TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – Y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Radicado: 63001-3333-003-2021-00106-01 Tema: Sanción moratoria Armenia, cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia 179 - 2024 Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro – FOMAG1 y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO2, en contra de la Sentencia proferida el 18 de abril de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda3. 1.
ANTECEDENTES PEDRO NEL MAZO SEPÚLVEDA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG –, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 23 de septiembre de 2020, frente a la petición presentada el 23 de junio de 2020, en cuanto le negó el derecho a pagarle la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo; ii) Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al FOMAG a reconocerle y pagarle la sanción por mora en el término de los 1 Archivo 001CorreoInformaRecurso.pdf (.pdf) NroActua 40, 002RecApe - Recurso de Apelacion Sentencia -ABRIL-LO147563-6 0013333003202100010600- sm2020-PEDRO NEL MAZO.pdf(.pdf) NroActua 40 y 003PODER PEDRO NEL MAZO SEPULV EDA.pdf(.pdf) NroActua 40 2 Archivo 60_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 41, 63_MemorialWeb_Otro(.pdf) NroActua 42. 3 Archivo 47_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA_CONCEDE(.pdf) NroActua 37 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro 30 días contados desde la comunicación tal y como lo establece los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) Que se condene al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción por mora, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso; iv) Que se ordene reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria; y v) Condenar en costas al demandado4.
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda5. La NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO inconformes con la decisión, interpusieron recurso de apelación, que son materia de estudio de la Sala6. 4 Procesos digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda instancia/ Nulidad y restablecimiento de derecho/ SA 63001-3333-003-2021-00106-01/ Cuaderno 1/ Archivo 1. 5 Archivo 47_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA_CONCEDE(.pdf) NroActua 37 6 Archivo 39_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 36 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro
2. LA PROVIDENCIA APELADA El juzgado de instancia, para acceder parcialmente las pretensiones7 analizó temas como: i) El régimen legal de las cesantías para los docentes públicos afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio; ii) El término para el pago de las cesantías; iii) La forma de liquidar la sanción moratoria en el pago de las cesantías; y, iv) La indexación y los intereses en la condena por sanción moratoria en el pago de las cesantías.
Con fundamento en lo anterior, sostuvo que los términos para el pago de las cesantías del demandante arrojan 256 días de mora, considerando la solicitud con fecha 24 de diciembre de 2019. El pago de la cesantía se surtió por fuera del término legal, adujo, por tanto, que había derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama el demandante, toda vez que tanto la resolución como la fecha en que se puso a disposición el dinero no cumplen con los términos establecidos en la sentencia de unificación. En consecuencia, al demandante le asiste derecho al pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, tomando como base la asignación básica devengada vigente al momento de la mora, por tratarse del pago de una cesantía parcial.
Con base en los documentos aportados, se evidencia que la entidad territorial expidió el acto administrativo por fuera del término legal -15 días- (6 de julio de 2020) el cual no fue notificado, y solo hasta el 3 de septiembre de 2020 se remitió el acto administrativo de reconocimiento a la Fiduprevisora para el pago 7 Archivo 47_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA_CONCEDE(.pdf) NroActua 37 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro correspondiente, tal como lo evidencia en el escrito de contestación la parte demandada (FOMAG).
En tal efecto, la fecha de remisión del acto de reconocimiento, determina el plazo legal de los 45 días con los cuales cuenta el FOMAG para realizar el pago de manera oportuna. En esa medida venció el 9 de noviembre de 2020, y, en consecuencia, si el pago se realizó el 17 de diciembre de 2020, se produjo por fuera del término con el que cuenta la entidad nacional para realizar el pago; la entidad del orden nacional incurrió en mora de 39 días.
Teniendo en cuenta que las dilaciones administrativas en que incurrieron las demandadas les resultan atribuibles tanto en la expedición de la decisión definitiva de reconocimiento como en la etapa de pago, por ello, la sanción moratoria debe distribuirse de acuerdo a la reglamentación de términos. i) Para el FOMAG, le son imputables 39 días de mora, los cuales se cuentan desde el 9 de noviembre de 2020 (día en que venció el termino de 45 días para el pago) hasta el 18 de diciembre de 2020 (día anterior al pago), lo que equivale a $5.517.603 m/cte. ii) A la entidad territorial, Departamento del Quindío – Secretaría de Educación, serían atribuibles 217 días de mora, los cuales se cuentan desde el 18 de enero de 2020 (día siguiente al vencimiento de los 15 días para expedir acto) hasta el 2 de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro septiembre de 2020 (día anterior a hacer la remisión al FOMAG para el pago), lo que equivale a $30.700.509 m/cte.
Se declaró la nulidad del acto administrativo demandado y se condenó, a título de restablecimiento del derecho, al pago de la indemnización moratoria correspondiente al accionante.
3. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, las entidades demandadas apelaron la sentencia8 3.1 NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FOMAG Señaló que la llamada a responder es la Secretaría de Educación Departamental, y no el FOMAG, quien jurídicamente no puede responsabilizarse del pago de la sanción moratoria causada con posterioridad al 1 de enero de 2020, la cual debe ser asumidas por la entidad territorial a la cual se encuentre adscrito el docente.
Además el Juzgado condenó a un tiempo superior al que deben responder. Como sustento de la apelación citó el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, esgrimiendo que, en virtud de esta norma, si el ente territorial se demora en su expedición debe responder por la mora e indudablemente acarrea demora en el pago. 8 Archivo 60_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 41, 63_MemorialWeb_Otro(.pdf) NroActua 42.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro Debió tomarse el término del Decreto 2831 de 2005, y no de la Ley 1071 de 2006, pues los plazos señalados en ambas normativas son contradictorios, y por ello corresponde aplicar el Decreto 2831 de 2005, que consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, sin realizar discriminación alguna respecto del tipo de prestación que se tramite por dicho procedimiento, quedando entonces las cesantías sujetas a aquel y excluidas por disposición expresa las primas contenidas en el parágrafo 2 de numeral 4 del artículo 15 de la misma ley.
En este tipo de asuntos se debe dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005 por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo. Conforme a lo anterior, el pago se realiza cuando exista la disponibilidad presupuestal, en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones de acuerdo con la disponibilidad presupuestal con la que cuente de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito.
Hizo alusión al principio de sostenibilidad financiera, que considera indispensable en un Estado social de derecho. La sanción mora no es un derecho laboral, sino una penalidad de carácter económico y por ello, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, ya que si se aplica IPC al caso en concreto implicaría la indexación de la sanción por mora.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro En el evento que llegase a imponerse condena sobre sanción por mora a la entidad, esta sea con cargo a los Títulos de Tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y no con cargo a los recursos del FOMAG, en atención al parágrafo transitorio del mencionado Plan Nacional de Desarrollo, y al Decreto 2020 del 6 de noviembre de 2019.
Solicitó revocar la sentencia en su totalidad. 3.2 DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – Secretaria de Educación Presentó el recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, la cual carece de personería jurídica y por ende de representación propia, cuyos asuntos son manejados por la entidad fiduciaria elegida para el efecto, cual es para el caso la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, entidad que es la única competente para reconocer y pagar las solicitudes elevadas por el personal docente adscrito a dicho fondo prestacional.
Las secretarías de educación departamental, a pesar de intervenir dentro del trámite enseñado, carecen de la facultad de reconocer prestaciones y ordenar su pago, para fundamentar lo anterior trascribió artículos de la Subsección 2 del Decreto 1272 de 2018. A las Secretarías de Educación le asisten únicamente funciones de entidad delegataria para unos trámites específicos, dentro de los Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro cuales no se encuentra la facultad de reconocer prestaciones y ordenar el pago, y no tiene competencia para decidir respecto a la sanción moratoria por el pago tardío del FOMAG.
No está de acuerdo con los días de mora señalados en la sentencia, ya que la entidad territorial, tiene una mora de 33 días en el trámite administrativo y no de 217 días, como se estableció. Los demás días son atribuibles a la Fiduprevisora S.A, por la demora en revisar y aprobar los actos administrativos de reconocimiento y pago por ser de su competencia. El señor PEDRO NEL MAZO SEPÚLVEDA elevó la solicitud para el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 24 de diciembre de 2019, situación que fue resuelta y reconocida por la entidad territorial mediante Resolución 296 del 15 de enero de 2020; notificada al docente el 27 de enero de 2020; se expidió Resolución aclaratoria 04-00573 del 30 de enero de 2020, y fue radicado en la Fiduprevisora el 17 de marzo de 2020.
Días de mora por parte de la entidad territorial: 33. Solicitó revocar la sentencia de primera instancia, en cuanto a los días de mora en que incurrió la entidad territorial.
4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Este Tribunal, mediante decisión del 9 de agosto de 2023, resolvió, entre otros aspectos, conceder a la parte demandada la posibilidad de pronunciarse respecto del recurso interpuesto, hasta antes de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro la ejecutoria de esta decisión; así mismo, se concedió al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto9.
Se recibió oportunamente pronunciamiento frente al recurso de apelación10 por la parte demandante. Señaló que los errores en los cuales incurrió el ente territorial, no pueden ser atribuidos al accionante en razón al principio de la carga de la prueba. El acto administrativo que reconoce las cesantías solicitadas no se encuentra debidamente ejecutoriado hasta tanto no se haya realizado la corrección, siendo esta etapa atribuible como lo ha definido la Ley 1955 de 2019 articulo 57 a la entidad territorial, es decir, en el presente asunto al DEPARTAMENTO DEL QUINDIO.
Frente a la indexación de la condena, en el caso de estudio sí es procedente de conformidad con lo expuesto en el artículo 187 del CPACA. Realizó un recuento de providencias proferidas por esta corporación para validar dicha postura mencionando además la materialización del principio de favorabilidad y la SU 098 de 2018. Finalmente solicitó dejar en firme, el fallo de primera instancia. 9 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300320 2100106016300123, Archivo AutoAdmiteApelacion(.pdf) NroActua 9 10 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300320 2100106016300123 archivo 015Pronunciamiento recurso demandante(.pdf) NroActua 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro
5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. Problema jurídico Conforme a los recursos de apelación impetrados por las partes, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia que acogió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, por un total de 217 días a cargo del DEPARTAMENTO DEL QUINDIO – Secretaría de Educación y 39 días de mora a cargo de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FOMAG? La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo de primera instancia no se ajustó a derecho, por lo que amerita ser revocado, para en su lugar negar las pretensiones y declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación por pasiva respecto del ente territorial vinculado de oficio.
Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La sentencia de Unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado SUJ 012-S2; y ii) El caso concreto. 5.2. La sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado SUJ-012-S2 El 18 de julio de 2018, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia de Unificación SUJ-012-S214 sobre la mora en el pago de las cesantías de los docentes, en la que sentó jurisprudencia disponiendo en la parte resolutiva: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA.” (Negrillas de la Sala). 5.3.
El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro 1. La parte demandante, junto con su escrito de demanda11, allegó copia del derecho de petición radicado ante la entidad demandada el 23 de junio de 2020, mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora de que trata la Ley 1071 de 2006. 2.
La entidad guardó silencio respecto de dicha petición – o por lo menos así está acreditado en el expediente – configurándose así el acto ficto demandado que ahora se demanda. 3. Se incorporó copia del formato de solicitud de cesantías parciales, presentado por la parte demandante el 24 de diciembre de 2019, ante la Secretaría de Educación Departamental del Quindío: 11 Procesos digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda instancia/ Nulidad y restablecimiento de derecho/ SA 63001333300320210010601/ cuaderno 1/ archivo
01. DEMANDA PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro 4. La solicitud de cesantías fue resuelta por la Secretaría de Educación Departamental a través de la Resolución 04-03063 de julio 6 de 2020, con un saldo líquido de $122,122,83212, la cual deroga las Resoluciones 04-00296 del 17 de enero de 2020; 04-00573 del 30 de enero de 2020 y 04-02910 de junio 24 de 2020 y se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial, para compra de vivienda. 5.
Dicha decisión no fue notificada personalmente y fue aclarada por Resolución 3727 del 20 de agosto de 2020. En esas condiciones se evidencia que la Secretaría de Educación Departamental expidió varias resoluciones con errores e 12 Procesos digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda instancia/ Nulidad y restablecimiento de derecho/ SA 63001333300320210010601/ cuaderno 1/ archivo
02. ANEXOS PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro inconsistencias, antes de resolver de manera definitiva la solicitud formulada por el docente. 6. Igualmente se aprecia en el escrito de contestación de la demanda del FOMAG, que solo hasta el 3 de septiembre de 2020, la Secretaria de Educación remitió a la Fiduprevisora, la resolución reconociendo las cesantías al demandante: 7.
De otra parte, aparece consignado en certificación remitida por el FOMAG, que se programó el pago de cesantía parcial, quedando a disposición del accionante a partir del 19 de diciembre de 2020 por valor de $122.122.832. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro 8.
La Juez de instancia, se recuerda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que el pago de la cesantía se surtió por fuera del término imputando 39 días de mora al FOMAG y 217 días al DEPARTAMENTO. Los cuestionamientos formulados por las accionadas fueron en resumen del siguiente tenor: FOMAG. i) La responsabilidad de la mora es exclusivamente del DEPARTAMENTO; ii) El Fondo ya no está llamado a pagar la sanción mora desde 2019; iii) No es viable reconocer indexación. El DEPARTAMENTO: Reconoce que incurrió en una mora de 33 días, lo demás es de responsabilidad el Fiduprevisora.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro 9. En cuanto a lo planteado por el FOMAG - i) La responsabilidad de la mora es del DEPARTAMENTO y ii) El Fondo no está llamado a pagar la sanción -, debe señalarse lo siguiente: 9.1 A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 (art 5713), en efecto, la responsabilidad en el pago de la sanción por mora derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas en vigencia de la citada norma, quedó a cargo del Ministerio de Educación Nacional -FOMAG, pero solo hasta el 31 de diciembre de 2019, pues de ahí en adelante esta recae de forma individual o divisible a cargo de la entidad territorial certificada en educación y de la entidad fiduciaria encargada de administrar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien además responde con cargo a su propio patrimonio, entidad ésta 13 ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. /Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. / PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro que valga decir, no fue llamada como parte demandada al proceso. 9.2 La petición de cesantías data del 24 de diciembre de 2019, es decir se formuló con posterioridad a la vigencia de la Ley 1955 de 2019 – vigente desde el 25 de mayo de 2019 –. 9.3 Si se tiene en cuenta que las cesantías reclamadas debían de pagarse en el término de 70 días hábiles, los mismos vencieron el 6 de abril de 2020 (4 días de diciembre de 2019; 21 días de enero, 20 días de febrero, 21 días de marzo y 4 días de abril de 2020), por lo que la mora empezó a consolidarse a partir del 7 de abril de 2020. 9.4 Respecto a este punto el Consejo de Estado ha señalado: Sobre el particular, resulta necesario precisar que, este estudio debe realizarse teniendo en cuenta el momento a partir del cual se causó la mora, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que dispuso unos términos para el reconocimiento y consignación de las cesantías parciales o definitivas, cuya inobservancia genera una penalidad a cargo de la entidad obligada, la cual se origina pasados 65 días (CCA) o 70 días hábiles (CPACA) siguientes a la radicación de la solicitud.
Al respecto, y en consideración a la fecha de la solicitud (6 de marzo de 2018) se tiene que los 70 días de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 se cumplieron así: 15 días para expedir Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro la resolución (28 de marzo de 2018); 10 días de ejecutoria del acto (13 de abril de 2018), por cuanto la petición se presentó en vigencia del CPACA; y 45 días para efectuar el pago (21 de junio de 2018).
Contrario a lo señalado por el Fondo, si bien la administración departamental incumplió el término (15 días) para expedir el acto administrativo de reconocimiento (18 de julio de 2019), también es cierto que la Ley 1955 de 2019 no estaba vigente para la fecha en que se causó la penalidad (21 de junio de 2018), razón por la cual resulta inaplicable14. 9.5 En este caso, la mora se produjo en vigencia de la Ley 1955 de 2019, por lo que, por la mora del Departamento no responde el FOMAG como lo consagra el parágrafo de la norma mencionada y si el demandante no demanda al Departamento, demanda mal y deben negarse las pretensiones de la demanda pues entre Departamento, Fondo y Fiduciaria habría una obligación divisible y por ende un litisconsorcio voluntario. 9.6 La mencionada norma, se recalca, consagra que con cargo al FOMAG y con posterioridad al 31 de diciembre de 2019 no puede decretarse el pago de indemnizaciones económicas en vía judicial o administrativa. 14 CE.
SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Sentencia del 25 de enero de 2024. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2021-00300-01 (4284-2022.)Demandante: Gloria Inés Carmona Galvis. Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – departamento de Caldas Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro 9.7 Esta afirmación se clarifica a partir de la expedición y vigencia del Decreto 942 del 1 de junio de 2022 en donde se señala que la mora del departamento es del departamento y la de la fiduciaria es de esta15. 9.8 Consejo de Estado en auto16, señaló sobre el tema: “Siguiendo este razonamiento, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales 15 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. /Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere. /PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. /En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. 16 CE, Sección Segunda, Subsección A, treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Referencia: EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA. Radicación: 11001-03-25-000- 2021- 00610-00 (2939-2021).
Solicitante: HEIDI JOHANNA BERNAL DÍAZ. Tema: Rechaza solicitud de extensión. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro del Magisterio, por lo que es obligatorio definir mediante el agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normativa, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora.
En este contexto, se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente.
Las disposiciones referidas aludían al término de 15 días para decidirlas, los cuales trascurrían de la siguiente manera –considerados lapsos improrrogables–: i) 5 días hábiles para que la entidad certificada en educación elaborara el proyecto de acto administrativo y lo remitiera a la fiduciaria a través de la plataforma creada para ello; ii) 5 días para que el ente administrador aprobara o desaprobara el documento y lo enviara al departamento o municipio; iii) 5 días para que la entidad territorial expidiera la voluntad administrativa definitiva.
Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago. Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó «[…] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]» De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo al artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–.” 9.9 No obstante, a pesar de haberse constituido la mora, la Fiduprevisora no fue demandada, que sería la encargada de efectuar el pago y resultar responsable del tiempo tomado entre el día siguiente al envío de la resolución definitiva de reconocimiento (3 de septiembre de 2020)y el día anterior a poner a disposición el pago (19 de diciembre de 2020), es decir por 105 días (26 días de setiembre+31 días de octubre+30 días de noviembre+ 18 días de diciembre). 9.10 Los cargos, entonces, propuestos por el FOMAG son de recibo, lo que hace que contra dicho Fondo no puede existir condena. 10.
Con relación al Departamento, debe señalarse lo siguiente: 10.1 Este es un asunto donde el Juzgado al momento de resolver excepciones había negado la integración de la entidad territorial como litis consorcio necesario, sin embargo en auto de fecha 14 de octubre de 2022 dispuso Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro vincularlo de oficio y le notifico la demanda como demandado, es decir, vinculó a un litis consorcio facultativo sin tener facultad para ello. 10.2 A ello se suma que, siendo una situación de reclamación de cesantía con posterioridad al 26 de mayo de 2019, la responsabilidad del ente territorial es divisible y debió previamente agotarse ante aquél la reclamación previa, y al no hacerlo no podía ser ni demandado y menos condenado (Ley 1955 de 2019 parágrafo). 10.3 Se recalca, la responsabilidad de las entidades territoriales, el FOMAG y la Fiduciaria la Previsora S.A es individual y divisible, constituyéndose un litis consorte facultativo entre éstos, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin que sea necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto.
Así pues, en este caso no es posible realizar ninguna vinculación oficiosa del DEPARTAMENTO por no existir litisconsorcio necesario entre ellos. 10.4 Aunado a lo anterior, se evidencia que frente al ente territorial se configura una falta de legitimación en la causa material por pasiva, pues no existe un acto administrativo particular que haya sido proferido por este del cual pueda derivarse un control para establecer la lesión al derecho subjetivo de la parte demandante, lo cual lleva a inferir que no tuvo una participación en los hechos o actos que dieron lugar a la demanda, toda vez que la reclamación administrativa que adelantó la parte demandante se dirigió únicamente frente a la Nación- Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. 10.5 Lo anterior conduce inexorablemente a declarar de oficio dicha excepción: falta de legitimación en la causa por pasiva frente al DEPARTAMENTO DEL QUINDÌO. 11.
Por otro lado, y respecto de la condena en costas es importante destacar: 11.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2. Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.
En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”17 11.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201818, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la Sentencia proferida el 18 de abril de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda, en su lugar denegar las pretensiones de la demanda y declarar de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al DEPARTAMENTO DEL QUINDÌO. 17 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 18 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg.
LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00106-01 PEDRO NEL MAZO SEPULVEDA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 30 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Con Salvamento parcial de voto «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co