SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Santander

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO 686793333003-2021-00157-01 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_ procesos.aspx?guid=6867933330032021001570168001 23 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE NORIEGA CAMPIÑO Y CIA S. EN C. DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES TEMA COMPETENCIA DETERMINACIÓN Y COBRO MORA PAGO APORTES PENSIONALES / LIQUIDACIÓN CERTIFICADA DE DEUDA NOTIFICACIONES JUDICIALES DEMANDANTE: claroprada@gmail.com contabilidadnorcam@gmail.com DEMANDADO: notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co marisolacevedo1990@hotmail.com marisolacevedobalaguera1990@gmail.com MINISTERIO PÚBLICO: nmgonzalez@procuraduria.gov.co MAGISTRADA PONENTE FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Procede la Sala a proferir Sentencia de Segunda Instancia dentro del presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, ejercido por la sociedad NORIEGA CAMPIÑO Y CIA S. EN C en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 68679333300320210015701 1.1 Mediante Requerimiento No. GNAR-AP-01314221 de fecha 13 de julio de 2020, COLPENSIONES constituyó en mora al empleador NORIEGA CAMPIÑO Y CIA, por concepto de aportes pensionales por los periodos 2003/12 a 2015/01. 1.2 Acto seguido, mediante Acto Administrativo No. AP-00400392 del 21 de septiembre de 2020, COLPENSIONES expidió una Liquidación Certificada de Deuda (LCD) en contra del empleador por valor de treinta y ocho millones novecientos ochenta y cinco mil setecientos veintiún pesos ($38.985.721) m/cte, supuestamente no cancelada por el empleador. 1.3 COLPENSIONES asumió que el escrito del 20 de octubre de 2020, solicitando respetuosamente suspender el proceso de cobro de la referencia, se trataba del recurso de reposición contra la Liquidación Certificada de Deuda por tratarse de un escrito que cumplía con los términos y requisitos de los artículos 76 y 77 de la Ley 1437 de 2011, y mediante Resolución No. AP-00465004 del 14 de diciembre de 2020, confirmó en todas sus partes la Liquidación Certificada de Deuda (LCD), y trasladó la obligación a la DIRECCIÓN DE CARTERA de la misma Entidad para que se iniciaran las acciones de cobro pertinentes, de conformidad con los términos establecidos en el Manual de Cobro de COLPENSIONES. 2.

Pretensiones «PRIMERA. Que es nula la Resolución No. AP-00400392 del 21 de septiembre de 2020, expedida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, con la cual se relaciona una Liquidación Certificada de Deuda (LCD) en contra de mis poderdantes por valor de TREINTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTIUN PESOS ($38.985.721) M/CTE.

SEGUNDA. Que es nula la Resolución No. AP-00465004 del 14 de diciembre de 2020, por medio de la cual la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES confirmó en todas sus partes la Liquidación Certificada de Deuda (LCD), y trasladó la obligación a la DIRECCIÓN DE CARTERA de la misma Entidad para que se iniciaran las acciones de cobro pertinentes, de conformidad con los términos establecidos en el Manual de Cobro de COLPENSIONES.

TERCERA. Que, como consecuencia de la declaración PRIMERA, SEGUNDA y TERCERA, se restablezca en su derecho a la sociedad NORIEGA CAMPIÑO & CIA S. EN C, ordenando el archivo del expediente que dio lugar a los actos demandados. CUARTA. Que, como consecuencia de la declaración PRIMERA y SEGUNDA, se ordene el archivo definitivo del proceso de cobro coactivo originado con base en los actos acusados.

QUINTA. Que se condene a la demandada en costas y agencias en derecho». 3. Normas violadas y concepto de violación Se señalan como normas vulneradas: artículos 29 y 83 de la Constitución Política; los numerales 1, 3, 4 y 5 del Código de Procedimiento Administrativo y de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 68679333300320210015701 Contencioso Administrativo; artículos 26 y 580 del Estatuto Tributario Nacional; el artículo 43 de la Ley 962 de 2005, y el numeral 13 del artículo 193 de la Ley 1607 de 2012.

Como concepto de violación se invoca la violación del debido proceso por adelantar una actuación por fuera de las normas de procedimiento que las rigen -FALTA DE COMPETENCIA-, fundada en que no existe en la ley procesal colombiana norma alguna que habilite a COLPENSIONES para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, hecho con lo cual afectaría de manera grave el derecho al debido proceso de contribuyentes como el demandante.

Que aun cuando la LCD haya sido emitida por la Dirección de Ingresos y Aportes de COLPENSIONES, dicha obligación recae exclusivamente en la UNIDAD DE PENSIONES Y PARAFISCALES – UGPP, de conformidad con los artículos 178 de la Ley 1607 de 2012 y el artículo 2.12.1.3 del Decreto 1068 de 2015. Así, asegura que, COLPENSIONES carece de competencia objetiva para adelantar el trámite adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social respecto de los omisos e inexactos, extralimitándose injustificadamente en sus funciones al asumir competencias que son propias de la UGPP, con lo cual desconoce en forma grave el principio de legalidad que rige su ejercicio funcional y que entraña no sólo la validez jurídica de los actos, sino su legitimidad en términos de moralidad administrativa, como principio de la función administrativa y como derecho colectivo.

Así, invoca la afectación del debido proceso, pues se advierte una falta de racionalidad (relación medio/fin) y razonabilidad (relación medio/fin/principios) en los actos administrativos controvertidos, circunstancia que precisamente revela su carácter defectuoso y la imperiosa necesidad de que la autoridad jurisdiccional aplique los correctivos necesarios para salvaguardar los derechos de la sociedad demandante. 4.

Contestación de la demanda Se opone a las pretensiones de la demanda señalando que, COLPENSIONES de conformidad en el artículo 2 del Decreto 2633 de 1994 constituyó en mora al empleador NORIEGA CAMPIÑO Y CIA mediante requerimiento GNAR-AP01314221 del día 13 de julio de 2020, por los periodos 2003/12 a 2015/01 que presentan deuda por concepto de aportes pensionales, requerimiento contra el cual no presentó objeciones y para la fecha de constitución en mora el empleador no había cancelado la obligación del cobro, por lo que se procedió de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y el CPACA a proferir liquidación certificada de deuda.

Que posteriormente mediante acto administrativo AP-00400392 de septiembre 21 de 2020 se expidió liquidación certificada de deuda en contra del empleador NORIEGA CAMPIÑO Y CIA por los periodos 2003/12 a 2015/01 por concepto de aportes pensionales por valor de treinta y ocho millones novecientos ochenta y cinco mil setecientos veintiún pesos, y con el fin de cumplir con el articulo 65 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 se citó al accionante para que se notificara personalmente de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 68679333300320210015701 la liquidación certificada de deuda mediante guía recibida por el empleador el día 2 de octubre de 2020, y el día 9 de octubre de 2020 el empleador NORIEGA CAMPIÑO Y CIA, a través de su representante legal acudió a notificarse personalmente de la liquidación certificada de deuda como consta en el acta de notificación personal del expediente administrativo.

Reitere que, finalmente el empleador NORIEGA CAMPIÑO Y CIA presentó escrito con radicado 2020_10589130 del 20 de octubre del 2020 en contra de la liquidación certificada de deuda AP-00400392 estando dentro del término, solicitando suspender el proceso de cobro, frente a lo cual COLPENSIONES mediante acto AP- 00465004 de 2020 confirma en todas sus partes la liquidación certificada de deuda AP-00400392 de septiembre 21 de 2020 contra NORIEGA CAMPIÑO Y CIA, al establecerse que, la obligación certificada de deuda AP-00400392 de septiembre 21 de 2020 continuaba vigente teniendo en cuenta que a la fecha no había sido cancelada la deuda y no se habían realizado novedades de pago ni de depuración de la obligación, motivo por el cual era exigible el pago total siendo obligatorio efectuar el pago y reportar o registrar las novedades que correspondan a pensión, por lo que por su omisión es exigible el pago de todas las obligaciones pendientes las cuales generan interés de mora.

