no es menos cierto que los procesos por conceptos de aportes patronales son dispendiosos en el tiempo y que significativamente representan un gasto más para la entidad y un desgaste para la administración de justicia. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG Para el caso concreto debe precisarse que, de conformidad con la fecha de vinculación de la parte demandante, los factores a tener en cuenta al momento de determinar el Ingreso Base de Liquidación, son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994; ello siempre que, respecto de los mismos, se hubiesen hecho los respectivos aportes.
Así mismo alega la prescripción trienal, respecto de las mesadas pensionales.
4. PRONUNCIAMIENTO SEGUNDA INSTANCIA Señaló parte demandante que en el argumento expuesto por la entidad demandada pareciese que la apoderada de la entidad no hubiera revisado el contenido de la demanda y los anexos, así como la sentencia proferida en primera instancia; afirmando lo siguiente. No le asiste fundamento jurídico a la parte demandada para hacer la afirmación acerca de la imposibilidad de tener en cuenta el tiempo laborado por prestación de servicios, toda vez que, tal como lo ha manifestado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional para este tipo de asuntos, las formalidades establecidas en los contratos de prestación de servicios no pueden imponerse sobre la realidad histórica de los derechos de los trabajadores para desconocer los derechos mínimos laborales, sino que basta con cumplir el tiempo de servicio, para que se pueda generar el derecho pensional por lo que tomando como referencia la sentencia C- 555 de 1994 el Consejo de Estado ha elaborado una línea jurisprudencial en la que sostiene que las vinculaciones temporales de los docentes subyacen los elementos propios de la relación laboral.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG En consonancia con estas afirmaciones, se trajo a colación la reiterada posición del Consejo de Estado en casos análogos, una de ellas de la Sección Segunda Sub sección A, como consejero ponente Gabriel Valbuena en reciente providencia del 6 de febrero de 2020, dentro del expediente radicado 54001233300020140036301.
Sobre este tema, el Tribunal Administrativo del Quindío6 ya se ha pronunciado en oportunidades anteriores y ha considerado que es válido tener como servicio docente, las vinculaciones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, soportadas en contratos de prestación de servicios. La anterior postura se encuentra acorde a criterios jurisprudenciales de la Sección Segunda del Consejo de Estado que ha aceptado en varias providencias, la tesis de que los tiempos prestados por un docente mediante contratos de prestación de servicios sí pueden tenerse en cuenta para completar el tiempo de la pensión de jubilación gracia, sin que sea necesario un proceso previo con sentencia que declare la existencia de contrato realidad por dicho tiempo.
Establecido lo anterior y teniendo en cuenta que a la fecha de la consolidación del estatus pensional cumplía con la edad requerida (55 años) y el tiempo de servicio cotizado para pensión (20 años), se encuentra en el segundo de los escenarios propuestos, donde se persigue el cómputo de los tiempos laborales únicamente para efectos pensionales, dichas pretensiones se deben tramitar de 6 TAQ, Sala Primera de Decisión, sentencia de 27 de febrero de 2020.
MP. Luis Carlos Álzate Ríos. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante Beatriz Helena Ochoa Ramírez en contra de la Nación – Ministerio de educación nacional – Fondo de prestaciones sociales del magisterio - FOMAG. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG manera conjunta dentro del proceso de reconocimiento de pensional docente. En este contexto, el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, profirió la sentencia con fecha del 19 de enero de 2023, dentro del proceso radicado 15001-23-33-000-2019- 00103-01 (3083-2022), en el cual, precisó la línea jurisprudencial aplicable al caso de marras, esto es, con relación al reconocimiento pensional de conformidad a las Leyes 71 de 1988 y Ley 33 de 1985; y destacó aspectos relevantes para decidir, desde la determinación de la calidad de docente oficial; la aplicación de la sentencia de unificación SUJ- 014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, y finalmente acerca de la importancia de los aportes efectuados por el demandante y los adeudados por las entidades territoriales empleadoras.
En ese orden de ideas, cuando se refirió a la calidad de docente oficial del demandante, hizo referencia a la línea jurisprudencial trazada por el máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y más concretamente a lo resuelto a través de la Sentencia de unificación CESUJ2 N° 5 del 25 de agosto de 2016. En dicha oportunidad el Consejo de Estado, fijó como regla jurisprudencial que, en aquellos casos mediante los cuales se evidencia que el desempeño de las actividades y funciones como docentes, se desprenden de relaciones contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, tales funciones deben ser tenidas en cuenta como tiempos de servicio efectivamente laborado, y acumulable para el reconocimiento de una pensión de jubilación, advirtiendo que, de esa vinculación, claramente se configuraron los elementos propios de una relación laboral.
