TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-003-2021-00038-01 Demandante: Jerson Coronel Domelin Demandados: Nación–Ministerio de Defensa–Armada Nacional Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Temas: Soldados profesionales-activos / pago de retroactivo por concepto del subsidio familiar-procedente por el cumplimiento de los requisitos normativos.
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 18 de enero de 2023, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El señor JERSON CORONEL DOMELIN, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20200423330335851 de fecha 2 septiembre de 2020, mediante el cual fue negado el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) Se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional, a pagar por concepto de subsidio familiar el 4% del salario básico más la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del decreto 1794 de 2000; (ii) Se actualicen los valores conforme al IPC;
(iii) se paguen los intereses de qué trata el numeral 3° del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, y se ordene dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 del año 2011; (iv) Se condene en costas- Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: Ha prestado sus servicios en la Armada Nacional como Infante de Marina Regular, posteriormente como Alumno Infante de Marina Profesional y finalmente como Infante de Marina Profesional.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2021 00038 01 Constituyó unión marital de hecho el día 23 de noviembre de 2013 con la señora FLOR LIZERTH CESPEDES BUITRAGO como lo indica la Escritura Pública No. 2671. Para el mes de diciembre de 2013 se acercó a la oficina de personal de la unidad en la cual laboraba; con la finalidad de solicitar el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, articulo 11, sin embargo, el funcionario de la dependencia le manifestó que no era posible recibirle los documentos debido a que la norma en cita había sido derogada por el Decreto 3770 de 2009.
Posteriormente, para el mes de julio de 2014, solicitó nuevamente el reconocimiento del subsidio familiar, siéndole reconocido el subsidio establecido en el Decreto 1161 de 2014. El día 27 de agosto de 2020, se radicó derecho de petición ante la entidad demandada, solicitando el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la respetiva indexación e intereses correspondientes.
Así mismo, se solicitó la expedición de las certificaciones de tiempo, nómina y del último lugar geográfico donde presto o debió prestar sus servicios. Mediante el Oficio No. 20200423330335851 de fecha septiembre 2 de 2020, la Armada Nacional negó la solicitud realizada. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló: Artículos 2, 4, 6, 13, 29, 53, 216 y 217 de la Constitución Política.
Legales: Ley 4° de 1992, Ley 21 de 1982, Decretos 1793 y 1794 de 2000 y Ley 789 de 2002. En el concepto de la violación, adujo que los actos acusados están viciados de nulidad, por ser expedidos violando las normas en que deberían fundarse y falsa motivación. Ello, por cuanto los soldados e infantes de marina profesionales que contrajeron matrimonio o declararon la existencia de la unión marital de hecho en vigencia del artículo 1 del decreto 1794 de 2000, devengan como subsidio familiar el 4% del salario básico más la prima de antigüedad.
Mientras que, los soldados e infantes de marina profesionales que legalizaron su vida marital en vigencia del Decreto 1161 de 2014, devengan por la esposa o compañera permanente el 20%, por el primer hijo el 3%, por el segundo hijo el 2% y por el tercer hijo el 1% del salario básico como subsidio de familia, entonces; mientras que unos devengan como máximo un 26% de subsidio familiar, otros pueden alcanzar un tope máximo de 62.5%; lo que constituye una violación clara y tangible del derecho a la igualdad. 1.2.
Contestación del Ministerio de Defensa-Armada Nacional. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2021 00038 01 La entidad demandada contestó la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a las pretensiones. Lo anterior, teniendo en cuenta que no se encuentra probada ninguna de las causales de nulidades invocadas.
Que cuando el demandante ingresó a la Armada Nacional como infante de marina profesional el 17 de enero de 2008 y cuando rindió su declaración ante notario de su unión marital de hecho, 23 de noviembre de 2013, se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009, el cual derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Sin embargo, para el mes de julio de 2014, empezó la vigencia del Decreto 1161 de 2014, el cual dispuso el reconocimiento de subsidio familiar para el personal de soldados profesionales e infantes de marina profesionales, el cual le era aplicable al demandante y que se concretó a través de la Orden Administrativa de Personal Nº 0623 de 8 de junio de 2018 y Orden Administrativa de Personal Nº 1050 de fecha 15 de diciembre de 2014 de conformidad con lo establecido con el Decreto 1161 de 2014.