Así, asegura que COLPENSIONES cumplió con su obligación de constitución en mora del accionante y que este no interpuso frente a ella ninguna objeción, adicional a que, en cumplimiento legal y normativo, emite las posteriores resoluciones y la correspondiente liquidación certificada de deuda presunta la cual se actualiza y modifica de acuerdo con las actualizaciones y pagos parciales realizados por la accionante.

Formula las excepciones de fondo que denominó: prescripción sin aceptación de la obligación; carencia del derecho e inexistencia de la obligación; presunción de legalidad de los actos administrativos; buena fe; falta de causa para pedir e innominada. II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil mediante sentencia de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Como sustento de su decisión consideró que, COLPENSIONES sí tenía y ostenta válidamente competencia para requerir, liquidar y realizar el cobro coactivo de las obligaciones en cuanto a los pagos de los aportes al Sistema de Seguridad Social y las consecuencias negativas que se derivan, siendo para el caso en concreto las normas que basan la competencia las siguientes: el Decreto 2633 de 1994 y los art. 24 y 57 de la ley 100 de 1993.

Adicionalmente, consideró, en gracia de discusión, que las deducciones deben probarse, conforme a los art 771 a 775 y 781 del Estatuto Tributario, probanzas que no fueron acreditadas en el expediente. Que situación distinta sería si, la parte contribuyente hubiese aportado la contabilidad como medio de prueba acreditando NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 68679333300320210015701 los pagos de los aportes al Sistema de Seguridad Social en materia pensional correspondiente (artículo 772) guardando la forma y requisitos para llevar la contabilidad (artículo 773) en observancia a los requisitos para que la contabilidad constituya prueba (artículo 774) y finalmente se diera la prevalencia de los libros de contabilidad frente a la declaración (artículo 775) normas especiales del Estatuto Tributario que debían ser acatadas para que surtieran el efecto que la ley les otorga.

Por lo anterior, encontró que la parte demandante no probó los supuestos de hecho y de derecho que fundamentan sus pretensiones. III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte actora como motivos de inconformidad en contra del fallo de primera instancia sostiene que, la planilla integrada de liquidación de aportes – pila, constituye una autoliquidación tributaria y por lo tanto, produce todos los efectos propios de este tipo de declaración, es decir, le serán aplicables los principios y previsiones que rigen a este sector del ordenamiento y por consiguiente, sería la UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP, la entidad competente para adelantar tales potestades de fiscalización, no COLPENSIONES.

Insiste que, son los artículos 178 de la Ley 1607 de 2012 y el artículo 2.12.1.3 del Decreto 1068 de 2015, los que fijan los criterios para determinar la competencia y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social. Por lo anterior, asegura que COLPENSIONES carece de competencia objetiva para adelantar el trámite y realizar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social respecto de los omisos e inexactos, extralimitándose injustificadamente en sus funciones al asumir competencias que son propias de la UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP, con lo cual desconoce en forma grave el principio de legalidad que rige su ejercicio funcional y que entraña no sólo la validez jurídica de los actos, sino su legitimidad en términos de moralidad administrativa, como principio de la función administrativa (artículo 209 superior) y como derecho colectivo.