De acuerdo a los preceptos jurisprudenciales citados y dado que, el periodo laborado por el accionante con la Secretaria de Educación Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG se suscribió a través de contratos y ordenes de prestación de servicios, se solicita que, para el caso en concreto, se tenga el periodo durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. Por otro lado, respecto a los aportes pensionales, se reitera que, sobre los mismos no opera la prescripción, ni la caducidad, de manera que, la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene el derecho de repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliado el demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite.
En caso de que ello no hubiese ocurrido de dicha forma, estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas al docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como (trabajador) tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo. Contrario a lo manifestado por la entidad demandada, le asiste el derecho a que en su reconocimiento pensional se incluyan todos los factores salariales cotizados con antelación a la consolidación de su status pensional, que para el caso en concreto corresponden a: la asignación básica, bonificación mensual docente (creada por el Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014), bonificación pedagógica (creada por Decreto 2354 de 2018), prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, teniendo en cuenta que, conforme a la postura jurisprudencial vigente, dichos factores deben integrar la base de liquidación pensional.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG No hay lugar a que opere el fenómeno de la prescripción teniendo en cuenta que el demandante radicó la petición del reconocimiento pensional el 26 de julio de 2022 y la fecha de consolidación de su estatus pensional se consolidó el 3 de diciembre de 2021, como es conocido por la jurisprudencia nacional, las mesadas pensionales prescriben con tres (3) años con anterioridad al momento de haber solicitado su reconocimiento, de conformidad con los Decretos Nacionales 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Conforme lo anterior solicitó se confirme la sentencia en su totalidad.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta etapa procesal, el señor agente del Ministerio Público, se abstuvo de presentar concepto.
6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 6.1. La competencia Al tenor del Art. 153 del CPACA7 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a 7 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el artículo 328 del CGP8, aplicable a esta Jurisdicción por expresa remisión del artículo 306 del CPACA9. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación, delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 6.2.
Problema Jurídico Incumbe al Tribunal dilucidar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que accedió al reconocimiento de la mesada pensional de la parte accionante, por ser beneficiario del régimen de transitoriedad consagrado por la Ley 812 de 2003, en concordancia con el parágrafo transitorio 1° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985? La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia apelada se ajustó a derecho y amerita ser confirmada.
Los argumentos que permiten soportar esta tesis, se pueden abordar bajo el análisis de: i) La compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente; ii) El régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – la base de liquidación de la pensión de jubilación 8 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) 9 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG de los docentes - posición actual de la jurisprudencia; y iii) El caso concreto. 6.3 Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente Este Tribunal expuso sobre el punto: Al respecto el Consejo de Estado10 ha expresado que desde la Constitución de 1886 en el artículo 6411 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128 estableció al respecto que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Por otro lado, el precepto del artículo 128 constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199212, en el que se dispuso: 10 Sentencia del 16 de agosto de 2017, Sección Segunda Subsección A CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Expediente 250002342000201306968 01, Número interno: 1990-2016, Demandante: Wilbor Mosquera Arboleda, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG)- Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 11 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” 12 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
En tal disposición, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, no obstante el Consejo de Estado en pronunciamiento del 02 de agosto de 199613, indicó respecto de los docentes, que dicha excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que los que no contaran con todos los requisitos legales para obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado.
Posteriormente, en sentencia de la Sección Segunda, se refirió lo siguiente: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996.
C.P. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. Radicación No. 11840. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.
La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993.” 1415 Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199316, se hizo uso del criterio de interpretación que indica que la ley posterior prevalece sobre la anterior para interpretar que el docente pensionado indistintamente de la consolidación de su derecho, podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.
Radicación No. 25000-23-25-000-2005- 02018-01 (2055-06) 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Radicación No. 0500-1233-1000-2005-03811-01 (2527-07). 16 “Artículo 6º.- Administración del personal.(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo. (…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199217 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.
(…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 18 17 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.
Radicación No. 05001-23-31-0002004-03824-01 (2170-08) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y contempló las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la posibilidad que estos servidores de naturaleza especial, devengaran al amparo de la ley sueldo y pensión. En este orden de ideas, se observa que en dichas decisiones, la Ley 60 de 1993 prima en virtud de la aplicación del criterio interpretación de la prevalencia de la ley posterior, pues esta norma surgió con posterioridad al desarrollo legal de la prohibición constitucional, la cual señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
De la misma forma la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 2014 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tiene- hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” 19 En consecuencia, se concluye que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, dentro 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 20 de octubre de 2014, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.
Radicación No. 68001-23-31-000-2011-00276-01 (4268-13). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG de las cuales se encuentra el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200220, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia21 y la de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física22.23 (Negrillas de la Sala). 6.4 Régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975), el Legislador expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, con el fin de atender, entre otras cosas, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, señalándose la manera cómo la Nación y las entidades territoriales, asumirían la carga prestacional de dicho personal.
Así, el artículo 1º de dicha normativa24, se encargó de definir la diferencia entre docente nacional y nacionalizado. 20 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.” 21 Ley 114 de 1913 22 Decreto 224 de 1972 23 TAQ, Sala Tercera de decisión, Sentencia del 30 de mayo de 2019, M.P. Alejandro Londoño Jaramillo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicado: 63001-2333-000- 2018-00188-00. Demandante: Luz Amanda Cabrera Quintero. Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- El Tribunal accedió a las pretensiones, al demostrarse dentro del proceso que la demandante se había vinculado al sector docente entre 1975 y 1976, por lo que estaba cobijada por el régimen transitorio de dicho sector.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG Por su parte, el artículo 4 estableció que dicho Fondo atendería las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de promulgación de dicha Ley y los que fueron vinculados con posterioridad a ella25.
El artículo 1526 determinó las normas por las que serían regidos los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha de entrada en vigencia. 24 Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:/Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. /Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. /Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. /Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad (…). 25 Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 26 Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: / 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. /Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. /2.
Pensiones: /A. Los docentes vinculados Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro; los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
En ese orden de ideas, se debe precisar que para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 – 29 de diciembre de 1989 –, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, que es el régimen legal general de pensiones. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial; dicha especialidad comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Históricamente los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. /B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989 y 100 de 1993 –artículo 279 –,115 de 1994 – artículo 115 –, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
Pese a lo anterior, se tiene que en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En consecuencia, el reconocimiento pensional de los docentes debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985 y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional.
Así, para tener derecho a dicha prestación bajo la aludida norma, se exige que el empleado, de cualquier orden – territorial, nacional, entre otros – haya servido 20 años continuos o discontinuos y tener 55 años de edad. Al respecto, es preciso indicar que la Ley 33 de 1985 ha tenido modificaciones legales sustanciales en su estructura, dentro de las cuales se destaca la promulgación de Ley 100 de 1993, a través de la cual se estableció el sistema integral de seguridad social; así, se debe determinar en cada caso concreto, qué régimen pensional se aplica al docente, para lo cual se hará necesario determinar si éste es acreedor del régimen actual pensional (Ley 100 de 1993) o del régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.27 27 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
RAD: 76001233100020040119501 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG Posteriormente y de manera específica para el sector docente, la Ley 812 de 200328 consagró un régimen especial, en el art. 8129. La citada disposición fue reglamentada parcialmente por los Decretos 2341 y 3752 de 2003, respecto de la tasa de cotización y el trámite de afiliación al FOMAG30.
En ese mismo sentido, a través del Acto Legislativo 1 de 200531 se consagró en el art. 132, entre otras cosas, que los docentes vinculados con posterioridad a 2003 tendrán los derechos de prima media establecidos en el Sistema General de Pensiones. 28 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 29 “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. / Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres” (La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006- 2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003). 30 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.
ACUMULADOS Nos. 11001-03-25- 000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906- 2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 31 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 32 “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG Sobre la interpretación de las aludidas disposiciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sostuvo: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.33[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; 33[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.”34 34 C.E. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 1857 del 10 de septiembre de 2009, C.P. ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG Así las cosas, de conformidad con el concepto transcrito y reciente pronunciamiento de tutela del Consejo de Estado sobre el tema35, se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, acorde con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 1 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del docente.
Si éste se vinculó con posterioridad al 27 de junio de 2003 (fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003), el régimen pensional aplicable será el consagrado en la Ley 100 de 1993.36; por el contrario, si se enlazó con el servicio público oficial con anterioridad a dicha fecha, se debe aplicar el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989, la cual remite a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, artículo 137. 6.5 Caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos el Tribunal encuentra: 35 Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. 36 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 37 Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG 1. El señor LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA indicó en el escrito inicial que nació el 3 de diciembre de 1966, conforme certificado de nacimiento38, por lo que actualmente tiene más de 58 años de edad. 2.
Se allegó junto con la demanda contratos de prestación de servicios en educación, suscritos entre el accionante y el Departamento del Quindío, así como el Decreto 191 del 19 de enero de 2004, mediante el cual se hace nombramiento en provisionalidad de docente vinculado antes del 21 de diciembre de 2001 por orden de prestación de servicios, a una institución educativa en el Departamento del Quindío, vinculaciones las cuales se relacionaron por el a quo así: 3.
Así mismo se aprecia Decreto 897 del 05 de abril de 2004, el cual modifica el Decreto 191 de 19 de enero de 2004. 4. Certificación emitida por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío39, donde certifica que el accionante prestó sus servicios así: 38 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG 39 Ibidem Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG 5. De igual manera, que sus factores salariales fueron: 6. COLPENSIONES, mediante constancia del 25 de julio de 2022, certificó que el demandante no figura percibiendo pensión por parte de dicho Fondo. 7.
El Fondo Territorial de pensiones del Departamento del Quindío, mediante certificación del 21 de marzo de 2022, informó que el accionante no devenga pensión por parte de dicho ente territorial. 8. Se aportó declaración extra juicio del accionante, donde jura no recibir pensión, del 14 de julio de 2022.
9. LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA, mediante reclamación radicada ante la entidad accionada el 26 de julio de 2022, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status de pensionado – 3 de diciembre de 2021–. 10.
Dicha petición fue negada, mediante Resolución 6106 del 25 de agosto de 2022. 11. En primera instancia, como ya se referenció, el a quo accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando reconocer y pagar a la parte demandante, la pensión de jubilación ordinaria de la Ley 33 de 1985 equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es, entre el 3 de diciembre de 2020 al 3 de diciembre de 2021, conforme a la sentencia SUJ-014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, con efectos fiscales a partir del 3 de diciembre de 2021, fecha de adquisición del estatus de pensionado por no haber operado el fenómeno de prescripción. Ante ello la parte accionada apeló, sosteniendo: i) Deben aplicarse los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994; ii) El tiempo acreditado por la demandante no puede ser tenido en cuenta toda vez que es bajo la orden de prestación de servicios, siendo un vínculo civil y no laboral; iii)Se ha generado una prescripción. 12.
Respecto del primer cuestionamiento, - deben aplicarse los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994 - la Sala, comparte el régimen y factores, aplicados por el juzgado de primera instancia, al aplicar la Ley 33 de 1985, por ser la vinculación del accionante anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG en vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como lo ha expresado el Consejo de Estado40: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima 40 C.E. SECCIÓN SEGUNDA.
C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de unificación, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019. Bogotá D.C., 25 de abril de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01. Interno: 0935-2017. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag -.
A través de ella el alto Tribunal revocó la sentencia de primera instancia que había acogido las pretensiones y en su lugar negó las mismas: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 13. Con relación al segundo argumento de la accionada – no incluir los tiempos laborados por OPS -, el mismo también debe de negarse, atendiendo que conforme pronunciamiento del Consejo de Estado, dichas vinculaciones sí se deben tener en cuenta: Considera la Sala que tal argumento no es válido en la medida que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación en la que ha considerado que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Ahora, estima la Sala que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios encierra puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG (i) la primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»10 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
Igualmente es de anotar que esta corporación ha reconocido tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para reconocimientos de la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, tal como lo ha señalado la Subsección B11, Sección Segunda, al señalar: «[…] conforme a los precedentes que sobre la materia ha debatido recientemente esta corporación, se han validado esos períodos para que sean computados con el ejercido en Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia12.» Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015) se indicó que, las reclamaciones «de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo» (…) Establecido lo anterior y como en este caso nos encontramos en el segundo de los escenarios propuestos, donde se persigue el computo de los tiempos laborales únicamente para efectos pensionales, estima la Sala como válido que dicha pretensión se trámite de manera conjunta dentro del proceso de reconocimiento de pensional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.”41 (Negrillas de la Sala). 14.
Por ultimo frente al tercer cuestionamiento - la prescripción alegada -, reitera este Tribunal lo expuesto por el a quo, al afirmar, que en el presente asunto no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, por cuanto las mesadas se causaron con posterioridad al 3 de diciembre de 2021 fecha en que se adquirió el estatus de pensionado, la reclamación administrativa se elevó el 26 de julio de 2022 y finalmente la demanda se impetró el 8 de septiembre de 2022, por lo cual no se excede del término de tres años, establecido para que se configure la prescripción. 15.
En síntesis, al no prosperar los cuestionamientos de reparo contra el fallo, se confirmará la decisión de primer grado. 16. En cuanto a la condena en costas, debe ponerse de presente: 16.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2.
Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de 41 C.E. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”. CP: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., 6 de febrero de 2020. Radicación: 54001-23-33-000-2014- 00363-01(2960-15). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.
En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”22 16.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201823, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00576-01 LUIS FERNANDO TORO ARTEAGA Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida 8 de agosto de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión 32 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co