Los cuales se encuentran en firme y ejecutoriados. Por tanto, el señor JERSON CORONEL tiene una situación jurídica consolidada. Por último, formuló las excepciones de ineptitud de la demanda, caducidad, presunción de legalidad del acto acusado, improcedencia del derecho reclamado, prescripción, cobro de lo no debido y buena fe. 1.3. La sentencia apelada.
El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 18 de enero de 2023, concediendo parcialmente las súplicas de la demanda. Argumentó el A-quo: “(…) para la fecha en que el accionante inició la unión marital de hecho con la señora Flor Lizerth Céspedes Buitrago – 8 de septiembre de 2011 -, no podía acceder al subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en virtud de su derogatoria a través del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009.
Sin embargo, ante la declaratoria de nulidad del Decreto 3770, revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos de manera retroactiva; por tanto, a partir de la fecha en la que el actor declaró su cambio de estado civil a través de escritura pública del 23 de noviembre de 2013, previo a la entrada en vigencia del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, le era aplicable el artículo 11 del Decreto 1794 de 20002.
Ahora, para el Juzgado es importante precisar que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el accionante ya goza del subsidio familiar conforme el Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de este concepto prestacional se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado. -.
No operó la prescripción en el presente caso. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2021 00038 01 Considerando que el accionante se encuentra aún en servicio activo, por ende, el subsidio familiar tiene el carácter de pago periódico (reconocimiento mensual) y teniendo en cuenta que el demandante presentó la reclamación administrativa (27 de agosto de 2020) dentro de los 4 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 (octubre de 20173 ), es decir, cuando se tuvo certeza sobre la exigencia del derecho prestacional, el Despacho estima que no operó la prescripción”. 1.3.
El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Los anterior, conforme a los siguientes argumentos: Señala que, no se aporta al plenario prueba alguna que acredite que el demandante informó oportunamente a la Armada Nacional, su cambio de estado civil, ya que, según se afirma en el hecho No. 3 de la demanda, al intentar elevar la respectiva solicitud, no le fueron recibidos los documentos, manifestándole que se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009.
Seguidamente, reiteró los argumentos de las excepciones propuestas con la contestación de la demanda, es decir, inepta demanda, caducidad, presunción de legalidad del acto acusado, improcedencia del derecho reclamado y prescripción. Enfatizó en que el actor nunca fue beneficiario del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Pues en el caso en concreto, está demostrado que el demandante ingresó a las Fuerzas Militares en calidad de infante de marina profesional el 17 de enero de 2008, fecha en la cual no era casado, ni tenía unión marital de hecho. Era soltero, por tal razón, para la época de su ingreso no se hizo beneficiario a subsidio familiar. Por tal motivo, el acto administrativo demandado, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, goza de total legalidad y validez, toda vez que fue expedido con fundamento en normas legales, en ningún momento fue proferido de manera arbitraria; por el contrario, como lo dice la ley, la doctrina y la jurisprudencia, uno de los atributos del acto administrativo, entendido como emisión de la voluntad de un organismo o entidad pública con el propósito de que produzca efectos jurídicos, es la denominada "presunción de legalidad" que también recibe los nombres de "presunción de validez", "presunción de justicia", y "presunción de legitimidad".
Bajo estos argumentos, encuentra improcedente en que se reconozca y pague el subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta que verificado el sistema integrado para la Administración del Talento Humano, se estableció que el señor JERSON CORONEL DOMELIN, ingresó a la Armada Nacional como infante de marina profesional el 17 de enero de 2008 y que su declaración ante Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2021 00038 01 notario de su unión marital de hecho se realizó el día 23 de noviembre de 2013, lo que quiere decir que para esta fecha se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009, el cual derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Sin embargo, para el mes de julio de 2014 empezó la vigencia del Decreto 1161 de 2014, el cual dispuso el reconocimiento de subsidio familiar para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales, el cual le era aplicable al demandante y que se concretó a través de la Orden Administrativa de Personal Nº 0623 de 8 de junio de 2018 y Orden Administrativa de Personal Nº 1050 de fecha 15 de diciembre de 2014, de conformidad con lo establecido con el Decreto 1161 de 2014, los cuales se encuentran en firme y ejecutoriados.
Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.4. Trámite en segunda instancia. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión, las partes no se pronunciaron, y el Ministerio Público no emitió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. El Tribunal es competente según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, la Sala deberá establecer, si el demandante tiene derecho a que la Entidad demandada le reconozca y pague el subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2010 o si, por el contrario, el acto administrativo acusado que negó esta pretensión se encuentra ajustado a derecho.
De ello dependerá si se confirma, modifica o revoca la sentencia en alzada. 2.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, como quiera que, se encontró demostrado que, al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar, en su calidad de soldado profesional, de conformidad con el Decreto 1794 de 2000, en virtud de la 1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2021 00038 01 declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.3.1. Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales. La Ley 21 de 22 de enero de 19822 concibió el subsidio familiar como «una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo», que (i) tiene por objeto aliviar «las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad» (artículo 1.º), y (ii) «no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso» (artículo 2.º).
El artículo 13 de la mencionada ley, dispuso que el «Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y los organismos, descentralizados adscritos o vinculados a dicho Ministerio, continuarán pagando el subsidio familiar de acuerdo con las normas especiales que rigen para dichas entidades». Para las fuerzas militares, los Decretos 1211 de 19903 y 1794 de 20004 regularon esta prestación, en su orden, para los oficiales y suboficiales y los soldados que se incorporaron como profesionales.
El Decreto 1794 del 2000 reguló la asignación básica de los soldados profesionales y en su artículo 11, estableció que tendrían derecho a devengar un subsidio familiar, en los siguientes términos: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 20095, se derogó el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000 y con ello, los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar.
Sin embargo, la mentada norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, bajo el siguiente tenor literal: “Artículo 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. 2 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones». 3 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” 4 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. 5 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2021 00038 01 PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Valga la pena anotar, que el H. Consejo de Estado, en sentencia de 8 de junio de 20176, declaró «la nulidad total del Decreto 3770 de 2009»14, señalando, que este «suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática».
Quiere decir lo anterior, que esto conlleva a la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo, es decir, que en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente, desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 (Efectos ex tunc).
En vista de lo anterior, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. Para los efectos del presente caso, conforme el régimen señalado, se tiene que el subsidio familiar se causa a favor del soldado o infante de marina profesional de las Fuerzas Militares, casado o con unión marital de hecho vigente, pagado en el valor equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual adicionándose la prima de antigüedad.
Ahora bien, posteriormente, con la expedición del Decreto 1161 de 20147, se creó nuevamente el subsidio familiar a favor de los saldados e infantes de marina profesionales en servicio activo, que no estuviesen percibiendo el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, cuyo parámetros de reconocimiento y liquidación, se relacionan a continuación8: a. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, casados o con unión marital de hecho vigente, podrán percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por el cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos. 6 Sección Segunda.
Radicación No. 11001-03- 25- 000-2010-00065- 00(0686-10). C.P. César Palomino Cortés. 7 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”, 8 Ver artículo 1º ibídem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2021 00038 01 b. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos, siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, podrán percibir por subsidio familiar, el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos. c. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, podrán percibir por este concepto, la suma calculada sobre su asignación básica, así: por el primer hijo el tres por ciento (3%); por el segundo hijo el dos por ciento (2%); y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Nótese, que el reconocimiento y liquidación del subsidio familiar reconocido conforme el Decreto 1161 de 2014, dista de las reglas previstas, para el mismo propósito, en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, como a continuación pasa a ilustrarse: Subsidio familiar Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 Subsidio familiar Decreto 1161 de 2014 Se reconoce a favor de soldados e infantes de marina profesionales casado o con unión marital de hecho vigente.
Se reconoce cuando se cumpla las siguientes condiciones: a) casado o con unión marital de hecho vigente; b) viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho; c) O que tenga solo hijos. La liquidación se efectúa así: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual La liquidación se realiza dependiendo si el soldado o infante de marina profesional, es (i) casado o con unión marital de hecho, (ii) viudo; en ambos casos con hijos; o (iii) si solo tiene hijos sin estar casado o tener unión marital vigente, o sin tener la calidad de viudo.