Que se rechaza la consideración del a-quo respecto a la invocada lectura parcial del art.178 de la ley 1607 de 2012 por no tenerse en cuenta su parágrafo 1°, pues dicha tesis atiende el criterio jurisprudencial, claro y explícito, sentado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto a la naturaleza tributaria de las contribuciones al SPS; que sin embargo, no debe perderse de vista que, la planilla integrada de liquidación de aportes – PILA, constituye una autoliquidación tributaria y por lo tanto, produce todos los efectos propios de este tipo de declaración, y que, entonces, al elevarse a la categoría de una declaración tributaria, correlativamente cambia la naturaleza de conformación del título ejecutivo, y por tanto, correlativamente cambia la COMPETENCIA para adelantar el respectivo proceso de fiscalización. Aduce que una «lectura parcial» de la norma sería aquella que, precisamente, se limite al texto normativo, desconociendo el criterio jurisprudencial respecto del mismo, en armonía con el derecho al debido proceso constitucional y administrativo, como también al principio de legalidad, unidad normativa y seguridad jurídica.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 68679333300320210015701 Expresa inconformidad respecto de la consideración del a-quo en torno a la contabilidad de la empresa pues la autoridad judicial estaría asumiendo mala fe frente a ella, cuando precisamente la norma del artículo 772 del Estatuto Tributario establece que los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor, siempre que se lleven en debida forma, como ha sido el caso de NORIEGA CAMPIÑO & CIA S. EN C., como quiera que no se han identificado reproches por parte de las autoridades administrativas competentes, según consta en la certificación de fecha 15 de marzo de 2023, expedida por la Revisora Fiscal de la Empresa y que adjunta con el escrito de apelación. De otra parte, se sostiene que la actuación administrativa adelantada contra el demandante es ilegal, como quiera que COLPENSIONES o la UGPP debía aplicar las normas que disciplinan el procedimiento de revisión instituido en el Estatuto Tributario (art. 714 del E.T), porque estas normas son compatibles con la naturaleza del procedimiento de modificación oficial de las liquidaciones privadas de aportes parafiscales.

Que las diferencias en la denominación de los actos que componen tales actuaciones no excluyen a la fiscalización que pueda llevar a cabo la UGPP de la aplicación de las reglas del Estatuto Tributario, y en consecuencia, el termino de TRES (3) AÑOS que refiere el artículo 714 del Estatuto Tributario era el límite temporal en que la UGPP o la misma COLPENSIONES tenía para desplegar las actuaciones de gestión administrativa tributaria en contra del demandante.

Con fundamento en lo anterior, afirma que, la competencia de fiscalización a cargo de la Administración, sea COLPENSIONES o la UGPP, estaba sometida al plazo de tres (3) años prescrito en el artículo 714 del Estatuto Tributario, con lo cual, aún si se llegara a estimar competente a COLPENSIONES, ciertamente la demandada no constituyó en mora al demandante en maneras que «se ajustan a razones de hecho y de derecho», pues lo cierto es que su requerimiento GNAR-AP-01314221 del 13 de julio de 2020 resulta extemporáneo por los periodos 2003/12 a 2015/01 que en su criterio presentan deuda por concepto de aportes pensionales, violando así ostensiblemente el límite temporal de tres (3) años que refiere el artículo 714 del Estatuto Tributario.

Por lo anterior, solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, acceder a las pretensiones de demanda. IV. INTERVENCIÓN SEGUNDA INSTANCIA Dentro de la oportunidad procesal de que trata el numeral 4° del art. 247 de la Ley 1437 de 2011, no concurrieron las partes. La señora Agente del Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Cuestiones previas NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 68679333300320210015701 Con el ejercicio del presente medio de control pretende la sociedad NORIEGA CAMPIÑO Y CIA S. EN C, se declare la nulidad de la Resolución Nro AP-00400392 del 21 de septiembre de 2020 y la Resolución No. AP-00465004 del 14 de diciembre de 2020, por medio de las cuales COLPENSIONES profiere en su contra Liquidación Certificada de Deuda por concepto de aportes pensionales en mora por valor de $38.985.721 y dispone su confirmación, respectivamente, invocando para ello la FALTA DE COMPETENCIA objetiva de la entidad en la determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por recaer tal competencia en la UGPP.

No obstante lo anterior, se advierte por la Sala que, la sociedad demandante en la etapa de alegaciones finales en primera instancia y en esta instancia como fundamento de su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, invoca la ilegalidad de la actuación administrativa en aplicación del art. 714 del Estatuto Tributario relacionado con la firmeza de las declaraciones tributarias, para señalar el límite temporal dentro del cual, afirma, la UGPP o COLPENSIONES, el que se estime competente, podía desplegar las actuaciones de gestión administrativa tributaria en contra de dicha sociedad.

Tal planteamiento, con el que pretende la demandante reprochar la legalidad de los actos acusados, desborda el límite dentro del cual el Juez debe emitir su sentencia, pues ha de considerarse que, es la demanda y sus pretensiones lo que concreta dicho límite, el que no puede ser rebasado adoptando decisiones que vayan más allá de lo pedido o que no haya sido reclamado, no siendo la etapa de alegaciones de conclusión la adecuada para formular, como lo hizo la demandante, nuevos cargos de ilegalidad contra los actos demandados, además de no corresponder a un aspecto cuyo estudio haya sido asumido por el a-quo en el marco del objeto del presente litigio para enmarcarlo dentro de un reproche de apelación, razón por la que, la Sala se abstendrá de pronunciarse de fondo sobre el particular, debiendo ceñirse su pronunciamiento al estudio del vicio de falta competencia endilgado a dichos actos en la demanda y que el a-quo tuvo por no acreditado.

De otra parte, el apelante ejerce oposición a las consideraciones efectuadas por el a-quo en torno a los medios de prueba para acreditar los pagos de los aportes al sistema de seguridad social en materia pensional, que plantea en gracia de discusión para señalar que tales pagos no se acreditaron, pues afirma que su contabilidad no ha sido cuestionada por la Administración. Al respecto se vislumbra por la Sala que, el incumplimiento de la obligación de pago de aportes por el periodo que COLPENSIONES predicó mora y que originó la expedición de los actos acusados, no constituye un aspecto cuestionado por el demandante, si se considera que este en forma expresa señaló dentro del trámite que en ningún momento se ha sostenido que la deuda no sea real y que lo debatido corresponde a la invocada falta de competencia imputada a COLPENSIONES en relación con el cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social.

Así las cosas, y considerando que el pago de la deuda por concepto de aportes pensionales en mora por parte de la sociedad demandante corresponde a aspecto NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 68679333300320210015701 que escapa por completo del objeto de litigio pues no está siendo controvertido por el actor, la Sala se abstendrá de efectuar consideraciones de fondo en torno a la acreditación o no del pago de dicha deuda y respecto a la contabilidad del demandante como medio de prueba. 2.

Problema Jurídico ¿Los actos acusados -Resolución Nro AP-00400392 del 21 de septiembre de 2020 y Resolución No. AP-00465004 del 14 de diciembre de 2020- por medio de los cuales COLPENSIONES profiere en contra de sociedad NORIEGA CAMPIÑO Y CIA Liquidación Certificada de Deuda por concepto de aportes pensionales en mora por valor de $38.985.721, se encuentran viciados de nulidad por falta de competencia? 3.

Tesis No, conforme el estudio que pasa a efectuarse. 4. Análisis de la Sala 4.1 De la actuación de la administración - Mediante Requerimiento No. GNAR-AP-01314221 de fecha 13 de julio de 2020 se constituyó en mora al empleador NORIEGA CAMPIÑO Y CIA, por los periodos 2003/12 a 2015/01 que presentan deuda por concepto de aportes pensionales; requerimiento contra el que el empleador no presentó objeciones. - COLPENSIONES mediante LIQUIDACIÓN CERTIFICADA DE DEUDA No. AP-00400392 del 21 de septiembre de 2020 “por medio de la cual se determina una obligación clara, expresa y exigible de pagar por concepto de aportes pensionales a favor de colpensiones”, profirió en contra la sociedad NORIEGA CAMPIÑO Y CIA Liquidación Certificada de Deuda por concepto de aportes pensionales en mora, por valor de $38.985.721: Lo anterior, considerando que, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 2633 de 1994, se constituyó en mora al empleador NORIEGA CAMPIÑO Y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 68679333300320210015701 CIA, por los periodos adeudados por concepto de aportes pensionales (periodos 2003/12 a 2015/01), señalando que, el empleador no ha cancelado la obligación objeto del proceso de cobro, siendo procedente de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 99 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, proferir Liquidación Certificada de Deuda, la cual presta mérito ejecutivo. - La sociedad NORIEGA CAMPIÑO Y CIA solicitó suspender el proceso de cobro, señalando que el día 15 de octubre de 2020 compareció a la capacitación brindada por COLPENSIONES, portal del aportante, para efectos de depuración de la deuda presunta y real. - El 14 de diciembre de 2020 COLPENSIONES expidió la Resolución Número AP-00465004 de 2020, por la que confirma la Liquidación Certificada de Deuda LCD No. AP-00400392 de septiembre 21 de 2020, contra NORIEGA CAMPIÑO Y CIA. Se consideró que, una vez validado lo expuesto por el deudor, y analizados los sistemas de información de Colpensiones, se pudo establecer que la obligación contenida en la Liquidación Certificada de la Deuda (LCD) No. AP- 00400392 de septiembre 21 de 2020, continuaba vigente, teniendo en cuenta que a la fecha no había sido cancelada la deuda y/o no se había realizado las novedades respectivas.

Que se verificó que no existe avance en la depuración de la deuda, ni se evidenció el uso del servicio indicado en el Requerimiento de Constitución en Mora como lo es el Portal Web del Aportante (PWA), canal diseñado por COLPENSIONES para que los empleadores que presenten deuda por concepto de aportes pensionales, por inconsistencias en sus pagos o por omisión o pagos incompletos, puedan manejar a través de Internet los trámites en línea para depurar su información o realizar pagos que adeuden al sistema y puedan consultar el detalle de los afiliados por los cuales presenta deuda. 4.2 De la competencia para la determinación y el cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social Ley 100 de 1993, en relación con las acciones de cobro dispone en su artículo 24: «ARTÍCULO

24. ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador1 de conformidad con la reglamentación 1 Artículo 22 de la Ley 100 de 1993. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.

Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 68679333300320210015701 que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo» El art. 24 de la Ley 100 de 1993 fue reglamentado por el Decreto 2633 de 1994, en cuyo art. 2° - compilado en el artículo 2.2.3.3.5 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016- dispone: «ARTICULO 2o. DEL PROCEDIMIENTO PARA CONSTITUIR EN MORA AL EMPLEADOR.

Vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores, la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo requerirá, si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993».

Se advierte además que, de conformidad con el art. 53 de la Ley 100 de 1993 “las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente Ley” y podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos -art. 57 de la Ley 100 de 1993-; facultad ratificada por el parágrafo 3° del art. 5 de la Ley 1066 de 2006 al disponer que «las Administradoras de Régimen de Prima Media con Prestación Definida seguirán ejerciendo la facultad de cobro coactivo que les fue otorgada por la Ley 100 de 1993 y normas reglamentarias».

Posteriormente fue expedida la Ley 1607 de 2012 “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”, en cuyo art. 178 dispone: «ARTÍCULO 178. La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras.

PARÁGRAFO 1 o. Las administradoras del Sistema de la Protección Social continuarán adelantando las acciones de cobro de la mora registrada de sus afiliados, para tal efecto las administradoras estarán obligadas a aplicar los estándares de procesos que fije la UGPP. La UGPP conserva la facultad de adelantar el cobro sobre aquellos casos que considere conveniente adelantarlo directamente y de forma preferente, sin que esto implique que las administradoras se eximan de las responsabilidades fijadas legalmente por la omisión en el cobro de los aportes.

El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 68679333300320210015701 PARÁGRAFO 2o. La UGPP podrá iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, con la notificación del Requerimiento de Información o del pliego de cargos, dentro de los cinco (5) años siguientes contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable.

En los casos en que se presente la declaración de manera extemporánea o se corrija la declaración inicialmente presentada, el término de caducidad se contará desde el momento de la presentación de la declaración extemporánea o corregida». El art. 178 de la Ley 1607 de 2012 fue reglamentado por el Decreto 3033 de 2013, posteriormente integrado en el Decreto 1068 de 2015, que contiene disposiciones trasversales al Sistema General de Seguridad Social, relacionadas con la fiscalización de las contribuciones parafiscales de la Protección Social.

Dispone en lo pertinente: - En relación con el control a la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social por parte de la UGPP: «ARTÍCULO 2.12.1.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) efectuará las labores de determinación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social, en los casos de omisión, inexactitud y mora por acción preferente.

Cuando la UGPP adelante un proceso de determinación de obligaciones parafiscales y detecte omisión, inexactitud y mora en el pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, la Unidad asumirá la gestión integral de determinación y cobro de los valores adeudados al sistema.

PARÁGRAFO. Los procesos de determinación y cobro en materia de inexactitud iniciados por el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), y demás administradoras de naturaleza pública con anterioridad a la fecha de expedición de la Ley 1607 de 2012, deberán ser culminados por dichas entidades, sin perjuicio de las competencias que sobre esta materia ostenta la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)». - En relación con el control a la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social por parte de las administradoras: «ARTÍCULO 2.12.1.3.

Las entidades administradoras del Sistema de la Protección Social deberán verificar la exactitud y consistencia de la información contenida en las declaraciones de autoliquidación de aportes de las contribuciones que estas entidades administran, para lo cual solicitarán de los aportantes, afiliados o beneficiarios las explicaciones y correcciones sobre las inconsistencias detectadas.

Si realizadas estas acciones los aportantes no corrigen las inconsistencias detectadas, informarán de este hecho a la Unidad Administrativa Especial de Gestión NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 68679333300320210015701 Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) para que conforme con sus competencias, políticas, estrategias y procedimientos adelante las acciones a que hubiere lugar».

En relación con la acción preferente del cobro de la mora de que trata el parágrafo 1° del art. 178 de la Ley 1607 de 2012, la UGPP mediante Acuerdo Nro. 1035 del 2015 “por el cual se define, formula, y adopta, para la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social — UGPP, la política de mejoramiento continuo en el proceso de determinación, liquidación y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social”, previó el trámite a seguir cuando la UGPP respecto a un aportante asuma directamente y por acción preferente el cobro de la mora de los aportes al Sistema de la Protección Social sobre determinados períodos (Sección II.

Numeral 4). Finalmente, se advierte que, el H. Consejo de Estado2 refiriéndose al cobro coactivo ha sostenido que, es el mecanismo que previó la ley para que las entidades que administran fondos de pensiones obtengan las sumas dejadas de recibir a causa del incumplimiento de los deberes del empleador, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, advirtiendo que, la función fiscalizadora es de carácter administrativo y se orienta, principalmente, a investigar a quienes evaden el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones; atribución que, además, permite recaudar elementos que otorguen certeza para iniciar la acción de cobro coactivo de que trata la referida norma, recayendo por tanto, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador, en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán adelantar las respectivas acciones de cobro coactivo. 4.3 Del estudio del vicio endilgado a los actos acusados -FALTA DE COMPETENCIA- El análisis conjunto de la normatividad referida en el acápite anterior, la pauta jurisprudencial citada y la actuación adelantada por COLPENSIONES, impone concluir que, por virtud de los artículos 24, 53 y 57 de la Ley 100 de 1993, así como del parágrafo 3° del art. 5 de la Ley 1066 de 2006 y el parágrafo 1° del art. 178 de la Ley 1607 de 2012, COLPENSIONES, como administradora del régimen de prima media, perteneciente al Sistema General de Pensiones y en ejercicio de la función fiscalizadora otorgada por la ley, se encontraba facultada para adelantar, como lo hizo, la actuación administrativa en contra de la sociedad NORIEGA CAMPIÑO Y CIA por mora en el pago de aportes pensionales (periodos 2003/12 a 2015/01), actuación dentro de la que se originó la expedición de los actos acusados, a través 2 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A-Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS-veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020)-Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01393-01(1133-18)- Actor: MARGARITA MARÍA RESTREPO GAVIRIA-Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 68679333300320210015701 de los cuales COLPENSIONES liquidó la deuda por concepto de aportes ante el incumplimiento del deber de la sociedad NORIEGA CAMPIÑO Y CIA, como empleador, de efectuar el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, habiéndose constituido previamente en mora.

Ahora bien, alega el apelante que, tratándose de una contribución parafiscal de la protección social y siendo la planilla integrada de liquidación de aportes – pila, una autoliquidación tributaria, se producen todos los efectos jurídicos de una declaración tributaria, cambiando la naturaleza de conformación del título ejecutivo y por tanto la competencia para adelantar el respectivo proceso de fiscalización, siendo esta de cargo de la UGPP conforme el artículo 2.12.1.3 que prevé reglas en torno al control a la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social por parte de las administradoras del Sistema de la Protección Social, en relación con la exactitud y consistencia de la información contenida en las declaraciones de autoliquidación de aportes de las contribuciones que estas entidades administran.

Sobre el particular se advierte que, el trámite adelantado por COLPENSIONES que originó los actos acusados, no correspondió a uno de modificación oficial de las liquidaciones privadas de aportes parafiscales ni pretendió corregir yerros en que eventualmente hubiese incurrido el declarante al autoliquidar sus obligaciones; se trató de un proceso de determinación y cobro del valor adeudado por mora, por aportes pensionales, mora en la que COLPENSIONES, conforme la facultad otorgada por el parágrafo 1° del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, constituyó al empleador NORIEGA CAMPIÑO Y CIA, por los periodos 2003/12 a 2015/01, mediante Requerimiento No. GNAR-AP-01314221 de fecha 13 de julio de 2020, sin que este presentara objeciones al respecto.

Aunado a lo anterior, ha de tenerse en cuenta que, como lo prevé el art. 2.12.1.1 Decreto 1068 de 2015 la «mora» es definida como “el incumplimiento que se genera cuando existiendo afiliación no se genera la autoliquidación acompañada del respectivo pago de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en los plazos establecidos en las disposiciones legales vigentes” -numeral 6- ¸ distinto de los casos de omisión -numerales 3 y 43- e inexactitud -numeral 54-, respecto de los cuales las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de 3 3.

Omisión en la afiliación: Es el incumplimiento de la obligación de afiliar o afiliarse a alguno o algunos de los subsistemas que integran el Sistema de la Protección Social y como consecuencia de ello, no haber declarado ni pagado las respectivas contribuciones parafiscales, cuando surja la obligación conforme con las disposiciones legales vigentes. 4.

Omisión en la vinculación: Es el no reporte de la novedad de ingreso a una administradora del Sistema de la Protección Social cuando surja la obligación conforme con las disposiciones legales vigentes y como consecuencia de ello no se efectúa el pago de los aportes a su cargo a alguno o algunos de los subsistemas que integran el Sistema de la Protección Social. 4 5.

Inexactitud: Es cuando se presenta un menor valor declarado y pagado en la autoliquidación de aportes frente a los aportes que efectivamente el aportante estaba obligado a declarar y pagar, según lo ordenado por la ley. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 68679333300320210015701 la Protección Social son competencia de la UGPP, supuestos estos que no corresponden al asumido por COLPENSIONES frente a la sociedad demandante con ocasión de la actuación administrativa adelantada –mora, cuyo cobro no fue asumido directamente y por acción preferente por la UGPP-.

Así las cosas, el vicio de nulidad por falta de competencia enrostrado a los actos acusados no está llamado a prosperar y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, pero bajo las razones aquí expuestas. 5. De las costas procesales De conformidad con el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 20235 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 20234 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”[1].

Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se 5 Ponencia del Consejero Dr. Juan Enrique Bedoya Escobar -Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 68679333300320210015701 prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.

Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: «( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )».

Fuera de texto. Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, y por no advertirse actuación temeraria o mala fe atribuirle a la parte demandante, a quien se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación, ni conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, así como tampoco falta de fundamentación legal del recurso interpuesto, la Sala se abstendrá de disponer condena en costas en segunda instancia a su cargo.

En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, bajo las consideraciones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia, conforme lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase la actuación al Juzgado de Origen.

CUARTO: Se informa a los sujetos procesales que deberán ingresar a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, los memoriales, peticiones y escritos del proceso judicial; siendo este el único canal habilitado para tal fin, so pena de tenerse por no presentados6.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No.07/2024 Firmado samai FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente 6 CIRCULAR PCSJC24-1 Fecha: 11 de enero de 2024 -Consejo Superior de la Judicatura Presidencia NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. 68679333300320210015701 Firmado samai Firmado samai IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado