63001333375620140000501 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 194 TEMAS: LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN GENERAL – PRUEBA DE LA FALLA DEL SERVICIO INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, la apelación interpuesta por la parte demandada MUNICIPIO DE LA TEBAIDA, así como por los llamados en garantía LA PREVISORA S.A., SURAMERICANA S.A. y el señor GUILLERMO LEÓN ACERO CASTELLANOS, en oposición a la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2023 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, dentro de la ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA que instauró JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA en contra del MUNICIPIO DE LA TEBAIDA y las EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P.; se vinculó igualmente a LA PREVISORA S.A., SURAMERICANA S.A. y al señor GUILLERMO LEÓN ACERO CASTELLANOS, en calidad de llamados en garantía, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagra el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE PRETENDE1 1.1.1. Declarar administrativamente responsable al Municipio de La Tebaida y a las Empresas Públicas del Quindío S.A. E.S.P., por la muerte del señor José Luis Cardona Patiño, ocurrida el 15 de mayo de 2012. 1.1.2. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a las demandadas a pagar al señor JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes 1.1.3.

Que se condene a pagar las costas y gastos a las demandadas. 1.1.4. Que la parte accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; además, que también se disponga que todo gravamen o impuesto sea asumido por la parte demandada, que cualquier pago que éstos efectúen sea imputado primero a intereses y se ordene la expedición de los documentos necesarios para la presentación de la cuenta de cobro. 1.2.

RESEÑA FÁCTICA2 Relató la parte actora que, el día 06 de diciembre de 2011 el Municipio de La Tebaida celebró convenio administrativo con la Empresa Sanitaria del Quindío hoy Empresas Públicas del Quindío para la realización de obras dentro del proyecto denominado “Optimización y ampliación planta de tratamiento y construcción colector interceptor La Jaramilla del municipio de La Tebaida Departamento del Quindío”, convenio que inició su ejecución el 28 de diciembre de 2011.

Relató que, el 06 de enero de 2012 la Empresa Sanitaria del Quindío S.A. E.S.P. profirió la Resolución No. 022 mediante la cual adjudicó la construcción de la obra pública "Optimización colector interceptor La Jaramilla del municipio de La Tebaida sector 4" al ingeniero Guillermo León Acero Castellanos, con quien celebró el contrato de obra No. 011 de la misma fecha.

Manifestó que, para la ejecución de la obra, el contratista vinculó laboralmente al señor José Luis Cardona Patiño; además que, el día 15 de mayo de 2012 el señor Cardona Patiño estaba realizando una excavación manual cuando de manera 1 Expediente Electrónico OneDrive, carpeta 1.EXPEDIENTE COMPLETO>Cuaderno principal 1 RD2014-00005, pág. 1-2. 2 Ídem, pág. 2-5.

Expuso que, la obra en la cual perdió la vida el señor Cardona Patiño era construida por cuenta de la Empresa Sanitaria del Quindío S.A. E.S.P. y cofinanciada por el municipio de La Tebaida, Quindío. 1.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO3 Invoca como fundamentos de derecho los artículos 2, 6 y 90 de la C.P.; así como los artículos 2341 a 2360 del Código Civil. Afirmó que, el título de imputación para analizar el caso concreto es el de responsabilidad objetiva por cuanto se enmarca dentro de la teoría del riesgo excepcional por el ejercicio de actividades peligrosas.

En todo caso, refiere que debe darse aplicación al principio iura novit curia, en tanto el Juez debe precisar el derecho aplicable y, de ser el caso, modificar los fundamentos de derecho invocados por el demandante. Además, que la muerte del señor José Luis Cardona Patiño está produciendo en el demandante, como su padre de crianza, un daño moral por la tristeza, aflicción y congoja que le genera la ausencia de su ser querido.

1.4. TRÁMITE PROCESAL • Presentación de la demanda: 19 de junio de 20144. • Inadmisión de la demanda: 21 de agosto de 20145. • Admisión de la demanda: 22 de septiembre de 20146. • Contestación Municipio de La Tebaida: 15 de julio de 20157. • Contestación EPQ S.A. E.S.P.: 31 de julio de 20158. • Admite llamamientos: 20 de junio de 20169. • Contestación llamamiento Suramericana: 15 de noviembre de 201610. 3 Ídem, pág. 5-9. 4 Ídem, pág. 17. 5 Ídem, archivo Pdf Cuaderno principal 3 RD2014-00005, pág. 187-188. 6 Ídem, pág. 193-195. 7 Ídem, archivo Pdf Cuaderno principal 4 RD2014-00005, pág. 1-11. 8 Ídem, pág. 44-51. 9 Ídem, carpeta LLAMAMIENTO EN GARANTÍA SURAMERICANA, archivo Pdf CUADERNO 1 LLAMAMIENTO, pág. 188-191. 10 Ídem, pág. 209-231.

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa • Contestación llamamiento Guillermo León Acero Castellanos: 22 de noviembre de 201611. • Admite llamamiento: 20 de junio de 201612. • Contestación demanda La Previsora S.A.: 13 de diciembre de 201613. • Admite llamamiento Liberty: 12 de julio de 201714. • Declara ineficaz llamamiento Liberty: 21 de marzo de 201815. • Audiencia Inicial: 07 de febrero de 201916. • Audiencia de pruebas y traslado para alegar: 22 de junio de 202117, 25 de agosto de 202118 y 10 de noviembre de 202119. • Sentencia de primera instancia: 11 de diciembre de 202320. • Apelación La Previsora: 14 de diciembre de 202321. • Apelación Suramericana: 19 de diciembre de 202322. • Apelación Guillermo León Acero Castellanos: 18 de enero de 202423. • Apelación Municipio de La Tebaida: 18 de enero de 202424. • Niega adición de sentencia: 02 de febrero de 202425. • Reiteración recurso Suramericana: 08 de febrero de 202426. • Reiteración recurso Guillermo León Acero Castellanos: 16 de febrero de 202427. • Concesión del recurso de apelación: 23 de febrero de 202428. • Admisión del recurso de apelación: 08 de marzo de 202429. • Pronunciamiento recurso demandante: 14 de marzo de 202430. 11 Ídem, carpeta LLAMAMIENTO EN GARANTÍA SURAMERICANA, archivo Pdf CUADERNO 2 LLAMAMIENTO, pág. 1-28. 12 Ídem, archivo Pdf Cuaderno llamamiento La Previsora S.A., pág. 33-35. 13 Ídem, pág. 42-57. 14 Ídem, archivo Pdf Cuaderno llamamiento Liberty Seguros, pág. 41-46. 15 Ídem, pág. 49-50. 16 Ídem, archivo Pdf Cuaderno principal 4 RD2014-00005, pág. 272-289. 17 Ídem, carpeta 5.ACTAS>AUDIENCIA DE PRUEBAS, archivo Pdf RD756201400005ActaAudienciaPruebas20210825. 18 Ídem, carpeta CONTINUACIÓN AUDIENCIA DE PRUEBAS, archivo Pdf RD756201400005ActaContinuacionAudienciaPruebas20210622. 19 Ídem, archivo Pdf RD756201400005ActaContinuacionAudienciaPruebas20211110. 20 Expediente Electrónico SAMAI, actuación No. 71, archivo Pdf 1_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA. 21 Ídem, actuación No. 75, archivo Pdf 4_MemorialWeb_Recurso. 22 Ídem, actuación No. 77, archivo Pdf 006RecursoApelacionSegurosGeneralesSuramericana. 23 Ídem, actuación No. 79, archivo Pdf 7_MemorialWeb_Recurso. 24 Ídem, actuación No. 81, archivo Pdf 10_MemorialWeb_Recurso. 25 Ídem, actuación No. 84, archivo Pdf 14_NIEGAADICIONFALLO. 26 Ídem, actuación No. 86, archivo Pdf 16_RECURSOAPELACIONSURA. 27 Ídem, actuación No. 88, archivo Pdf 018MemorialRecursoDeApelacionLlamadoEnGarantia. 28 Ídem, actuación No. 91, archivo Pdf 21CONCEDEAPELACIONSENTENCIA. 29 Ídem SAMAI (2ª Inst.), actuación No. 5, archivo Pdf 6AutoAdmiteRecursoDeApelacion. 30 Ídem, actuación No. 10, archivo Pdf 9_MemorialWeb_Alegatos.

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.5. RESPUESTA A LA DEMANDA 1.5.1 MUNICIPIO DE LA TEBAIDA La entidad demandada manifestó en su contestación que el Consejo Asesor de Regalías aprobó la financiación para las vigencias fiscales 2011 y 2012 y designó el ejecutor del proyecto “Optimización y ampliación planta de tratamiento y construcción colector interceptor La Jaramilla del municipio de La Tebaida Departamento del Quindío”, por ende, siendo la Empresa Sanitaria del Quindío (hoy EPQ) la prestadora de servicios públicos oficial, suscribió con ella el Convenio No. 004 de 2011 para que se ejecutara la obra respectiva, así que el municipio de La Tebaida solo sirvió de puente para la financiación del proyecto, pues en el convenio se indicó que la obligación del ente territorial es la transferencia de los recursos, no la ejecución de la obra ni la contratación de terceras personas para el desarrollo de la misma.

Como sustento de su defensa propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, para lo cual citó los artículos 365 y 367 de la Constitución Política, argumentando que conforme la Ley 142 de 1994 las empresas de servicios públicos domiciliarios son responsables por los perjuicios ocasionados a los usuarios y están en la obligación de repetir contra los administradores, funcionarios y contratistas que sean responsables por dolo o culpa, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

También cita los artículos 14, 22, 25, 26 y 28 de la Ley 142 de 1994 y reitera que según esas normas son las empresas de servicios públicos las responsables por los daños causados por la deficiente construcción u operación de sus redes. Manifestó además, que en la parte considerativa de los convenios interadministrativos celebrados entre la Empresa Sanitaria del Quindío (hoy EPQ) y el Municipio de La Tebaida se consignó que según el artículo 28 de la Ley 142 de 1994 las empresas de servicios públicos tienen la obligación de realizar el mantenimiento y reparación de las redes locales, así que el ente territorial no es el llamado a responder por los daños que considere haber sufrido el demandante, así que no está legitimado en la causa por pasiva para responder en el evento de que prosperen las pretensiones de la parte actora. 1.5.2 EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO EPQ S.A. E.S.P. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa La entidad demandada manifestó que entre el fallecido señor José Luis Cardona Patiño y la Empresa no existió ninguna relación laboral ni contrato alguno; por ende, no tuvo ningún nexo causal con esta persona.

Expuso que, para la realización de las obras vincula a personas naturales o jurídicas a través de contratos de obra que incluyen una cláusula según la cual el contratista es el único responsable por la vinculación de personal, la cual se realiza en su propio nombre, por su cuenta y riesgo conforme el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, así que la Empresa únicamente está a cargo de la interventoría para velar por el cumplimiento del objeto del contrato.

Refirió que, en la realización de obras públicas se suscriben dos tipos de contrato, uno que vincula al contratista independiente con la empresa y otro entre los trabajadores u obreros y el contratista, solo el último de ellos origina vínculo laboral siempre que se reúnan los requisitos legales para ello. Formuló las excepciones de: i) inexistencia de responsabilidad por parte de la Empresa Sanitaria del Quindío ESAQUIN S.A. E.S.P.; ii) inexistencia de nexo causal; y iii) falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.5.3 LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS La entidad llamada en garantía manifestó oponerse a las pretensiones de la demanda indicando que el municipio de La Tebaida no intervino en los procedimientos y obras que se realizaban, pues contrató la ejecución de las mismas con una entidad del Estado que brindó su experticia y capacidad para ello.

Formuló las excepciones de: i) Necesidad de acreditación del supuesto actuar culposo del demandado; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; y iii) rompimiento del nexo causal – caso fortuito – fuerza mayor. Por su parte, frente al llamamiento en garantía manifestó que la póliza y el clausulado del contrato de seguro serán las que enmarquen el ámbito de indemnización del caso concreto.

Expuso que el contrato de seguros está bajo la modalidad de ocurrencia según la cual se cubren los hechos reclamados durante la vigencia de la póliza, sin que sea necesario contar con póliza vigente al momento en que el asegurado presente reclamación y en el caso concreto, el siniestro se presentó en una fecha en la que se encontraba vigente la póliza No. 1001041 que cuenta con un amparo básico de hasta $500.000.000 con un deducible del 10%.

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa Formuló las excepciones de: i) riesgo excluido; y ii) prescripción. 1.5.4 SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. La entidad llamada en garantía manifestó frente a la demanda que no existe vínculo jurídico o responsabilidad administrativa en cabeza del llamante en garantía porque el asegurado cumplió con las obligaciones contenidas en el convenio interadministrativo No. 004 de 2011.

Formuló las excepciones de: i) imputación imposible; ii) rompimiento del nexo de causalidad por fuerza mayor o caso fortuito; iii) inexistencia de responsabilidad administrativa e inexistencia de falla o error de conducta; iv) inexistencia de responsabilidad por inexistencia de nexo causal; v) falta de legitimación en la causa por pasiva; vi) ausencia en el cumplimiento de la carga probatoria de cada uno de los elementos de la responsabilidad; vii) ausencia de culpa patronal; viii) inexistencia de la obligación de indemnizar; ix) cobro de lo no debido; y x) prescripción y caducidad.

En cuanto al llamamiento en garantía manifestó que confirma la existencia de la póliza de responsabilidad civil extracontractual en la que funge como asegurado Esaquin S.A., hoy EPQ, y como beneficiarios terceros afectados. Indicó que se remite al contenido de las condiciones generales y particulares de la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual vigente del 15 de abril de 2012 al 15 de abril de 2013, siempre y cuando el asegurado haya cumplido a cabalidad sus obligaciones, no haya violado las prohibiciones que le impone el contrato y no se encuentre dentro de las exclusiones previstas en las condiciones del contrato de seguro.

Formuló las excepciones de: i) inasegurabilidad de la culpa grave; ii) causa extraña; y iii) límite de valor asegurado. 1.5.5 GUILLERMO LEÓN ACERO CASTELLANOS El llamado en garantía manifestó oponerse frente a la demanda, argumentando que no le asiste responsabilidad por el accidente que generó la muerte del trabajador, en tanto ocurrió un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, además cubrió todas las obligaciones y responsabilidades a su cargo frente al trabajador fallecido así como a los herederos demandantes, sumado a que el demandante no tuvo ningún vínculo de parentesco ni afectivo con el occiso, porque la familia de éste solo la conformaban su señora madre y sus dos hermanos menores, más aún, el mismo República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa demandante manifestó en declaración extrajuicio ante la Notaría del Círculo de La Tebaida que simplemente era un amigo y conocido de la progenitora del fallecido y que residía en lugar diferente al de la familia del mismo, así que quien sostenía el hogar era la señora Rosalba Patiño y posteriormente el señor José Luis hasta su deceso.

Manifestó que, de acuerdo a informe técnico realizado por el Ingeniero Juan Carlos Arbeláez, el hecho obedeció a un imprevisto catalogado como de fuerza mayor o caso fortuito. Agregó que coadyuva las excepciones propuestas por las entidades demandadas en lo que no contravenga sus intereses. Formuló las excepciones de: i) inexistencia del daño antijurídico como elemento de responsabilidad frente al demandante; ii) fuerza mayor o caso fortuito; iii) ausencia de los elementos de responsabilidad extracontractual tras rompimiento del nexo causal; iv) inaplicabilidad de la teoría del riesgo excepcional en el régimen de responsabilidad objetiva; y v) falta de causa para demandar.

Y frente al llamamiento manifestó oponerse, reiterando que cumplió con todos los requerimientos para el desempeño de la actividad laboral del fallecido. Formuló las excepciones de: i) cumplimiento del contratista de las cláusulas del contrato de obra; ii) cumplimiento de las disposiciones laborales y legales frente al trabajador fallecido y herederos legítimos; iii) inexistencia de responsabilidad del contratista en el hecho causante de la muerte del señor José Luis Cardona Patiño; y iv) transacción. 1.6 PROVIDENCIA RECURRIDA El A-quo mediante sentencia proferida el 11 de diciembre de 2023 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En la providencia puntualiza sobre el fundamento constitucional de la responsabilidad estatal, así como el régimen de responsabilidad de la falla en el servicio. Destacó el A quo lo relativo a los hechos probados con base en las pruebas debidamente aportadas al proceso; en particular lo relacionado con el fallecimiento del señor José Luís cardona Patiño y el contrato de obra.

Seguidamente abordó la configuración de los elementos propios de la responsabilidad estatal, empezando por el daño, el cual consideró acreditado con el República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa registro de defunción, el informe pericial de necropsia No. 20120101630010000190, el “informe para presunto accidente de trabajo del empleador o contratante”, acreditándose que el señor José Luis Cardona Patiño falleció el 15 de mayo de 2012 mientras laboraba en una obra.

En cuanto a la imputación señaló que, en virtud al principio iura novit curia, es aplicable al caso el régimen subjetivo por falla del servicio acorde con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado. Resaltó el A quo la importancia de tener presente el significado del término “entibar” que se refiere a “apuntalar, fortalecer con maderas y codales las excavaciones, especialmente las minas, y otras estructuras que ofrecen riesgo de derrumbamiento”.

Destacó las resoluciones No. 2400 y 2413 de 1979, proferidas por el Ministerio del Trabajo, sobre higiene y seguridad en el trabajo. De la primera citó los artículos 610, 611, 612, 616, 617, 619, 620, 621 y 625. Igualmente hizo referencia a las pruebas trasladadas desde el proceso Rad. No. 63001-3333-002-2013-00309-00, en particular el testimonio del señor Carlos Julio Cardona Cardona respecto de las conclusiones de la investigación adelantada con ocasión del accidente que produjo la muerte del señor José Luis Cardona.

En dicha declaración manifestó que se realizó una excavación de 2.20 metros, por lo cual se requería entibación a los lados de cada pared de la excavación, sumado a que los trabajadores deben contar con elementos de protección, esto es con arnés y casco de protección, así como una persona en la parte superior que cumpla funciones de vigilante.

Señaló que el entibado que encontró era adecuado y cumplía con los requerimientos legales, además que de acuerdo a los registros que observó y las versiones de los hechos recibidas, los trabajadores tenían los elementos de seguridad y se contaba con una persona en la parte superior que les daba indicaciones. También se destacó la declaración de Ernesto Guzmán, quien adujo que se desempeñaba en la obra como oficial de construcción e indicó que la excavación se realizó a 2.20 metros de profundidad, 1.80 metros de ancho y tenía entibación. Igualmente, la declaración de Edilson Quesada Gómez, compañero de trabajo del fallecido, con quien se encontraba cerca al momento del accidente, quien narró que, si bien la excavación en la que murió el señor José Luis tenía entibación, en ella se dejaban espacios y la porción de tierra que se desprendió e impactó al hoy occiso salió “por el orificio que queda en el hueco de la mitad del entibado”.

Por su parte República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa el interventor de la obra, señor Juan Carlos Arbeláez Lara rindió testimonio señalando que, si bien no se encontraba en el lugar de los hechos al momento del accidente, estaba a su cargo el seguimiento y control de la obra y por ello conocía el sitio donde se estaba realizando la misma pues la había recorrido muchas veces.

Si bien aseguró que la excavación tenía el entibado correspondiente, explicó que tratándose de una profundidad de 2.20 metros se ubicaron 3 teleras en forma horizontal y en cada metro se colocaron teleras en forma vertical, pero “entre telera y telera quedan espacios, y una pieza, una parte de esa, entre telera y telera se desprendió”.

Igualmente se resaltaron las conclusiones de la Administradora de Riesgos Laborales Positiva S.A. dentro de la investigación adelantada para establecer las causas del accidente, elaborada por la profesional en salud ocupacional Luz Patricia Gaitán Arango. Por su parte, la ARL Positiva S.A. emitió Dictamen No. 283855 del 26 de junio de 2012 recopilando los resultados de las evaluaciones realizadas.

Del material probatorio analizado concluyó que el señor José Luis Cardona Patiño se encontraba dentro de una excavación, laborando en la obra ejecutada por el contratista Guillermo León Acero, contratada por ESAQUIN hoy EPQ, cuando se produjo su muerte por un desprendimiento de tierra o roca. También determinó que en la zona de excavación se encontraban paneles en madera para entibar el lugar, los cuales no cubrían la totalidad de las paredes de la zanja o excavación y, como lo señalaron los testigos, por uno de los orificios que dejó el entibado se desprendió el material que le causó la muerte del señor José Luis, sumado a que el concepto emitido por la Administradora de Riesgos Laborales en virtud a la investigación adelantada por la muerte del trabajador Cardona Patiño arrojó, entre otros aspectos, se presentaron falencias en el encofrado que facilitaron el accidente.

Igualmente se hizo alusión a los conceptos técnicos realizados por los Ingenieros Civiles Álvaro Patiño Gutiérrez y Álvaro Millán Ángel, quienes también rindieron testimonio sobre sus conceptos. Frente al concepto del primer perito, el A quo consideró que no ofrece la credibilidad suficiente para asegurar que el área en la que estaba trabajando el señor José Luis Cardona Patiño cumplía con todos los requisitos de seguridad, pues los insumos utilizados por el perito para dar su opinión no están fundados en las condiciones concretas de la zona donde ocurrió el hecho, sino en datos suministrados por el llamado en garantía Guillermo León Acero quien es el directo interesado en que se evalúe positivamente la estabilidad de la zanja en la que murió el señor Cardona Patiño, concretamente le suministró al perito la altura de la excavación y la calidad del suelo, tal como lo manifestó el mismo perito en la audiencia de pruebas.

Conforme con lo anterior y con miras a determinar la imputación, citó los artículos 311 y 365 superior, así como el artículo 5° de la Ley 142 de 1994 y 76 de la Ley 715 de 2001, conforme con lo cual, corresponde al Estado, a través de los municipios, asegurar a sus habitantes la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos domiciliarios, entre ellos la construcción de plantas de tratamiento de aguas residuales, así como de colectores, y para ello le compete a través de los planes de desarrollo, disponer parte del presupuesto para atender esta necesidad básica de la población de carácter esencial.

En armonía con ello señaló que corresponde a las Empresas Públicas del Quindío EPQ S.A. E.S.P. atender dichos cometidos por tratarse de la empresa autorizada para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, para lo cual cita los artículos 15, 17, 18 y 26 de la Ley 142 de 1994. Manifestó el A quo que, si bien las demandadas no estaban ejecutando directamente la obra en la que falleció el señor José Luis Cardona Patiño, ello no los exime de responder por los perjuicios causados, siendo procedente imputar a las entidades estatales el daño padecido por los ejecutores de la obra pública o a terceros ajenos a ella, en consideración a su calidad de dueños de la misma, pues cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente.

Recordó que la obra deviene de la suscripción del Convenio Interadministrativo No. 004 de 2001 entre el Municipio de La Tebaida y la Empresa Sanitaria del Quindío, con fundamento en el cual, esta última, celebró contrato de obra No. 011 de 2012 con el Ingeniero Guillermo León Acero, razón por lo que concluyó que, República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa tanto el municipio de La Tebaida como la empresa ESAQUIN hoy EPQ están legitimados en la causa por pasiva para responder por los perjuicios causados en la ejecución de la obra.

Igualmente aludió el A quo a lo considerado por esta Corporación en sentencia proferida por la Sala Cuarta en proceso de reparación directa suscitado por los mismos hechos. De donde concluye que la parte actora logró demostrar la existencia de falla en el servicio consistente en errores en el aseguramiento de la zona de excavación en la que se encontraba laborando el señor José Luis, pues las medidas adoptadas en la ejecución de la obra contratada por EPQ no fueron adecuadas para evitar lesiones del personal que allí se encontraba ante el deslizamiento que se presentó, las deficiencias en el entibado facilitaron el ingreso de material sobre el sitio de trabajo de la víctima, causando su fallecimiento en el lugar, lo cual es imputable tanto al municipio de La Tebaida como la empresa ESAQUIN hoy EPQ.

Y frente al análisis de la configuración de una causal excluyente de responsabilidad, expuso el A quo que la muerte del señor José Luís no ocurrió por un hecho irresistible, toda vez que la realización de excavaciones está regulada y contempla opciones para evitar derrumbes a fin de proteger la vida de quienes trabajan en ella; tampoco se trató de un hecho imprevisible, pues es posible prever que en una zona de excavaciones pueda presentarse un derrumbe, más aún cuando no se demostró que se hubiese realizado estudio de suelos en el lugar donde se realizó la obra, a efectos de determinar el tipo de entibado que brindaría mayores condiciones de seguridad; y no fue una situación externa al demandado, por cuanto es deber de quien se encuentra ejecutando una obra y del que verifica las condiciones de la misma, comprobar que en ella se cumplan todas las medidas de seguridad para quienes se encuentra laborando allí, sin que de las declaraciones rendidas por quienes trabajaban en ella se demuestre que constantemente se tenía vigilancia de esas condiciones de seguridad.

Conforme todo lo anterior consideró configurados los elementos de responsabilidad, siendo procedente declarar administrativamente responsables al municipio de La Tebaida en un porcentaje del 50% y a Empresas Públicas del Quindío S.A. E.S.P. en el 50% restante, en tanto ambas tienen asignadas competencias en materia de aseguramiento de la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos domiciliarios y les asistía el deber de ejercer vigilancia y control sobre el contrato de obra en cuya ejecución falleció el señor Cardona Patiño; la condena se impuso en forma solidaria, sin perjuicio de que cualquiera sea la entidad pueda repetir contra la otra.

En consecuencia, consideró procedente el reconocimiento en cuantía de 100 SMLMV. Respecto de los llamamientos en garantía consideró el A quo que, en cuanto al llamamiento en garantía con fines de repetición realizado frente al señor Guillermo León Acero Castellanos, consideró que se demostró en el proceso que la conducta del contratista se configuró dentro de la culpa grave por cuanto incurrió en errores al adoptar las medidas de seguridad dentro de la excavación, siendo procedente condenarse al reembolso de la condena a favor del llamante en garantía ESAQUIN hoy EPQ.

Dicho reembolso lo estableció en un porcentaje del 33.3% de la condena impuesta al Municipio de La Tebaida y a Empresas Públicas del Quindío por el perjuicio inmaterial –daño moral-, es decir 33,3333 salarios mínimos legales mensuales vigentes que deberá pagar a las entidades demandadas. En cuanto a la Previsora S.A., llamada en garantía por el Municipio de La Tebaida, concluyó el A quo que con base en la póliza No. 1001041 del 27 de abril de 2012 “Seguro previalcaldías póliza multirriesgo”, que el accidente no se trató de un hecho de la naturaleza ni producto de las condiciones atmosféricas sino de fallas en la ejecución de una excavación que generó un alud de tierra o roca, por tanto, no se enmarca dentro de una exclusión. Además, el siniestro ocurrió en vigencia de la póliza, siendo procedente condenar a la llamada en garantía a reembolsar al municipio de La Tebaida las sumas a las que fuere condenada en esta sentencia, con sujeción a los límites y deducibles de la póliza suscrita.

Y respecto de Seguros Generales Suramericana S.A., llamada en garantía por Empresas Públicas del Quindío, el A quo manifestó que a quien se endilga responsabilidad a título de culpa grave es al Ingeniero contratista Guillermo León Acero Castellanos, llamado en garantía con fines de repetición, no al tomador de la póliza ESAQUIN hoy EPQ, además la culpa grave es personal y no puede a título solidario endilgarse a EPQ.

Igualmente que, el daño alegado, esto es el fallecimiento del señor José Luis Cardona Patiño ocurrió en ejercicio de actividad desarrollada por el contratista de la empresa asegurada, lo que se enmarca dentro de la cobertura de la póliza No. 0180218-1 con vigencia del 15 de abril de 2012 al 15 de abril de 2013 y que el siniestro ocurrió en vigencia de la misma (ocurrido el 15 de mayo de República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa 2012), por lo que deberá asumir la condena que le corresponde pagar al asegurado Empresas Públicas del Quindío S.A. E.S.P. con sujeción a los límites y deducibles de la póliza suscrita. 1.7 RECURSO DE APELACIÓN 1.7.1 LA PREVISORA S.A. La entidad llamada en garantía formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, oportunidad en la que manifestó que el Municipio de La Tebaida no intervino en los procedimientos u obras que se realizaban en ese momento en el municipio.

El municipio contrata con una entidad del Estado la realización de obras en pro del beneficio de la comunidad y esta brindó toda su experticia y capacidad para ello por lo que no se demuestra culpa por parte del municipio de La Tebaida. La llamada en garantía reitera los siguientes argumentos. - Necesidad de acreditación del presunto actuar culposo del demandado: Hace referencia al esquema de responsabilidad aplicable al asunto, para lo cual cita pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la acreditación de la culpa. - Falta de legitimación en la causa por pasiva: Señaló que la llamada en garantía no debe responder cuando quiera que no se demostró la negligencia o impericia del Municipio de La Tebaida.

Reitera que en ningún momento se acredita que sea el ente territorial quien provocó los perjuicios reclamados. No existe hecho probado que demuestre que el Municipio de La Tebaida haya sido responsable por los perjuicios. Considera que el municipio actuó en forma diligente al buscar el bienestar general de la población, con la ejecución de las obras mediante el contrato interadministrativo con ESAQUIN. - Rompimiento del nexo causal por caso fortuito y fuerza mayor: manifestó que no se logró acreditar que el actuar del municipio haya sido la causa determinante de la producción del accidente, el cual fue producto de una situación ajena a la diligente conducta de aquél. Fue la obra de excavación de tierras para la instalación de la tubería el detonante para la ocurrencia del hecho, y no se puede atribuir la responsabilidad de ello al municipio, por cuanto fue un colapso de la excavación realizada, lo cual pueden tener su origen en las lluvias presentadas por esos días en el municipio.

Considera que lo ocurrido obedeció a una situación súbita, República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa intempestiva e imprevista que impidió evitar el accidente, pues conforme se ha señalado no existe responsabilidad de los hoy demandados en el hecho, cuando es claro, que existen factores, ambientales, y sociales que afectan este tipo de obras, como lo son las lluvias, sismos, o el tráfico vehicular cercano a la obra.

Por ello concluye que si se está frente a una causa extraña. - Riesgo excluido: señaló que la póliza multiriesgo municipal no amparó la responsabilidad del asegurado que sea consecuencia de “DESLIZAMIENTO DE TIERRAS, FALLAS GEOLOGICAS, TERREMOTOOS, TEMBLORES, ASENTAMIENTOS CAMBIOS EN LOS NIVELES DE TEMPERATURA O AGUA, INCONSISNTENCIAS DEL SUELO O DEL SUBSUELO, LLUVIAS, INUNDACIONES, ERUPCIONES VOLCANICAS O CUALQUIER OTRA PERTURBACION ATMOSFERICA O DE LA NATURALEZA”, y el objeto de esta demanda se originó en un deslizamiento, por lo que el evento no está amparado. 1.7.2 SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. La llamada en garantía presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, manifestando los siguientes argumentos: - No se probó la falla en el servicio: Señaló que, con sustento en el régimen de responsabilidad aplicable, corresponde a la parte actora acreditar todo y cada uno de los elementos de la responsabilidad.

Consideró que, con base en el material probatorio recaudado no se acredita la falla en el servicio por parte de la EPQ ni de los demás demandados, pues no se evidencia el incumplimiento al contrato de obra contrato de Obra No. 011-1 de 2012 celebrado entre la entonces Empresa Sanitaria del Quindío ESAQUIN S.A. ESP y el Ingeniero Guillermo León Acero Castellanos, ni fueron estos quienes desataron el mecanismo causal que produjo el suceso.

Frente a lo considerado por el A quo señaló que, la única parte que demostró la estabilidad del entibado objeto de litigio, así como la estabilidad del suelo en el cual se realizaron los trabajos de obra fue a través de la prueba aportada por el llamante en garantía, prueba que no fue controvertida por la contraparte, debiendo tenerse en cuenta el análisis de los diferentes conceptos allegados.

Indicó que, se evidencia un chequeo de estabilidad de zanja realizada por el Ingeniero Guillermo Acero, en el que se aclaró el método utilizado y las conclusiones del chequeo, de donde concluye que el procedimiento constructivo era idóneo, siendo un talud estable con factores de seguridad idóneos, en cumplimiento con la normatividad en República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa condiciones óptimas, en tal medida la zanja era estable, por lo que no existe conducta que pueda ser atribuida a EPQ, ni a la entidad contratante, que tenga la facultad causar el daño demandado.

Indicó que el ejecutor de la obra José Luis Cardona Patiño tomó todas las medidas de seguridad necesarias para evitar la ocurrencia de cualquier accidente laboral Reitera que no existe prueba que permita atribuir con certeza una omisión o acción por parte de EPQ, y que además ello sea la causa de la desestabilización de terrenos objeto de litigo.

Contrario a ello se acredita el cumplimiento de los deberes y obligaciones de parte de EPQ. Señala que se ha configurado un hecho exclusivo y determinante de la víctima y de un tercero, debiendo el despacho analizar con detenimiento la conducta de la misma frente al evento. - Se probó la ocurrencia de causa extraña de fuerza mayor que exonera de responsabilidad: consideró que no es posible atribuir culpabilidad en cabeza de EPQ por circunstancias que obedecen a la culpabilidad de la propia víctima.

Manifiesta que, la causa determinante es ajena a la conducta de EPQ, lo cual tuvo origen en el alto índice de pluviosidad presentada en el municipio; frente a ello señaló que no se analizaron pruebas como la declaración rendida por el testigo Carlos Julio Cardona Cardona, el testimonio rendido por el ingeniero civil interventor de la obra Juan Carlos Arbeláez Lara, el testimonio del señor Ernesto Guzmán, el testimonio rendido por el señor Luis Armando Gómez Cabrera y el testimonio rendido por la señora Natalia Acero Cardona.

Insiste en que de las pruebas debidamente practicadas se puede establecer que no existe responsabilidad administrativa que pueda estructurarse e imputarse a EPQ, en razón a que no existió incumplimiento del contrato de obra N° 011 de fecha 06 de enero de 2012 - Ausencia de nexo causal – El A quo suplió la orfandad probatoria de la demanda respecto a la responsabilidad: Indicó que el A quo de manera inesperada suplió la carga probatoria que recaía en cabeza de la parte demandante, sin que se hubiere aligerado en manera alguna la carga de la prueba o que se hubiere acudido a reglas de dinamismo o aligeramiento probatorio, por lo que correspondía al demandante acreditar (i) daño, (ii) falla del servicio (iii) imputación (iv) nexo causal, elementos cuya prueba, brilla por su ausencia. Reitera que lo sucedido constituye una situación fortuita, externa, imprevisible e irresistible a las demandadas, en tanto no existe prueba alguna que pudiera ligar República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa dicha causa como proveniente de alguna acción u omisión que se haya realizado por parte de las codemandadas.

Se acreditó atención a la obra, prestación de las capacitaciones previas a la obra, suministro de herramientas y equipos de seguridad a los trabajadores, estabilidad de la obra, etc. Destaca que el A quo sustenta el fallo en el informe de accidente de trabajo levantado por A.R.L POSITIVA, pero se realizó un indebido peso probatorio a la investigación elaborada por cuanto quien realiza el informe es un profesional de salud ocupacional, no experto en asuntos de ingeniería civil o de suelos; y el informe no tiene un análisis pormenorizado de la estabilidad y condiciones del terreno. Se agrega que, se omite lo dicho por el Ingeniero Álvaro Patiño Gutiérrez, experto en ingeniería de suelos. - Indebida y exagerada estimación de perjuicios – Inexistencia de perjuicios: Señaló que no se acredita el perjuicio moral reconocido, puesto que al proceso no se aporta ningún elemento que acredite la calidad de padre de crianza que alegó en los hechos de la demanda. - Error de hecho por haberse establecido que Seguros Generales Suramericana S.A. está obligada a reembolsar cuando en el plenario se acreditó y no fue tachada o desconocida la exclusión debidamente pactada dentro del contrato de seguro y su condicionado aplicable – “exclusión de daños, lesiones o muerte causado por vibración o excavaciones o remisión de tierras: Indicó que el A quo ignoró las estipulaciones expresamente pactadas en el contrato de seguro, en particular la exclusión relacionada con los “DAÑOS, LESIONES O MUERTE A CUALQUIER PERSONA, BIEN, TERRENO O EDIFICIO CAUSADO POR VIBRACIÓN O POR EXCAVACIONES O POR REMOCIÓN DE TIERRAS O DEBILITAMIENTO DE CIMIENTOS”.

Conforme con ello manifestó que, la muerte del señor JOSE LUIS CARDONA fue producto de la excavación de tierras y debilitamiento de cimientos, acciones que no se encuentran cubiertas por la aseguradora toda vez que no se estipularon expresamente en la suscripción de la Póliza de responsabilidad civil extracontractual. Destaca que, conforme se indicó en el contrato de seguro, de ninguna manera podría existir cobertura por reclamaciones generadas por o resultantes de daños, lesiones o muerte de cualquier persona causada por excavaciones o por remoción de tierras, siendo tal situación la presentada en el caso de marras en donde se produjo el lamentable desenlace por exactamente dicha condición, y el Despacho omitió decidir sobre tal aspecto.

Frente al amparo citado por el A quo, señaló que dicho amparo se encuentra sometido y condicionado República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa expresamente a que no se hubiere materializado una situación taxativamente plasmada en el acápite de exclusiones del contrato, condición que en el presente asunto se materializó. Agregó la apelante argumentos relacionados con lo expuesto por esta Corporación en caso análogo, en donde consideró la existencia de la exclusión para el caso en cuestión. Conforme todo lo anterior solicita la revocatoria de la decisión, pues los elementos de la responsabilidad administrativa no se encuentran acreditados; además que, el evento que se estatuyó como móvil al daño alegado se encuentra expresamente excluido de cobertura y por tanto, no podía obligarse a reembolso alguno a cargo de mi representada en favor de las Empresas Públicas del Quindío EPQ S.A. E.S.P. 1.7.3 GUILLERMO LEON ACERO CASTELLANOS El llamado en garantía formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, considerando que el A quo omitió tener en cuenta algunos aspectos fácticos, jurídicos, técnicos y jurisprudenciales que sustentaban tanto la defensa del apelante como de las demás entidades demandadas y llamadas en garantía, y en segundo lugar se discrepa del ejercicio de la apreciación probatoria de las pruebas presentadas y aportadas al proceso, en especial en lo pertinente a la prueba testimonial en especial de la parte demandante, e informes técnicos y experticios presentados, lo cual indujeron al despacho a tomar una decisión no acorde a la verdad procesal.

Señaló que, en el presente caso si se presentó una causa extraña consistente en un hecho de fuerza mayor en el hecho que dio origen a la muerte del señor JOSE LUIS CARDONA PATIÑO, como ocurrió con el desprendimiento intempestivo del terrón que generó que el trabajador se golpeara con la otra parte de la excavación produciéndole la muerte, ya que se evidenció que se tomaron todas las medidas de seguridad y de prevención con el trabajador necesarias para la actividad desarrollada.

Manifiesta su desacuerdo el apelante frente al análisis de la prueba técnica rendida por el profesional ALVARO PATIÑO GUTIERREZ; expone que el despacho de primera instancia no cuenta con los suficientes elementos de raciocinio necesarios para no darle la credibilidad necesaria a dicho experticio, cuando es claro que después de efectuado el estudio del caso por el respectivo profesional se concluyó que el mismo no fue causado por falta de previsión del contratista.

Señaló que, se omitió darle el verdadero peso probatorio y alcance del dictamen que fue presentado, del ingeniero de suelos ALVARO MILLAN ANGEL, ya que dicho profesional es un experto ingeniero de suelos con recorrida experiencia en este tipo de obras, y experticios sobre los cuales repito, no existen pruebas que refuten los conceptos técnicos y conclusiones allí determinadas, y que son claros en exculpar la responsabilidad de los demandados.

Reiteró el apelante que cumplió con todas y cada una de las normas, prerrogativas y programas en prevención de accidentes de trabajo, para evitar que cualquier trabajador sufriera dicho accidente; además, el trabajador contaba con el sistema y elementos de protección al momento de la ocurrencia del hecho, estaban tomadas las medidas de seguridad respectivas, y se le otorgó la respectiva formación en prevención de riesgos laborales; se le entregaron los elementos de seguridad, se contaba con el programa de seguridad y salud en el trabajo correspondiente.

Considera que la prueba testimonial trasladada y decretada a instancias del apelante no fue valorada adecuadamente, pues resultó concordante, conducente y sin lugar a dudas, fueron contundentes en determinar no solo la fuerza mayor y la presentación de una causa extraña, sino además la imprudencia y culpa de la víctima, al ingresar a la excavación sin autorización del jefe de obra, tal como se manifestaron en dichas declaraciones, y aunado más, de forma imprudente se encontraba ingiriendo alimentos, en una zona que no era permitida para tal actividad, conductas eximentes de cualquier responsabilidad que puedan derivarse como constitutivas de responsabilidad objetiva.

Conforme con ello reitera que, la situación que dio origen al accidente sufrido por el señor JOSE LUIS CARDONA PATIÑO, obedeció exclusivamente a una causa extraña, mientras que el ingeniero GUILLERMO LEON ACERO CASTELLANOS, cumplió fiel y cabalmente con todos y cada una de las previsiones técnicas, laborales y de seguridad frente al trabajador fallecido, y que en el hecho originario del accidente fue a causa de una fuerza mayor y fuera de ello por imprudencia del mismo trabajador.

Señaló que el riesgo presentado, correspondió a un riesgo de carácter laboral o profesional y no excepcional, ya que el señor JOSE LUIS CARDONA PATIÑO, República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa no era un administrado o tercero, sino un trabajador subordinado y quien participaba de la ejecución de la obra, a quien su empleador lo contrató y lo protegió con todas las garantías laborales de ley, y sobre lo cual el despacho no hizo un pronunciamiento específico sobre este particular, situación laboral que entre otras cosas fue resuelta frente a los beneficiarios que fueron acreditados, en este caso la señora ROSALBA PATIÑO. Discrepa el apelante de la apreciación del despacho en cuanto a determinar que se demostró la afectación moral y la calidad de padre de crianza del demandante JHUN DAIVER GARCIA QUESADA, con la prueba testimonial aportada por la parte demandante, al concluir según su apreciación probatoria de dichas declaraciones la relación familiar y afectiva que según el despacho existía entre el demandante y el señor JHUN DAIVER GARCIA QUESADA Indicó que, las pruebas testimoniales aportadas por el demandante no son lo suficientemente concordantes y conducentes para determinar lo concluido por el despacho, todo lo contrario, existe una evidente falta de legitimación en la causa por activa del actor en este asunto, pues inclusive la misma madre del fallecido, manifestó que para la fecha de la muerte del señor CARDONA PATIÑO, el demandante no convivía con el fallecido y que desde mucho tiempo atrás no tenía un vínculo de carácter afectivo con el trabajador fallecido ya que existieron situaciones que condujeron a un rompimiento total de cualquier relación entre los implicados, y que si bien es cierto pudo existir alguna relación al inicio de la vida del demandante, esta se perdió por completo, por lo que no se evidencia una supuesta afectación personal y moral del demandante. 1.7.4 MUNICIPIO DE LA TEBAIDA El ente territorial demandado interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, para lo cual expone lo relacionado con las características del daño antijurídico como elementos de la responsabilidad estatal, en particular el carácter personal del daño, esto es, que la conducta dañina debe recaer en forma directa sobre una víctima que no debe soportarlo.

Concluyó que, la responsabilidad extracontractual del Estado implica, por tanto, una conducta dañina cierta y personal que debe tener la condición de antijurídica, acompañada de un título jurídico de imputación, un nexo de causalidad y un resultado. Recuerda que la declaratoria de responsabilidad frente al ente territorial se sustentó en la omisión en las funciones de control y supervisión sobre la obra pública, no República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa obstante, considera que dicha conclusión no está respaldada en prueba testimonial o documental aportada al proceso.

Indicó que, si bien la cláusula octava del Convenio 004 de 2011 prevé que el municipio de La Tebaida en cabeza de la Oficina Asesora de Planeación realizará la vigilancia y control del acuerdo de voluntades, pero ella no incluye el control y vigilancia de las obras que será contratado por ESAQUIN conforme al proyecto aprobado, de allí que se vincularía una interventoría externa por parte del operador de servicios públicos; se trataba de un convenio con una complejidad técnica que impedía una supervisión directa.

El deber de vigilancia y control en abstracto por ser el dueño de la obra decae ante la complejidad del negocio jurídico pactado, habida cuenta que se diseñó una cooperación en la que la interventoría técnica era la responsable directa de verificar que los aspectos de infraestructura cumplieran con los estándares normativos. Manifestó que la interventoría haya generado alertas de incumplimiento respecto del ente contratante o beneficiario último, de modo que no existe prueba que permita colegir una manifestación preventiva del interventor y un comportamiento negligente del ente territorial.

A juicio del apelante, la sola condición de beneficiario directo de la operación jurídica no tiene la entidad para colegir una responsabilidad solidaria, puesto que contractualmente existía un interventor y el contratante de obra directo era el operador de servicios públicos. Señaló que la concurrencia de interventoría y supervisión no es posible y tampoco tiene efecto útil.

Frente a lo expuesto en el fallo como sustento de la falla del servicio, anotó que la omisión cuestionada en el fallo de primera instancia no cuenta con respaldo técnico en los informes emitidos y ratificados durante la audiencia de pruebas, puesto que existía un entibado y el mismo era idóneo, desde el punto de vista técnico para su propósito de obra y evitar contingencias.

Por ende, la prueba no permite colegir que no era adecuado, ni que fuera la causa directa del incidente. Y agrega que, el dominio técnico respecto de la obra y su seguimiento no lo tenía el municipio, sino el operador de servicios públicos por expresa disposición convencional. La competencia legal en materia de vías y servicios públicos en abstracto no construye la existencia de falla, máxime cuando se tiene un eximente claro desde el punto de vista contractual y no existe un deber específico determinante en el daño que se reprocha judicialmente.

Insiste en la configuración de una falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial, en la medida en que los actores a nivel contractual eran el operador de servicios públicos, el adjudicatario del contrato y el interventor externo. Agrega que, la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en la Tebaida, Quindío, se encuentra debidamente desconcentrada en una persona jurídica dedicada a esta labor, creada para ello en los términos del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, que es E.P.Q. S.A. (E.S.P), la cual es beneficiaria y obtiene un provecho de este servicio, lo que permite arribar a la síntesis de que la guarda propia del servicio que causo el daño está en cabeza de esta persona jurídica, ello haciendo referencia a un análisis de la responsabilidad desde el título de riesgo-beneficio.

Señaló finalmente que no existe conducta y tampoco un beneficio directo al municipio en términos de explotación económica; aspecto que corrobora la falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.8 PRONUNCIAMIENTO FRENTE A LOS RECURSOS La parte demandante se pronunció frente a los recursos de apelación interpuestos, oportunidad en la que manifestó que la condena impuesta a Empresas Públicas del Quindío S.A. E.S.P., no admite revocatoria o modificación, puesto que dicha empresa no recurrió la decisión de primera instancia. Señaló que, ya el Tribunal Administrativo del Quindío tuvo la oportunidad de estudiar la responsabilidad del ente territorial por los mismos hechos, pero con diferentes demandantes, declarando al recurrente en cita como responsable del hecho generador del daño. Frente a la estimación de la condena, solicitó se confirme la sentencia apelada, toda vez que ninguno de los apelantes atacó el rubro reconocido por la Juez de primera instancia, como tampoco el monto reconocido.

Frente a ello mismo anotó que la parte apelante omitió determinar si en el fallo recurrido se cometió algún tipo de yerro al tener por acreditado dicho aspecto; es decir, realizó una manifestación huérfana de posibilidades de derruir el fallo impugnado, por cuanto no puntualiza el error en que hubiere soportado la decisión el a quo, que en el presente caso no podría ser otro que una indebida valoración, por parte de la Juez de primera instancia, de las pruebas en las que soportó su decisión. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.8.1 PRONUNCIAMIENTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público delegado ante esta Corporación guardó silencio en esta oportunidad. 2 CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Reparación Directa, según lo establecido en el artículo 153 del CPACA, en segunda instancia. No se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

2.1. PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, en especial los argumentos de los apelantes31, lo que determina la competencia del A quem, entra 31 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia31 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único31.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional31 -no cuando se trata de la resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

Para ello se acudirá, en primer lugar, a las normas generales que regulan la responsabilidad del Estado. El actual régimen constitucional establece la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte.

En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. 32 Literalmente, “el juez conoce el derecho”.

Para el H. Consejo de Estado: “En los eventos en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado, se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. ” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá, D.C., Sentencia del 29 de agosto de 2007. Radicación número: 15001-23-31-000-1994- 04691-01 (15494). República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, el mismo corre con el deber legal de entrar a reparar el daño ocasionado.

Es así como a través del artículo 90 superior se enmarca el principio general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto en materia contractual como extracontractual, fundamentado en la noción del denominado “daño antijurídico”, que es aquel que la víctima no tiene la obligación de soportar, el cual incluye en un concepto más amplio, además de la responsabilidad de la administración pública, la del Estado en general y por ende de la administración de justicia, así como de los demás órganos autónomos e independientes que hacen parte de la estructura Estatal.

Consagra el mencionado artículo 90 de la Constitución Política: “ARTÍCULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” Nótese de la norma transcrita, dos elementos que se constituyen como piedra angular en la responsabilidad de Estado, la imputabilidad y el daño antijurídico, de ahí que cuando se pruebe el hecho dañino, es el Estado mismo el primer obligado a la reparación, por la lesión patrimonial que injustificadamente sufre una persona con ocasión de la función de los organismos estatales.

Así lo ha interpretado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo: “A partir de la expedición de la constitución de 1991, la responsabilidad del estado se define de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90 en virtud del cual, el estado será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes.

En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) el daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”. Al respecto, la corte constitucional ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa … Sobre la noción de daño antijurídico, esta sección ha definido que “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”.

En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas”33 (Negrillas de la Sala). Es claro entonces, que los daños antijurídicos que desencadenan la responsabilidad del Estado son aquellos que tienen por autor a una autoridad pública y que además pueden serle válidamente atribuidos al Estado.

En síntesis, se puede concluir de lo esbozado por la norma constitucional, que la misma es estricta en guardar diferencia con ambos extremos de la relación de responsabilidad, señalando los sujetos pasivos y activos de la misma, la administración y el lesionado, el daño y la relación de causalidad. El daño, entendido en el sentido de que alguien debe ser receptor del mismo, rompiéndose así el principio de “no hacer daño a nadie”, a su vez este debe ser antijurídico o sea causado por el comportamiento irregular de la administración, falla que se puede generar por la acción u omisión en el cumplimiento de sus funciones, o por cualquier otra conducta que sea irregular y pueda ocasionar un perjuicio que el afectado no está obligarlo a sufrirlo, de donde se distingue la existencia de los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva, respectivamente.

A manera de conclusión y bajo el entendido de lo expuesto por la jurisprudencia, se puede decir que el fundamento de daño antijurídico, va en acoplo con los valores y principios que rigen la noción de Estado Social de Derecho, especialmente en lo que lleva a la debida salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración, sin que ello lleve a objetivar toda la responsabilidad estatal, dado que resulta innegable que en términos generales sigue siendo la falla del servicio, el título jurídico de imputación por excelencia, el que claramente es del tipo subjetivo. 33 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C”. Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE LA HOZ. Sentencia del 9 de mayo de 2012. Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00644-01(23300) Actor: ÁLVARO OTÁLORA CELIS. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL Y OTROS. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar 2.3 CASO CONCRETO.

En el presente asunto el actor JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA procura se declare la responsabilidad de las entidades demandadas, Municipio de La Tebaida y Empresas Públicas del Quindío S.A. E.S.P., por los perjuicios extrapatrimoniales ocasionados con ocasión de la muerte del señor José Luis Cardona Patiño, ocurrida el 15 de mayo de 2012, mientras laboraba en una obra pública cuando de manera intempestiva cayó sobre él un alud de tierra que le causó la muerte en el sitio de los hechos.

El objeto de la obra era la "Optimización colector interceptor La Jaramilla del municipio de La Tebaida sector 4". En primera instancia el A quo manifestó estar acreditada una falla en la estructura ubicada en la pared de la excavación para evitar derrumbes, pues existían orificios por los que ingresó el material que ocasionó el deceso del señor Cardona Patiño, siendo la falla atribuible a las entidades demandadas.

Agregó además que no se acreditaron los requisitos característicos de la causa extraña. En consecuencia, declaró la responsabilidad solidaria de las demandadas, participes en el daño en igualdad de proporciones. Frente a las llamadas en garantía concluyó la procedencia del llamamiento, mientras que, frente al llamamiento con fines de repetición, señor Guillermo León Acero Castellanos, consideró que se demostró en el proceso que la conducta del contratista fue a título de culpa grave por cuanto se cometieron errores al adoptar las medidas de seguridad dentro de la excavación, siendo procedente condenarse al reembolso de la condena en un porcentaje del 33.3% de la condena impuesta al Municipio de La Tebaida y a Empresas Públicas del Quindío por el perjuicio inmaterial –daño moral-, es decir 33,3333 salarios mínimos legales mensuales vigentes que deberá pagar a las entidades demandadas.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la demandada municipio de La Tebaida, así como las llamadas en garantía interpusieron recurso de apelación, conforme los argumentos señalados en su oportunidad, y que marcan la competencia de esta Sala. Se advierte que el problema jurídico a resolver en esta instancia gira en torno a la acreditación de la presunta falla en el servicio en que incurrieron las entidades demandadas, por directa relación con el contratista Guillermo León Acero Castellanos, de quien se predica deficiencias en la ejecución contractual, más específicamente en el entibado o estructura de seguridad ubicada en las paredes de la excavación, República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa ocasionando un alud un alud que produjo la muerte del señor José Luís Cardona Patiño. Con miras a resolver lo planteado se hace necesario destacar los hechos relevantes acreditados. 2.3.1 HECHOS PROBADOS RELEVANTES.

Se encuentra debidamente acreditado con el material probatorio aportado al expediente que entre el Municipio de La Tebaida y la Empresa Sanitaria del Quindío S.A. E.S.P., esta última hoy Empresas Públicas del Quindío EPQ, suscribieron el Convenio Interadministrativo No. 004 de 201134, el cual tuvo como objeto la “OPTIMIZACIÓN Y AMPLIACIÓN PLANTA DE TRATAMIENTO Y CONSTRUCCIÓN COLECTOR INTERCEPTOR LA JARAMILLA DEL MUNICIPIO DE LA TEBAIDA DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO”.

Entre las obligaciones pactadas se estipuló que ESAQUIN S.A. E.S.P. ejecutaría los recursos dispuestos para el proyecto y la interventoría del mismo. En virtud del convenio antes señalado y el objeto del mismo, ESAQUIN S.A. E.S.P. celebró sendos contratos de obra, así: Contrato Contratante Contratista Objeto Contrato de obra No. 012 de 2012.

ESAQUIN Ing. Richard Harll Medina Chávez Reposición de alcantarillado Contrato de obra No. 010 de 2012. ESAQUIN Ing. Juan Sebastián Morales Cardona Acondicionamiento y optimización planta de aguas residuales del Municipio de La Tebaida Contrato de interventoría No. 01 de 2012. ESAQUIN Ing. Juan Carlos Arbeláez Lara Interventoría técnica, administrativa y contable sobre los contratos de obra derivados del Convenio I. No. 004 de 2011 Contrato de obra No. 009 de 2012.

ESAQUIN Ing. John Freddy Guerrero Cerón Obra de alcantarillado Printex y Jaramilla 34 Expediente Electrónico OneDrive, carpeta 1.EXPEDIENTE COMPLETO>Cuaderno principal 1 RD2014-00005, pág. 63-72. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa en el Municipio de La Tebaida Contrato de obra No. 003 de 2012.

ESAQUIN Ing. Jaime Norberto Torres Bravo Optimización colector interceptor La Jaramilla del Municipio de La Tebaida Sector 2 Contrato de obra No. 011 de 2012. ESAQUIN Ing. Héctor Fabio Báez Guzmán Optimización colector interceptor La Jaramilla del Municipio de La Tebaida Sector 1 Contrato de obra No. 011 de 2012.35 ESAQUIN Ing.

Guillermo León Acero Castellanos Optimización colector interceptor La Jaramilla del Municipio de La Tebaida Sector 4 Importa para el presente asunto la ejecución del contrato de obra No. 11 celebrado entre ESAQUIN S.A. E.S.P. y el ingeniero Guillermo León Acero Castellanos, cuyo objeto fue la “Optimización colector interceptor La Jaramilla del Municipio de La Tebaida Sector 4”, pues fue a partir de este que tuvo lugar el supuesto fáctico que dio origen al presente proceso.

En lo que respecta a los hechos acontecidos, es menester citar lo informado por el Ing. Juan Carlos Arbeláez Lara, interventor de la obra en mención, que en oficio OFI- JCAL:021-12 del 31 de mayo de 201236 señaló: “1.1 El día martes 15 de mayo de 2.012 siendo las 16:00 horas y dentro de la jornada laboral normal, se desarrollaba la excavación del tramo entre las cámaras 15 y 16, de 60.0m y con una profundidad de excavación al momento del accidente de 2.70m.

Teniendo en cuenta las condiciones del suelo, las paredes de la excavación se encontraban apuntaladas con teleras y tacos de guadua, los trabajadores contaban con los elementos de seguridad industrial (cascos, guantes, arnés y línea de vida) ver registro fotográfico, adicionalmente en días anteriores se realizó la capacitación acerca del uso de los elementos de seguridad y otros ( se adjunta copia de la capacitación, a la cual asiste el Sr. José Luís Cardona Patiño).

En el sitio del accidente se encontraba el maestro y dos ayudantes, la actividad que se estaba ejecutando era la excavación para la instalación de tubería 20”, por la profundidad se va 35 Ídem, CUADERNO DE PRUEBAS 2>cd folio 228>convenio 004 de 2011>JUZGADO ADMINISTRATIVO>CONTRATOS DE OBRA ESAQUIN-004-2011>ING GUILLERMO LEÓN ACERO, archivo Pdf CONTRATO 011 36 Ídem, archivo Pdf Cuaderno principal 2 RD2014-00005, pág. 47-51.

Al momento del accidente el Sr. Cardona se encontraba dentro de la excavación, llenando el balde para que su compañero el Sr. Ernesto Guzmán lo sacara de la brecha. Estando inclinado, se desprendió un trozo de barranco de aproximadamente 80cm de diámetro, golpeó al Sr. Cardona llevándolo contra la pared de la excavación y produciéndole la muerte de forma instantánea.

Inmediatamente el Sr. Guzmán bajó a auxiliar al Sr. Cardona, de igual forma el maestro residente Sr. Luís Armando Gómez. Paso seguido, se hizo el llamado a los servicios de emergencia, quienes constataron que el Sr. Cardona no tenía signos vitales, con lo cual se procedió a llamar a la Policía Nacional.” Del fallecimiento del señor José Luís Cardona Patiño también da cuenta el registro civil de defunción del mismo37, así como el informe de necropsia de Medicina Legal38.

Como se dijo en aparte anterior, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si las entidades demandadas incurrieron en falla del servicio con ocasión de la muerte del señor José Luís Cardona Patiño, ocurrida en ejecución del contrato de obra No. 011 de 2012 suscrito entre ESAQUIN y el Ing. Guillermo León Acero Castellanos, el cual a su vez deriva del Convenio Interadministrativo No. 004 de 2011 celebrado entre el Municipio de La Tebaida y ESAQUIN.

En atención a las circunstancias de la muerte del señor José Luís Cardona Patiño, esto es, en el lugar donde se realizaba una excavación para la instalación de una tubería de alcantarillado y por un desprendimiento de tierra, se atribuye la responsabilidad con sustento en un deficiente sistema de seguridad en las paredes de la excavación, o en la estructura del entibado.

Siendo ello así resulta necesario realizar la valoración de las pruebas relevantes aportadas al proceso, en aras de establecer la veracidad de la presunta deficiencia a cargo del contratista Ing. Guillermo León Acero Castellanos, en la ejecución del contrato de obra No. 011 de 2012. i) Pruebas recaudadas y derivadas de la investigación administrativa del accidente laboral.

En lo que respecta a las especificaciones técnicas en la obra, en particular respecto del sistema de seguridad de la excavación en la que se encontraba el señor José Luís Cardona Patiño al momento de su muerte, se cuenta en el expediente con la investigación realizada por profesional en salud ocupacional Carlos Julio Cardona 37 Ídem, archivo Pdf Cuaderno principal 1 RD2014-00005, pág. 28. 38 Ídem, CUADERNO DE PRUEBAS 3, archivo Pdf Cuaderno de pruebas No. 3, pág. 39.

El mencionado profesional también rindió testimonio ante el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, prueba trasladada al presente proceso. En dicha oportunidad manifestó que su investigación se sustentó en datos generales recaudados, los cuales suministró a la ARL para lo de su competencia. Señaló que, en su investigación tuvo en cuenta registros fotográficos, registros de capacitación y testimonios.

Agregó que, se cumplieron las exigencias de la normatividad frente a la excavación, como era la entibación, los elementos de protección como es el casco y arnés, así como un trabajador en la parte superior en la tarea de alerta en un momento determinado40. Por su parte, la ARP Positiva señaló en concepto técnico que la investigación realizada por la empresa cumplía en general con los parámetros establecidos en la Resolución 1401 de 200741. ii) Pruebas periciales y su contradicción. El llamado en garantía con fines de repetición, señor Guillermo León Acero Castellanos, al momento de contestar la demanda y el llamamiento presentó los conceptos técnicos del ingeniero Álvaro Patiño Gutiérrez y el ingeniero Álvaro Millán Ángel. ii.i Concepto técnico del ingeniero Álvaro Patiño Gutiérrez: Lleva por nombre “Chequeo de Estabilidad de Zanja h=2.20 mt” 42, y en este anotó: “(…) Para este análisis utilicé el Método de Morgenstem-Price, y con los parámetros de los Suelos de la Tebaida, arroja valores Estables, con un Factor de Seguridad de 2.32 que es un valor muy por encima de los parámetros mínimos de seguridad. 39 Ídem, 3.MEMORIALES, archivo Pdf 20210719RespuestaRequerimientoMInTrabajo, pág. 12-23. 40 Ídem, 3.MEMORIALES>20210621RespuestaJuzgadoSegundoAdministrativo>CUADERNO PRINCIPAL 5>CD 918, archivo mpg 20150218-084135, min. 41:27 a 01:14:18. 41 Ídem, 3.MEMORIALES, archivo Pdf 20210629RespuestaRequerimientoPositiva, pág. 62-64. 42 Ídem, 1.

EXPEDIENTE COMPLETO>LLAMAMIENTO EN GARANTÍA1 SURAMERICANA, archivo Pdf CUADERNO 2 LLAMAMIENTO, pág. 164. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa Como se puede observar, con esta altura de Excavación en la Zanja, no existe peligro de derrumbamiento alguno, con estas propiedades de Suelo.

Lo que pudo suceder es un caso ya de fuerza mayor, pero en lo que respecta a lo técnico no existe posibilidad de falla de Talud con este Suelo, como se puede demostrar en los Análisis que se anexan. (…).” En audiencia de pruebas del 28 de agosto de 2021 se llevó a cabo la contradicción del informe pericial del ingeniero Álvaro Patiño Gutiérrez, oportunidad en la que rindió testimonio43.

Manifestó el perito que realizó un análisis de estabilidad del talud teniendo en cuenta parámetros del sector a partir de ensayos de laboratorio, esto es, de valores predominantes en La Tebaida. Manifestó que el talud allí analizado era estable, con un factor de seguridad aceptable. Preguntado sobre el particular el perito manifestó no haber visto o analizado el entibado realizado en la obra, además que, con el solo análisis de estabilidad concluye que no se necesitaba ningún tipo de entibado.

En esta oportunidad explicó el perito que entibar es soportar lateralmente una carga a partir de la instalación de teleras y apuntalas para que el terreno no se derrumbe. Preguntado por ello, manifestó el perito que los parámetros de suelo son muy predominantes en La Tebaida, por lo que no fue necesario acudir al sitio para una nueva muestra, pues tuvo en cuenta el resultado de otros trabajos similares.

Preguntado sobre el la realización de un estudio de suelo, manifestó la necesidad de reconocer el suelo en el sitio, así como la obra a construir, luego se determina la profundidad a la que se debe realizar el estudio del suelo dependiendo de la obra a realizarse. Preguntado sobre la calidad de los suelos en el municipio de La Tebaida, manifestó que los suelos son muy indeterminados o heterogéneos, pues en un espacio de 1 metro puede ser un tipo de suelo, y al cabo del siguiente metro puede ser otro suelo distinto, como arenoso, arcilloso, o puede tener mucha agua.

Preguntado por los parámetros utilizados para la realización del informe pericial, el perito manifestó que utilizó datos de estudios anteriores ii.ii Concepto técnico del ingeniero Álvaro Millán Ángel: Lleva por nombre “Cortes Verticales en Suelos Cohesivos” 44, y en este anotó: "( ) Teniendo en cuenta lo anterior, una excavación de estos suelos es segura hacerlo con cortes verticales hasta alturas de 3.5m sin soportes laterales.

Esto es válido para excavaciones a 43 Ídem, 5. ACTAS>CONTINUACIÓN AUDIENCIA DE PRUEBAS, archivo Mp4 Audiencia de pruebas RD 756-2014-00005 (continuación), min. 58:44 a 01:42:05. 44 Ídem, pág. 205-207. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa suelo abierto para periodos de tiempo cortos (menores a 1 mes) y condiciones normales atmosféricas.

El contratante de este trabajo en La Tebaida ha colocado entibados entablón y guadua como una protección adicional de seguridad. Una guadua corta como las usadas según registro fotográfico soportan cargas típicas del orden de 35ton a la compresión. (…) El entibado utilizado tiene aproximadamente cuatro guaduas cada 2m, o 2 guaduas cada metro.

El factor de seguridad es 70/3.8=18.4 De lo anterior se deduce que el accidente no fue causado por falta de previsión del contratista." En audiencia de pruebas del 28 de agosto de 2021 se llevó a cabo la contradicción del informe pericial del ingeniero Álvaro Millán Ángel, oportunidad en la que rindió testimonio45. Manifestó el perito que de acuerdo con estudios de suelo realizados en el Departamento del Quindío y en la zona en particular, así como información geotécnica actualizada de la doctrina especializada en geotecnia, en especial sobre la altura que permiten suelos cohesivos en cortes verticales, utilizando parámetros de la zona.

Preguntado sobre si realizó estudio de suelo para su informe, manifestó que no, pero que cuenta con estudios de suelo de zonas cercanas. iii) Prueba testimonial. Dentro del proceso adelantado por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, pruebas trasladadas al presente proceso, se recibieron los testimonios de Juan Carlos Arbeláez Lara, Ernesto Guzmán Gómez, Luís Armando Gómez Cabrera, Natalia Acero Cardona y Edilson Quezada Gómez, en relación con los hechos que dieron origen al presente proceso. iii.i Testimonio de Juan Carlos Arbeláez Lara46: El testigo manifestó ser ingeniero civil y haberse desempeñado como interventor en el contrato de obra al interior del cual se ocasionaron los hechos que motivaron el presente medio de control.

Señaló que la obra tenía como objeto la instalación de una tubería para llevar aguas residuales a la planta de tratamiento de aguas residuales y mantenimiento de la planta de aguas residuales, y se estaba instalando una tubería de 20 pulgadas; indicó que la excavación tenía entibado que requiere este tipo de suelos, el trabajador tenía casco, 45 Ídem, 5.

ACTAS>CONTINUACIÓN AUDIENCIA DE PRUEBAS, archivo Mp4 Audiencia de pruebas RD 756-2014-00005 (continuación), min. 34:25 a 46:00. 46 Ídem, 3. MEMORIALES>20210621RespuestaJuzgadoSegundoAdministrativo>CUADERNO PRINCIPAL 5>CD 918, archivo mpg 20150218-084135, min. 01:19:08 a 01:50:17. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa arnés, línea de vida, capacitación del uso de protección personal.

Sobre el suceso manifestó que no fue un derrumbe, sino que un terrón pasó por entre 2 teleras y lo golpeó. Expuso que en la excavación de 2.20 metros se colocan 03 teleras en forma horizontal, y cada metro se colocan teleras en forma vertical, las teleras son de 03 metros, entonces son 03 metros para moverse en la zona, pero entre telera y telera quedan espacios, y una pieza, una parte de esa, entre telera y telera se desprendió. Preguntado sobre la posibilidad de la instalación de un entibado distinto al instalado, manifestó que por costos no se justificaba instalarlo, en atención a una relación costo-beneficio que hubiese impedido la ejecución del proyecto. iii.ii Testimonio de Ernesto Guzmán Gómez47: El testigo manifestó ser oficial de construcción, que el día de los hechos estaba encargado de la obra.

Manifestó que el señor José Luis Cardona Patiño estaba realizando una excavación cuando recibió una naranja de un compañero; que llevaban de excavado 2.20 de profundidad y 1.80 de ancho, tenían entibación y con protección. Indicó que el señor José Luis Cardona Patiño le dijo que le pasara la naranja, y estaba en el otro extremo de la excavación y fue cuando sintió el movimiento y fue cuando un bloque lo golpeó en la cabeza.

Preguntado por las condiciones climáticas del día de los hechos, manifestó que no estaba lloviendo. iii.iii Testimonio de Luís Armando Gómez Cabrera48: El testigo manifestó que se desempeñó como maestro de obra en el lugar de los hechos. Señaló que al momento de los hechos el señor José Luís contaba con los elementos de protección. Manifestó el testigo que no se trató de un derrumbe, sino que fue golpeado por un terrón. iii.iv Testimonio de Natalia Acero Cardona49: La testigo manifestó que se desempeñó como ingeniera residente de la obra.

Señaló que en el momento de los hechos no se encontraba en la obra, y los hechos le fueron contado por el maestre y contra maestre. Preguntado sobre la instalación de las teleras, manifestó que están ubicadas cada 80 cm, entonces quedaba espacio entre ellas. iii.v Testimonio de Edilson Quezada Gómez50: El testigo manifestó que también trabajaba en la obra, que estaban realizando excavación para la tubería de aguas negras.

Manifestó que en el lugar había entibación, pero que no cubría la totalidad de la pared, pues quedaban espacios de más o menos 60 y 70, y fue precisamente por ese orificio que se desprendió la porción de tierra que impactó a José Luís. 47 Ídem, min. 01:54:03 a 01:59:58 y archivo mpg 20150218-104135 min. 00:00 a 22:15. 48 Ídem, archivo mpg 20150218-104135 min. 26:47 a 59:58. 49 Ídem, archivo mpg 20150218-104135 min. 01:03:54 a 01:24:38. 50 Ídem, 20210621RespuestaJuzgadoSegundoAdministrativo>CUADERNO DE PRUEBAS 2>CD FOL 349, archivo wmv 201300309001820150303091231, min. 07:28 a 01:24:38.

De las pruebas referidas también se desprende con claridad que el contratista incurrió en deficiencias relacionadas con la aplicación de las medidas técnicas de seguridad en punto a la ejecución de la excavación. A nivel técnico el problema jurídico se contrae a analizar si el entibado realizado en la zona de excavación fue el adecuado o si, por el contrario, se debió realizar otro, de naturaleza continua que no dejara espacios debido a la naturaleza del suelo en la zona.

Resolver lo anterior pasa primero por conocer la naturaleza del suelo, pues tal como lo mencionó el ingeniero Álvaro Patiño Gutiérrez, la determinación de las medidas de seguridad depende de la determinación de los parámetros del suelo en el sector, así como de lo que se piensa construir. En relación con el caso puntual, encuentra la Sala que no se acreditó que el contratista hubiere realizado, previo a la excavación, un adecuado estudio de suelo que le permitiese conocer los parámetros del suelo a intervenir, y así tener bases técnicas reales sobre las cuales decidir sobre el método de entibado requerido para la construcción. En los dictámenes de los ingenieros Álvaro Patiño Gutiérrez y Álvaro Millán Ángel se concluye que el entibado realizado en la obra cumplía con los requerimientos técnicos, pues parten de datos generales sobre los parámetros del suelo de la zona, concluyendo que en este podía realizarse la obra; es más, el ingeniero Álvaro Patiño Gutiérrez va más allá y manifiesta que de acuerdo con su análisis de estabilidad no era necesario ningún entibado.

Ambos aluden a que el suceso que provocó la muerte del señor José Luis Cardona Patiño fue un evento de fuerza mayor. Pero destaca la Sala que aun el mismo ingeniero Álvaro Patiño Gutiérrez se contradice luego al decir que los suelos son indeterminados y heterogéneos, de modo República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa que sus parámetros pueden variar de un metro a otro.

Esta afirmación evidencia sobremanera la necesidad de un juicioso estudio de suelo para conocer los parámetros reales o más precisos de un suelo en particular. Del dicho de los peritos se extrae que acuden a métodos estadísticos para suponer que el suelo de un lugar será de similares parámetros a aquellos colindantes o cercanos, es por ello que para sus conclusiones acudieron a estudios de suelos anteriores en lugares cercanos, fundan sus argumentos en la hipótesis que el suelo donde ocurrió el hecho es de parámetros similares al suelo cercano, pero nunca se realizó un estudio real y concreto en el suelo que fue objeto de desprendimiento parcial.

El ingeniero Álvaro Patiño Gutiérrez manifestó de forma expresa que nunca fue al sitio de los hechos, nunca realizó un estudio del suelo, pues sus conclusiones se sustentan en análisis de lugares cercanos, generalizando los parámetros del suelo en el sector, lo cual se contradice con lo dicho por el mismo. Sin un estudio de suelos sobre el área que iba a ser intervenida con la excavación, no podía conocerse de forma técnica el método de seguridad o entibado apropiado para la estabilidad de la obra.

Si bien en sus dichos los señores Juan Carlos Arbeláez Lara y Luís Armando Gómez Cabrera, interventor y maestre de la obra respectivamente, manifestaron que el entibado era apropiado para la obra como tal, lo cierto es que sus dichos no tienen un sustento técnico más que su experiencia, lo cual resulto impreciso pues suficientemente claro quedó que los parámetros de los suelos son indeterminados y heterogéneos.

La ausencia del estudio de suelo conllevó a que en la obra de excavación realizada por el contratista se utilizara un sistema de entibado no adecuado para el suelo del lugar. Se utilizó un entibado con telera no continua, esto es, con teleras horizontales y verticales a cierta distancia, formando una cuadrícula que dejaba espacios descubiertos, y fue precisamente por uno de estos espacios que se desprendió parte de la tierra y piedra, la que impactó en la humanidad del señor José Luis Cardona Patiño. Lo anterior implica que en la ejecución de la obra se incurrió en deficiencias se seguridad por parte del contratista, las cuales cobraron la vida del señor José Luis Cardona Patiño. El entibamiento no fue el adecuado para evitar el desprendimiento de tierra, a pesar de la normativa que exige tal procedimiento, como lo es la Resolución 2400 de 1979 en sus artículos 616, 617, 618, 619, 620 y 621, que efectivamente indican cuáles son los parámetros a seguir al momento de abrir una zanja o brecha, la cual fue desconocida por el contratista y por el interventor de la obra.

Se incurrió en omisión en la implementación de las medidas de seguridad que se deben tener en cuenta para la ejecución de una obra pública que requiere la República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa remoción de una proporción considerable de tierra, que cuando superara los 02 metros como lo establece la norma, se requiere un adecuado entibado o construcción de estructuras, para evitar sucesos infortunados como el ocurrido en el sub lite.

Más allá de la claridad de las anteriores conclusiones, procede la Sala a dar respuesta a los demás argumentos expuestos por los apelantes. a. La Previsora S.A. La llamada en garantía La Previsora S.A. en su apelación manifestó que el Municipio de La Tebaida no intervino en los procedimientos u obras que se realizaban, razón por lo que no debe ser involucrado en la declaratoria de responsabilidad.

Al respecto la Sala concuerda con el A quo en cuanto a la obligación general y de origen constitucional de los municipios frente a la prestación eficiente de los servicios públicos, artículo 365 superior, así como artículo 5° de la Ley 142 de 1994. Además, recordemos que el municipio de La Tebaida fue quien suscribió, junto a la ESAQUIN S.A. E.S.P. el convenio interadministrativo 004 de 2011, en cuya cláusula TERCERA se estipuló como obligaciones del municipio, entre otras, la de exigir copia de todos los procesos precontractuales y contractuales adelantados con los documentos que conforman la documentación presupuestal, precontractual y contractual y todos los documentos soportes de la ejecución y/o ejecuciones respectiva (s) informes, modificaciones a los contratos; ello en aras de ejercer el control y vigilancia del convenio a través de la Oficina Asesora de Planeación. De modo que las obligaciones del municipio de La Tebaida no se limitaron únicamente a la transferencia de recursos, pues la misma también implicó el control y vigilancia de la obra pública, lo que hace al ente territorial también responsable solidariamente, por la muerte del señor José Luis Cardona Patiño. Contrario a lo señalado por la apelante, la entidad territorial también participa en parte de la culpa que conllevó a la configuración de la falla en el servicio, pues no procuró cumplió con sus obligaciones de inspección y vigilancia sobre el convenio, y por ende, sobre los contratos de obra que de allí se derivaron, en particular respecto de las obras de seguridad en la ejecución de las obras.

En cuanto al rompimiento del nexo causal por haberse configurado presuntamente un evento de fuerza mayor, considera la Sala que lo ocurrido no se debe a una situación imprevista e intempestiva, sino a la omisión e irregularidad en la ejecución contractual. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa La realización de las labores de higiene industrial está, precisamente, para conjurar la probabilidad de la concreción de riesgos; y en este caso, la determinación del método de seguridad adecuada requería primero de un conocimiento adecuado de los parámetros del suelo de la zona de excavación, con lo cual nunca se contó. b. Seguros generales Suramericana S.A. Contrario a lo expuesto por la apelante, se logró acreditar la falla del servicio estructurante de la responsabilidad estatal, siendo esta imputable al contratista Guillermo León Acero Castellanos, así como al Municipio de La Tebaida y a las ESAQUIN S.A. E.S.P., hoy Empresas Públicas del Quindío EPQ.

No se demostró la configuración de una causa extraña que logre romper el nexo de causalidad; si bien manifiesta la apelante que la causa determinante tuvo origen en el alto índice de pluviosidad presentada en el municipio, tal circunstancia no se acreditó, y ello no se desprende ni de la prueba documental o testimonial aportada. En cuanto a la manifestación de haberse suplido la carga probatoria que recaía en cabeza de la parte demandante por algún aligeramiento probatorio, lo cierto es que el análisis del asunto se realizó con base en las pruebas aportadas y solicitadas por las partes.

En cuanto a la indebida valoración del informe de accidente de trabajo levantado por A.R.L POSITIVA, considera la Sala que las pruebas fueron valoradas en conjunto; respecto a dicha probanza en particular, la misma fue valorada al considerarse que su producción fue idónea y pertinente. c. Guillermo León Acero Castellanos Contrario a lo expuesto por la apelante, considera la Sala que, conforme se hizo en esta instancia, se realiza una adecuada valoración de los elementos probatorios debidamente aportados al proceso, de lo cual surge la conclusión de responsabilidad de las entidades demandadas.

No comparte la Sala la apreciación del apelante, en cuanto a que no había la necesidad de realizar un estudio de suelo en el lugar de la obra, cuando quiera que todo evidencia que su ausencia impidió aplicar un adecuado método de seguridad en la excavación. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa En cuanto a la contradicción de las experticias aportadas por la misma parte, no se requirió de otro dictamen para ello, pues del mismo dicho de los peritos se derivaron los supuestos para restar credibilidad a las conclusiones de dichos informes.

En cuanto a la valoración de la prueba testimonial, hace referencia especial a que el fallecido se encontraba ingiriendo alimentos en la zona de excavación. Tal argumento se desprende de lo manifestado por el testigo Ernesto Guzmán Gómez, contra maestre de la obra. Para la Sala, conforme lo puntualmente dicho por el testigo, considera que no tiene ninguna relevancia o incidencia el hecho que la víctima haya consumido o intentado consumir media naranja mientras estaba en la zona de excavación, pues el hecho determinante es la deficiencia en la determinación del método de entibado necesario para una seguridad efectiva en la excavación. En cuanto a que el daño correspondió a la concreción de un riesgo de carácter laboral o profesional y no excepcional, recuerda la Sala que una cosa son las consecuencias económicas de tipo laboral, propias de la relación laboral, y otra muy distinta son las obligaciones surgidas como consecuencia de la responsabilidad extracontractual.

En situaciones como esta, podía el contratista asumir además de las implicaciones laborales prestacionales e indemnizatorias, como el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, entrar también a responder por una responsabilidad extracontractual por acreditarse una falla del servicio, como en efecto ocurrió. d. Municipio de La Tebaida Frente a lo expuesto particularmente por la apelante se considera que, muy a pesar que en el Convenio Interadministrativo 004 de 2011 suscrito entre La Tebaida y ESAQUIN S.A. E.S.P. haya dispuesto la existencia de una interventoría técnica para los contratos de obra derivados del convenio, lo cierto es que ello no tiene la magnitud de excluir del ente territorial sus obligaciones constitucionales y legales en materia de servicios públicos.

La existencia de una interventoría se justifica en la necesidad de contar con un sujeto externo a los contratantes, que con profesionalismo y con conocimientos técnicos desarrolle la labor de forma permanente en tanto se mantenga el negoció jurídico que le dio origen. Pero la existencia de la interventoría no es una excusa para que el Estado, en este caso el ente territorial o la EPS omitan hasta las más mínimas funciones de vigilancia y control sobre el ejercicio que hace un tercero de las funciones que a ellos República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa le competen originariamente.

Ese deber abstracto a que hace referencia el apelante nunca desaparece, por muy complejo que sea el negocio jurídico pactado. Bajo ese entendimiento y contrario a lo expuesto por la entidad apelante, la omisión del ente territorial no se deriva únicamente en el evento de haber sido prevenido por la interventoría y no haber actuado, como lo pretende señalar, sino que existe el deber constitucional y legal de ejercer vigilancia y control de todos los negocios jurídicos pactados para el adecuado funcionamiento de los servicios.

La omisión endilgada al ente territorial si tiene sustento en las pruebas aportadas al proceso, pues no se procuró que todas las actividades técnicas a realizarse en los contratos de obra contaren con las previsiones técnicas y de seguridad; en el caso concreto el ente territorial no verificó que previo a la excavación se contara con los parámetros de suelo suficientes y reales para realizar un adecuado proceso de entibación o mecanismo de seguridad idóneo frente a las condiciones del suelo. 2.3.3 Reparación de perjuicios.

Luego de declarar la responsabilidad de las demandadas, el A quo condenó a las demandadas al reconocimiento y pago a favor del demandante Jhun Daiver García Quesada, en calidad de padre de crianza del occiso, de perjuicios morales al considerar con base en el dicho de los testigos, que se logró acreditar la calidad de padre de crianza del demandante frente al fallecido José Luis Cardona Patiño, así como la aflicción padecida por ese hecho, pues pese a que no convivían juntos entre ambos persistía un vínculo fraterno, como padre e hijo.

En consecuencia, consideró procedente el reconocimiento en cuantía de 100 SMLMV. Frente a dicha condena las llamadas en garantía, Seguros Generales Suramericana S.A. y el señor Guillermo León Acero Castellanos expusieron argumentos de apelación. Las apelantes manifiestan que existe una indebida y exagerada estimación de perjuicios, pues no se acreditó la calidad de padre de crianza, además que no se acredita la relación afectiva para la fecha de la muerte.

Al respecto advierte la Sala que del dicho de los testimonios rendidos por Jefferson Andrés García Patiño51 y Rosalba Patiño Giraldo52, quienes son familiares del fallecido (hermano y madre, respectivamente), se desprende que entre el demandante señor 51 Ídem, 5. ACTAS>CONTINUACIÓN AUDIENCIA DE PRUEBAS, archivo Mp4 Audiencia de pruebas RD 756-2014-00005 (continuación), min. 01:50:30 a 02:03:08. 52 Ídem, min. 02:10:05 a 02:35:34.

Además de lo anterior recuerda la Sala el criterio del Consejo de Estado en asuntos como este, esto es, para el reconocimiento de perjuicios morales a los padres de crianza, para lo cual ha validado que la familia no se conforma únicamente por vínculos naturales y jurídicos, sino que también se compone por lazos de amor, solidaridad y convivencia, lo cual surge, por ejemplo, entre los padres e hijos de crianza, siendo procedente el reconocimiento de perjuicios extrapatrimoniales con sustento en este tipo de relaciones afectivas.

Por lo anterior se considera que si se encuentra acreditada la condición de padre de crianza conforme la cual acude el demandante, relación afectiva que se considera aún vigente a la fecha del deceso, de allí la procedencia en el reconocimiento de perjuicios. 2.3.4 Frente a los llamamientos en garantía. i) Seguros generales Suramericana S.A. Manifiesta la llamada en garantía apelante que se configura error de hecho por no tenerse en cuenta la exclusión de daños, lesiones o muerte causado por vibración o excavaciones o remisión de tierras.

La cláusula 2.13 de la póliza 0180218-1, en la cual se sustenta el llamamiento, prevé que la misma se extendió para cubrir entre otros, “la responsabilidad civil extracontractual solidaria que recae sobre el asegurado en forma directa por daños causados por los contratistas o subcontratistas a su servicio, en desarrollo de las actividades para las cuales fueron contratados.” No obstante, entre las exclusiones contempladas en las condiciones generales de la póliza, se encuentra: “EXCLUSIONES (…) 2.10 DAÑOS, LESIONES O MUERTE A CUALQUIER PERSONA, BIEN, TERRENO O EDIFICIO CAUSADOS POR VIBRACIÓN, O EXCAVACIONES, O POR REMOCIÓN DE TIERRAS, O DEBILITAMIENTOS DE CIMIENTOS.” República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa El artículo 1036 del Código de Comercio establece que “el contrato de seguros es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”.

Por su parte, el artículo 1127 del Código de Comercio, subrogado por el artículo 84 de la Ley 45 de 1990, se refiere al contrato de seguro de responsabilidad civil, para señalar que en este se “impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado”.

Las pólizas de seguros de responsabilidad deberán contener las condiciones generales y las condiciones particulares que acuerdan los contratantes, y en caso de que no aparezcan expresamente consignadas en la póliza las condiciones generales, se tendrán como tales aquéllas que el asegurador haya depositado en la Superintendencia Bancaria para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo.

Considera la Sala que le asiste razón a la aseguradora Suramericana S.A., al señalar que hacían parte de la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual No. 0180218-1, las condiciones generales que aparecen en el documento anexo de la póliza, en el cual aparece un listado de exclusiones, de los cuales se incluye la muerte de personas por excavaciones o por remoción de tierras, de allí que la aseguradora Suramericana S.A, no pueda ser condenada a reintegrar a la Empresa Sanitaria del Quindío –ESAQUIN S.A E.S.P-, hoy EPQ S.A. E.S.P. la indemnización que se pague a los demandantes.

En consecuencia, se modificará el numeral NOVENO de la providencia apelada, a fin de negar el llamamiento en garantía formulado por Empresas Públicas del Quindío EPQ S.A. E.S.P. frente a Seguros Generales Suramericana S.A. ii) La Previsora S.A. Manifiesta la llamada en garantía apelante que no es procedente el llamamiento en garantía a raíz de la existencia de exclusión en las condiciones generales de la póliza.

Señala que existe la exclusión del riesgo que sea consecuencia de “DESLIZAMIENTO DE TIERRAS, FALLAS GEOLOGICAS, TERREMOTOS, TEMBLORES, ASENTAMIENTOS CAMBIOS EN LOS NIVELES DE TEMPERATURA O AGUA, INCONSISNTENCIAS DEL SUELO O DEL SUBSUELO, LLUVIAS, INUNDACIONES, ERUPCIONES República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa VOLCANICAS O CUALQUIER OTRA PERTURBACION ATMOSFERICA O DE LA NATURALEZA”.

Al respecto concuerda la Sala con lo expuesto por el A quo, en cuanto a que la exclusión contemplada en la póliza No. 1001041 del 27 de abril de 2012 “Seguro previalcaldías póliza multirriesgo”, se refiere puntualmente a variedades de perturbaciones atmosféricas o de la naturaleza, situación que no acontece en el presente asunto, por cuanto el evento se concretó a raíz de una deficiencia en una ejecución contractual. iii) Guillermo León Acero Castellanos Revisado el escrito de apelación del llamado en garantía con fines de repetición, se advierte que sus argumentos van dirigidos al sustento de la sentencia para configurar la responsabilidad extracontractual del Estado.

En particular puso en discusión la configuración de la falla del servicio con base en la configuración de una causa extraña, así como en la adecuada ejecución de la obra por parte del contratista con base en la prueba pericial, entre otros argumentos. Más sin embargo no se advierte que el llamado en garantía con fines de repetición exponga ningún argumento relacionado con la acreditación de una participación a título de culpa grave, con base en las previsiones de la Ley 678 de 2001, que en últimas es el sustento por el cual se le condena en esta oportunidad.

Con base en todo lo anterior se CONFIRMARÁ el fallo apelado, mediante el cual se accedieron a las pretensiones de la demanda, con la modificación del numeral NOVENO por lo antes dicho. 3 CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva53 a objetiva valorativa54, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado55 sobre el particular; razón por 53 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 54 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 55 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1° de noviembre de 201856.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, pese a que se confirmará la sentencia del inferior que accedió a las pretensiones de la demanda, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandante. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral NOVENO de la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2023 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA – QUINDÍO, por las razones previamente indicadas, el cual quedará así: “NOVENO: NEGAR el llamamiento en garantía formulado por Empresas Públicas del Quindío EPQ S.A. E.S.P. frente a Seguros Generales Suramericana S.A., conforme lo dicho.” 2015-00033-01(1377-17).

Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 56 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333375620140000501 DEMANDANTES: JHUN DAIVER GARCÍA QUESADA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE LA TEBAIDA EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia por lo previamente considerado.

CUARTO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta Nº 27.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente57 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 57 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/