Cada situación, tiene su forma de liquidación, la cual quedó ilustrada en antecedencia En ese contexto, puede entenderse que el subsidio familiar del Decreto 1161 de 2014, tiene mayor cobertura en tanto prevé diferentes supuestos para su reconocimiento (unión marital o matrimonio vigente, viudo, o solo con hijos), que el regulado en el Decreto 1794 de 2000, el cual solo exige unión marital o matrimonio vigente.
Ahora bien, pese que se trata de un mismo derecho – en cuanto a su denominación y naturaleza-, ambos son excluyentes, habida consideración Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2021 00038 01 que el Decreto 1161 de 2014, de forma expresa estipuló la exclusión del pago de este derecho a los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, que estén percibiendo por concepto de subsidio familiar bajo el amparo de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.
Por ello, resulta de suma importancia examinar, en cada caso específico, el régimen normativo que gobierna el subsidio familiar devengado por el soldado e infante de marina profesional. 2.3.2. Material probatorio aportado válidamente al proceso. • Copia de Certificación laboral y de nómina del demandante. • Copia Escritura Pública de Constitución de Unión Marital No. 2671 de fecha 23 de noviembre de 2013. • Copia de derecho de petición dirigido al Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional, de fecha agosto 27 de 2020. • Copia del Oficio N° 20200423330335851 de fecha 2 septiembre de 2020, expedido por la Armada Nacional por el cual se niega el reconocimiento del subsidio familiar, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 2.4.
Hechos probados y solución del asunto. (i) El demandante ingresó a las fuerzas militares como soldado profesional desde el 29 de junio de 2004. Actualmente en servicio activo, desempeñándose como infante de marina profesional. (ii) Mantiene una Unión Marital de Hecho con la señora Flor Lizerth Céspedes Buitrago, desde el 8 de septiembre de 2011.
(iv) Percibe una asignación básica mensual de $1.228.925, y subsidio familiar del 25%, reconocido en los términos del Decreto 1161 de 2014. 2.5. Conclusiones de la Sala. Como se anunció en precedencia, para la Sala el demandante si tiene derecho al reconocimiento del retroactivo por concepto de subsidio familiar, teniendo en cuenta que al declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794, hay dos consecuencias inmediatas: de un lado, que ese acto derogado cobra de nuevo vigencia y, de otro lado, que comoquiera que la situación jurídica del actor, en relación con el reconocimiento del mentado subsidio familiar, no se encontraba consolidada, sobre la misma, la sentencia de nulidad con efectos ex tunc, tuvo efectos inmediatos.
En efecto, en el presente asunto debemos tener en cuenta que el demandante no tenía una situación jurídica consolidada antes de la expedición del mentado Decreto 1794 de 2000, por lo que presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2021 00038 01 familiar en vigencia de dicha norma, conforme a lo indicado en la sentencia a la que se hizo alusión en líneas precedentes, resulta meridiano concluir que es dicha normatividad la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento solicitado.
En el expediente se acredita, según la escritura pública No. 2671 de fecha 23 de noviembre de 2013, elevada ante la Notaría 54 de Bogotá, que el accionante declaró el en dicha fecha -23 de noviembre de 2013- la existencia de la unión marital de hecho con la señora Flor Lizerth Céspedes Buitrago, desde el 8 de septiembre de 2011. De la misma manera, se encuentra que el 27 de agosto de 2020 elevó petición ante la entidad demandada, solicitando el reconocimiento del retroactivo por subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la fecha en que ingresó a la Armada Nacional como soldado profesional, junto con el pago de las diferencias que se generen a partir de la fecha en que le fue reconocida esta prestación. Mediante el acto administrativo demandado, Oficio No. 20200423330335851 de fecha 2 septiembre de 2020, expedido por la Armada Nacional, se negó la solicitud de retroactivo por concepto de subsidio familiar.
Pretende el actor, que a partir del 30 de abril de 2005, fecha en la que ingresó a la Armada Nacional como soldado profesional, se le aplique el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que creó el subsidio familiar para los soldados profesionales, en el entendido que, si bien este fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, y solamente con la expedición del Decreto 1161 de 2014, se volvió a crear la prestación para ese nivel, lo cierto es que, con la sentencia del Consejo de Estado que cobró ejecutoria el 8 de junio de 2017, se declaró con efectos ex tunc la nulidad del citado Decreto 3770, cobrando nuevamente vigencia el artículo 11 del Decreto 1794, como si nunca hubiera salido del ordenamiento jurídico.
Así las cosas, a fin de verificar de manera precisa el escenario en el que se encuentra el actor para efectos de la aplicación de las normas, se hace el siguiente cronograma. Fecha 14 de septiembre de 2000 30 de septiembre de 2009 27 de noviembre de 2013 24 de junio de 2014 8 de junio de 2017 27 de agosto de 2020 Suceso Decreto 1794 de 2000- creación del subsidio familiar para soldados profesionales Decreto 3770 de 2009 – derogó el subsidio familiar para soldados profesionales Registro de la Unión Marital de Hecho Decreto 1161 de 2014 – crea nuevamente un subsidio familiar para los soldados profesionales, pero en cuantía inferior al Decreto 1794 de 2000 Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc Solicitud de reajuste del subsidio familiar, de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2021 00038 01 Conforme a lo anterior, se desprende que para la fecha en que el actor inició la unión marital de hecho con la señora NAVARRO CASTRO – 8 de septiembre de 2011-, no podía acceder al subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en virtud a su derogatoria a través del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009.
No obstante, ante la declaratoria de nulidad con efectos retroactivos de este Decreto 3770 a través de la sentencia del 8 de junio de 2017, regresó a la vida jurídica el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por tanto, a partir de la fecha en la que se vislumbra registro del estado civil -unión marital de hecho (27 de noviembre de 2013), previo a la entrada en vigencia del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, le era aplicable el precepto legal en comento y en esta secuencia es procedente el reconocimiento y pago del subsidio familiar de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la citada norma.
Sobre el particular, valga la pena traer a colación como antecedente jurisprudencial un caso similar analizado por la Sección Quinta del H. Consejo de Estado9, en sede de tutela, donde se expuso: “(…)De acuerdo al análisis esbozado, para la Sala sí se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento de los efectos ex tunc con los que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, dado que al actor le asiste el derecho a que se le reajuste el subsidio familiar del que goza, de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo que pasa a explicarse.
En el caso concreto se encontró probado que el señor Milton Fabián Millán Moreno ingresó a prestar el servicio militar el 10 de febrero de 2000 y para el 26 de septiembre de 2001 se oficializó su vinculación como soldado profesional. Así mismo, que el 21 de mayo de 2014 declaró que tenía una unión marital de hecho con la señora Yessica Yuliana Acosta Osorio desde el 3 de junio de 2011.
Así, al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 3 de junio de 2011, aunque hubiera elevado la solicitud de reajuste hasta el 1 de diciembre de 2017, una vez cobró ejecutoria la sentencia del 8 de junio de 2017.
(…) Lo anterior acarrea, que la autoridad accionada debía analizar lo atinente a la situación concreta del accionante desde la óptica de la norma sustancial; esto es que inicialmente no pudo acceder al subsidio familiar consignado en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el momento en el que declaró la existencia de su unión marital de hecho, esa norma había sido derogada.
Sin embargo, con ocasión del fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, dicha situación imponía verificar si en el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 2014 - fecha en la que declaró su cambio de estado civil- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. 9 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia del 7 de abril de 2022. C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Exp. 11001-03-15-000-2021-07051-01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2021 00038 01 Resulta útil precisar que no es cierto que solo hasta el 1 de diciembre de 2017 el señor Millán Moreno solicitara el reconocimiento del subsidio familiar como se ilustró en el cuadro anterior, y que por ello le sea aplicable el Decreto 1161 de 2014.
Si bien no es clara la fecha en la que se le otorgó ese beneficio al actor, lo cierto es que el Oficio N. ° 20173182314781 MDN-CGFM-COEJCSECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1-10, en el que se le resolvió por parte del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional la solicitud referida, aclaró que para ese momento el actor ya gozaba de un subsidio familiar del 20% por su esposa, el 3% por su hija Valentina y del 2% por la menor Aura Luna. 87.
Aunado a ello, es claro que el cambio de su estado civil aconteció el 14 de mayo de 2014, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 que data del 24 de junio del mismo año. Lo anterior implica que, pese a resolver el litigio que le fue puesto en conocimiento, por cuanto realizó un pronunciamiento frente a las pretensiones planteadas en la demanda, la autoridad judicial accionada erró en el ejercicio de selección de las normas; puesto que omitió lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta que para el momento de su decisión se había declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009 que derogó la anterior norma, lo que implica que estaba vigente para la fecha en la que el señor Millán Moreno declaró la existencia de su unión marital, esto es, para el 21 de,mayo de 2014, fecha en la que incluso no había nacido a la vida jurídica aún el Decreto 1161 de 2014.
Vale aclarar que el actor no solicitó previamente el reajuste de su prestación de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, precisamente porque fue solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017 que, se reitera, fue la que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, que el demandante contó con la certeza de que debía de solicitar el reajuste de su subsidio de acuerdo con la norma que revivió al mundo jurídico, teniendo en cuenta que convive en unión marital de hecho desde el 3 de junio de 2011.
Para finalizar es importante resaltar que no se le puede exigir al actor que declarara ante las autoridades militares su unión marital de hecho tan pronto esta fue conformada, sobre la base de considerar que para la fecha en que esta se reconoció (2011) no existía el subsidio familiar, por la derogación expresa que realizó el Decreto 1794 de 2000.
Por ende, para ese momento era innecesario que el actor declarara su vínculo familiar. De ese modo, para la Sala es razonable que esta situación se pusiera de presente solo hasta el año 2014, fecha en la que se creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales por el Decreto 1161 de 2014. En consecuencia, el fallo censurado mediante esta tutela incurrió en el defecto sustantivo propuesto, porque realizó una indebida interpretación de la norma cuya reviviscencia fue declarada por la Sección Segunda de esta Corporación. Lo anterior al exigir una solicitud de reconocimiento en el periodo en el que esta disposición no estaba produciendo efectos jurídicos”.
Así las cosas, no le asisten razones jurídicas al ente demandado para negar el reconocimiento del retroactivo por concepto de subsidio familiar, mucho menos con el argumento según el cual, consolidó el derecho a percibir el subsidio familiar en vigencia del Decreto 1161 de 2014, por lo que, presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2021 00038 01 de 2000, resulta procedente concluir que esta normatividad es la aplicable, tal como fue solicitado en la demanda.
Tal y como lo consideró el H. Consejo de Estado en la sentencia que se cita en líneas previas, no se le puede exigir al actor que declarara ante las autoridades militares su unión marital de hecho tan pronto esta fue conformada, sobre la base de considerar que para la fecha en que esta se reconoció (2011) no existía el subsidio familiar, por la derogación expresa que realizó el Decreto 1794 de 2000.
Por ende, para ese momento era innecesario que el actor declarara su vínculo familiar. En síntesis, al actor le asiste el derecho al reconocimiento y pago del retroactivo por concepto de subsidio familiar, conforme a lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma destinada a regular su situación jurídica particular y concreta, a partir del 27 de noviembre de 2013, fecha del registro de unión marital de hecho.
Sin lugar a la aplicación de prescripción, por cuanto el demandante se encuentra en servicio activo, en calidad de infante de marina de la Armada Nacional. Amen que, solo a partir de la decisión judicial que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 (24 de junio de 2014), el actor tuvo una expectativa real frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
En efecto, sobre la prescripción, se destaca que el artículo 174 del decreto 1211 de 1990 expresa: “ARTICULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Sobre los efectos de la sentencia de nulidad, ha reiterado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado10 que los mismos se retrotraen al momento en que nació́ el acto administrativo viciado de nulidad, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada.
Igualmente, la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones particulares que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En cuanto a los efectos temporales de la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado, que la misma produce efectos ex tunc, esto es, retroactivos, 10 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓNPRIMERA, sentencia de 18 de septiembre de 2014, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso, radicación 520012331000200501421 01.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2021 00038 01 hacia atrás, como si el acto administrativo jamás hubiera existido. Así́, se ha pronunciado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo11: “Los efectos de la anulación de un acto administrativo. Son múltiples las providencias dictadas que analizan dicha situación. En la sentencia de junio 22/55 (Anales Tomo LXI, Nums. 382- 386, Pág.. 88) se anota que la nulidad de los actos administrativos “devuelve las cosas al estado que antes tenían.” En reciente Sentencia de Feb. 10 de 2000 de la Subsección A de la Sección 2a del C. de Estado, exp.
No. 14364 señala que los efectos de la nulidad de un acto administrativo consisten precisamente en dejar la situación jurídica como se encontraba en el momento anterior a la expedición del mismo. Y en Sentencia de 24 de junio de 2004, sobre el mismo tema del sub- lite, de la Subsección A de la Sección segunda, M. P. Dr. NICOLAS PAJARO PEÑARANDA, expresó: “Además, la cosa juzgada de las sentencias que obran a folios 106 a 142 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y del Consejo de Estado que declararon nula la resolución GG-11917, por mandato del artículo 175 del CCA, tiene fuerza erga omnes y por tener efecto retroactivo tal declaración (ex tunc), “desde entonces”, desde la expedición del acto, jurídicamente coloca la situación como se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado, es decir, sin existir la mesada adicional”.
En esa misma línea de pensamiento, se indicó12: “La nulidad decretada por esta Corporación genera efectos “ex tunc” como se ha precisado en reiterada jurisprudencia. Estos efectos implican que las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto anulado y, cuando la nulidad recae sobre un acto general afecta las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas que se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa al momento de proferirse el fallo”13 Teniendo en cuenta que en el caso concreto, fue sólo con la sentencia de nulidad dictada el 8 de junio de 2017 con efectos ex tunc, que retornó a la vida jurídico el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es a partir de su 11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 16 de marzo de 2006, C.P. Tarsicio Cáceres Toro, Expediente No. 3985-05, Demandante: Modesto Perafan Alegría. Demandado: Empresas Municipales de Cali (EMCALI). 12 Sección Cuarta, sentencia del 11 de marzo de 2010, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente No. 17617, Demandante: BRISTOL MYERS SQUIBB DE COLOMBIA LTDA. Demandado: DIAN.
Criterio replicado en sentencia del 7 de abril de 2011, bajo la ponencia del H. Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Expediente No. 1177-09, Demandante: Raúl Herrera C astro, Demandado: Municipio de Acacias – Meta. 13 Ver entre otras sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado las siguientes: sentencia de23de julio de 2009.
C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expediente: 76001-23-31-000- 2002-00452-01(16404); sentencia de 24 de julio de 2008. C.P. Ligia López Díaz. Expediente: 05001-23-31-000-2001-03911- 01(16859); sentencia de 8 de noviembre de 2007. C.P. Ligia López Díaz. Expediente:05001-23-31-000-2001- 03477-01(16284). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2021 00038 01 ejecutoria que surgió́ para el actor la posibilidad de reclamar el subsidio familiar con base en esta disposición, por ende, como la solicitud administrativa que interrumpió́ la prescripción se presentó́ el 31 de julio de 2018, es claro que no transcurrió́ él término de 4 años indicando en la norma.
Por tal motivo, no hay lugar a prescripción, ya que ninguna morosidad se le puede endilgar al accionante, porque antes del pronunciamiento del Consejo de Estado, no había forma de que se le reconociera el derecho que estaba consignado en una norma que se entendía derogada. Misma suerte corre la excepción caducidad, la cual fue resuelta por el A- quo, declarándola no probada14, decisión frente a la cual en su oportunidad no se formularon recursos, pero que, no obstante, insiste la entidad en su recurso de apelación. En tal sentido, y en ejercicio del control oficioso del proceso, en esta instancia se reitera, no hay lugar a su configuración, como quiera que el actor continúa en servicio activo, por lo que el subsidio familiar se constituye para tales efectos en una prestación periódica, periodicidad que desaparece el mismo día en que ocurre la desvinculación del empleado público de la Entidad, que no es el caso, pues el actor se encuentra vinculado, por ello, el acto en principio, demandable en cualquier tiempo o en su defecto provocar nuevo pronunciamiento.
En consecuencia, los reparos de la apelación propuesta no están llamados a prosperar y, en consecuencia, será CONFIRMADA la sentencia venida en alzada. 3. Costas. De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. 4.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las consideraciones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, 14 Auto del 13 de octubre de 2021. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-003-2021 00038 01 CUARTO: CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS