TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-23-33-000-2018-00340-00 Demandante: Milena del Carmen Arrieta Escobar Demandado: Municipio de Sincelejo Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Homologación de cargos sector educativo.
No cumple presupuestos. La Sala procede a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de referencia. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda MILENA DEL CARMEN ARRIETA ESCOBAR, actuando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del MUNICIPIO DE SINCELEJO, con las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No.800.943.07.11.2017 a través del cual el Municipio de Sincelejo, resolvió negar la solicitud de homologación realizada por la actora en petición escrita del 20 de septiembre de 2017.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la parte demandada realizar la homologación del cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 32 que ocupa la demandante al cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 20 en el marco del estudio técnico N°2013ER27739 del 8 de marzo de 2013, el cual modificó la planta de personal del municipio demandado, en concordancia con el Decreto No.238 del 26 de abril de 2013, tal como sucedió con los señores: LUCIA DEL CARMEN PÉREZ MARTÍNEZ, EMIGDIO DE JESÚS HERNÁNDEZ SUAREZ, RUBY ESTHER VUELVAS PARRA, IRMINA DEL ROSARIO SOTO ROMERO, SARA EUGENIA MENDOZA TUIRAN, RAMIRO ENRIQUE VERGARA VARGAS, GUILLERMO DE JESÚS MENDOZA MACARENO Y ERLLY SOCORRO ANDRADE GARAVITO, a quienes se le homologaron sus cargos de auxiliares Administrativo a Profesionales Universitario.
Igualmente, se disponga en favor de la actora el pago del retroactivo o diferencia salarial y prestacional, derivado de la homologación del cargo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 de Auxiliar Administrativo Código 407, grado 32 que ocupa la demandante, al cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 20, en el marco del estudio técnico aludido.
De igual manera, solicitó que se aplique excepción de inconstitucionalidad frente a la cláusula 28 del Acuerdo de reestructuración de pasivos que celebró el 4 de abril de 2013, el MUNICIPIO DE SINCELEJO con sus respectivos acreedores en lo que corresponde al no reconocimiento y pago de los intereses moratorios, indexación, agencias en derecho y las costas del proceso.
Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: La actora fue vinculada el día 29 de julio de 2011 al Municipio de Sincelejo, mediante Decreto No.406, para desempeñar el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 32, Código OPEC 38189. La demandante se posesionó el 01 de julio de 2011.
Con la expedición de la Ley 715 de 2011, los entes territoriales debieron emprender proceso de acreditación para certificación en educación, a efectos de administrar y manejar los recursos del Sistema General de Participación – sector educativo. El Municipio de Sincelejo acreditó el cumplimiento de requisitos. Mediante Decreto No.090 de 16 de enero de 2012, la demandada nombró en propiedad a la actora en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 32, Código OPEC 38189, quien tomó posesión a través de Acta No.1891 del 23 de enero del mismo año. El 14 de enero de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución No.0045, en la que inscribió en el registro público de carrera administrativa a la actora.
El Municipio de Sincelejo realizó re-homologación por medio del Decreto No.238 de 26 de abril de 2013. En su artículo primero realizó las siguientes modificaciones: Cargos Código Grado actual Cargo homologado Código Grado homologado Profesional Especializado 222 21 Profesional Especializado 222 23 Profesional Universitario 219 20 Profesional Universitario 222 23 Profesional Universitario 219 18 Profesional Universitario 219 20 Técnico Administrativo 367 28 Técnico Administrativo 367 28 Auxiliar Administrativo 407 32 Auxiliar Administrativo 407 33 Auxiliar Administrativo 407 33 Auxiliar Administrativo 407 33 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 Secretario 440 15 Auxiliar Administrativo 407 33 Secretario Ejecutivo 425 15 Auxiliar Administrativo 407 33 Auxiliar de Servicios Generales 470 01 Auxiliar Administrativo 470 01 Celador 477 01 Celador 477 01 Conductor 480 01 Auxiliar Administrativo 407 33 El artículo 2° del decreto señalado, estableció la planta de cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura Municipal de Sincelejo, y de los Establecimientos Educativos, pagados con recursos del Sistema General de Participaciones, con los símiles de la planta de cargos a nivel central, según la homologación aprobada por el Ministerio de Educación Nacional: Cargo homologado Código Grado homologado Profesional Especializado 222 23 Profesional Universitario 219 20 Técnico Administrativo 367 28 Auxiliar Administrativo 407 33 Auxiliar de Servicios Generales 470 01 Celador 477 01 Con la expedición del Decreto 238 de 2013, la demandada re-homologó a cargos superiores al que ocupaba la demandante, el desempeñado por los señores: RAMIRO ENRIQUE VERGARA VARGAS, EMIGDIO DE JESÚS HERNÁNDEZ SUAREZ, LUCIA DEL CARMEN PÉREZ MARTÍNEZ, EMIGDIO DE JESÚS HERNÁNDEZ SUAREZ, RUBY ESTHER VUELVAS PARRA, IRMINA DEL ROSARIO SOTO ROMERO, SARA EUGENIA MENDOZA TUIRAN, GUILLERMO DE JESÚS MENDOZA MACARENO Y ERLLY SOCORRO ANDRADE GARAVITO.
Posteriormente, el Municipio de Sincelejo expidió Decreto No.239 de 29 de abril de 2013, incorporando al personal administrativo a una nueva denominación, código y grado, determinando una nueva asignación salarial, homologándole el cargo que venía ocupando la demandante; esto es, Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 32, al cargo Auxiliar Administrativo código 407, grado 33 En el año 2015, la demandada expidió el Decreto No.569, por el cual ajustó cargos administrativos de la planta de cargos homologada del sector educativo, favoreciendo a las mismas personas que les había hecho las homologaciones de sus cargos, en los decretos antes mencionados, dejando por fuera a la actora, quien posee los requisitos y méritos para ser promovida, esto es, profesional en contaduría pública y especialista en docencia-, equivalente al cargo de profesional universitario.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 La actora presentó petición el día 20 de septiembre de 2017, pretendiendo la homologación de su cargo y el pago de la diferencia salarial dejadas de percibir; solicitud que fue contestada de manera negativa mediante Oficio No.800.943.07.11.2017. Como normas violadas, se expuso que con el acto administrativo demandado, se infringieron, los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 58, 83, 125, 209, 125, artículos 27, 28, 33 de la Ley 734 de 2002, Ley 909 de 2004, Ley 270 de 1996, Ley 715 de 2001, Decreto 1569 de 1998, Ley 909 de 2004, y el Decreto 785 de 2005.
En el concepto de violación, se indicó que los servidores públicos vinculados a la función pública mediante modalidad de carrera deberán cumplir los requisitos establecidos por el legislador para tomar posesión del cargo requerido. Señaló en síntesis que, el ente demandado al momento de realizar las homologaciones de los cargos de la planta administrativa ocupados por otros funcionarios públicos vinculados a la Secretaría de Educación Municipal lo hizo de manera desproporcional y desigual con respecto la parte actora, transgrediendo los principios de la función pública, al no acatar lo dispuesto por el Decreto N° 1569 de 1998, la Ley 909 de 2004, y el Decreto N°785 de 2005. 1.2.
Trámite del proceso • Admisión de la demanda: 11 de octubre de 2019. • Notificación personal: 27 de septiembre de 2021. • Contestación de la demanda: 11 de noviembre de 2021. • Traslado de excepciones: 10 de octubre de 2022. • Auto fija fecha audiencia inicial: 06 de febrero de 2024. • Audiencia inicial y auto que ordena la presentación de alegatos por escrito: 19 de marzo de 2024. 1.3.
Contestación de la demanda El Municipio de Sincelejo manifestó que, el Oficio No.800.719.05.09.2017, se expidió con plena observancia de las formalidades legales y dentro del ámbito de sus competencias, sin desviación de las atribuciones y gozando de presunción de legalidad. Ello es así, por cuanto de conformidad con el estudio técnico adelantado en el caso de la señora Milena Arrieta Escobar, no tiene derecho a la homologación reclamada en tanto que, esta se encuentra desempeñando el cargo de Auxiliar Administrativo, ejerciendo las funciones propias de su cargo, no siendo dichas funciones de profesional universitario, sino, netamente asistencial.
Agrega, que no se dio un trato discriminatorio y desigual a la actora, respecto a sus compañeros, a quiénes les homologaron al cargo de Profesional Universitario, por cuanto sus condiciones aplicaron a la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 respectiva homologación (cumplimiento de requisitos legales, manual de funciones, y experiencia), lo que no se cumplió con la actora. 1.4.
Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte actora, reiteró los argumentos expuestos en la demanda, señalando que la homologación se realizó bajo criterios subjetivos, sin que mediara convocatoria pública a efectos que el funcionario que cumpliera con los requisitos del cargo a ofertar en la homologación, se inscribiera.
Agrega, que cumplía con los requisitos para ser homologada al cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 20, por cuanto ejerce dichas funciones sin ser retribuidas en salario. El Municipio de Sincelejo y el Ministerio Publico, no se pronunciaron.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia Este Tribunal es competente para decidir de fondo, según las disposiciones del artículo 152 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Acto administrativo demandado El acto administrativo cuyo control judicial se efectúa, es el contenido en el Oficio No.800.943.07.11.2017, a través del cual el municipio de Sincelejo, negó a la señora Milena del Carmen Arrieta Escobar solicitud de homologación del cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 32 al cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 20. 2.3.
Problema jurídico Para determinar si hay lugar a anular o no el acto administrativo demandado conforme a los cargos de nulidad alegados en la demanda, le corresponde a esta Sala analizar si, la demandante, tiene derecho a que el Municipio de Sincelejo, le reconozca y pague la diferencia salarial entre lo que devenga un Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 32, con el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 20, por considerar la demandante que reúne los requisitos exigidos y cumple las mismas funciones que dan lugar a homologar su cargo. 2.3.
Análisis del Tribunal y respuesta al caso concreto: El Tribunal sostendrá que no se reúnen los requisitos para disponer la homologación entre el cargo Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 32 ocupado por la demandante en la planta de cargos de la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo con el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 20, razón por la cual se negaran las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 2.3.1. Del Empleo público El empleo público en Colombia, tiene su génesis en la Constitución de 1886, que estableció de manera general, los mecanismos de acceso a los empleos, las calidades que debían tener, las condiciones de ascensos, jubilación y regímenes especiales, que dan derecho a pensión por parte del tesoro público.
Las autoridades administrativas, en cabeza del Presidente de la República, al igual que todos los funcionarios que tuvieran la facultad de nombrar y remover empleados administrativos, estaban sometidos a las disposiciones que expidiera el Congreso de la República, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito, antigüedad, jubilación, retiro o despido.
Así mismo, establecía, que no habría ningún empleo, que no tuviera funciones detalladas en la ley o reglamento. Por su parte, la Constitución Política de 1991, instituyó en su Capítulo II, artículo 122 – Función Pública- que: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” El empleo público, como fundamento básico de la estructura de la función pública, es entendido como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.1 En este mismo sentido, dentro de los elementos esenciales del empleo público, que resultan del texto de la Carta Política y la ley, están: (i) la clasificación y la nomenclatura, (ii) las funciones asignadas;
(iii) los requisitos exigidos para desempeñarlo; (iv) la autoridad con que se inviste al titular del mismo para cumplir las funciones del cargo; (v) la remuneración correspondiente, y (vi) su incorporación en una planta de personal.2 Respecto de los elementos del empleo público, la Corte Constitucional en Sentencia C-1174 de 2005, se pronunció de la siguiente manera: “Dentro de los elementos esenciales del empleo público, que resultan del texto de la Carta Política, están (i) la clasificación y la nomenclatura, (ii) las funciones asignadas;
(iii) los requisitos exigidos para desempeñarlo; (iv) la autoridad con que se inviste al titular del mismo para cumplir las funciones del cargo; (v) la remuneración correspondiente, y (vi) su incorporación en una planta de personal. La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos.
Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla 1 Artículo 19 de la Ley 909 de 2004. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-793 del 24 de septiembre de 2002. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad. Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.
La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás. El artículo 122 de la Carta prescribe que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento, y el 123 ibídem señala que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
Esto significa que cada empleo debe tener unas actividades claramente asignadas para ser desempeñadas por su titular conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Del artículo 125 C.P. también resulta que el empleo debe contener los requisitos mínimos que debe cumplir la persona con quien vaya a proveerse, es decir, las condiciones que debe reunir, tales como experiencia y educación. En ciertos eventos es directamente la Constitución la que señala los requisitos para determinados cargos, como ocurre con los de magistrados de las Cortes y del Consejo de Estado (art. 232) o de senador de la República (art. 172), y en otras oportunidades remite al legislador la fijación de los requisitos, como ocurre, por ejemplo, con los gobernadores (art. 303).
Lo pretendido con la fijación de los requisitos para los empleos es garantizar el cumplimiento de las funciones públicas y la consecución de los fines esenciales del Estado. Todo empleo público otorga autoridad a quien lo desempeña, que en realidad es una consecuencia del vínculo entre empleado y empleo. El artículo 122 C.P. señala que para proveer los empleos de carácter remunerado, se requiere que estén contemplados en la respectiva planta de personal y que se encuentren previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, pues todo empleo ha de tener asignada la remuneración que perciba su titular, es decir, la retribución por la prestación personal del servicio.” De igual forma, el Decreto 785 de 2005, en su artículo 15 establece: “Artículo 15.
Nomenclatura de empleos. A cada uno de los niveles señalados en el artículo 3º del presente decreto3, le corresponde una nomenclatura y clasificación específica de empleo. Para el manejo del sistema de nomenclatura y clasificación, cada empleo se identifica con un código de tres dígitos. El primero señala el nivel al cual pertenece el empleo y los dos restantes indican la denominación del cargo…”. 3 El Artículo 3º de dicho decreto establece: Niveles jerárquicos de los empleos.
Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 El artículo 13 de la norma en comento, desarrolla las llamadas competencias y requisitos, para desempeñar un cargo o empleo específico, estableciendo los siguientes criterios: “13.1.
Las competencias se determinarán con sujeción a los siguientes criterios, entre otros: 13.1.1 Estudios y experiencia. 13.1.2 Responsabilidad por personal a cargo. 13.1.3 Habilidades y las aptitudes laborales. 13.1.4 Responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones. 13.1.5 Iniciativa de innovación en la gestión. 13.2 Los requisitos de estudios y de experiencia se fijarán con sujeción a los siguientes mínimos y máximos de acuerdo a cada nivel: 13.2.3.
Nivel Profesional Para los empleos del orden Departamental, Distrital y Municipal: Mínimo: Título profesional. Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia…”. De lo anterior se tiene, que a cada uno de los niveles en que se clasifican los diferentes empleos corresponde una nomenclatura específica, equivalente a las distintas denominaciones de empleos y en cada nivel, se establecen grados y para cada grado, una asignación básica.
Por lo tanto, la asignación mensual correspondiente a cada empleo, está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecido en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. 2.3.2. Derecho a la igualdad - nivelación salarial El derecho fundamental a la igualdad, se predica como uno de los pilares de todo Estado organizado de donde se adquiere por parte de este, la obligación tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos, consagrado en nuestro ordenamiento constitucional a través del artículo 13 superior señalando que, “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.
La igualdad, por ende es un derecho fundamental de orden constitucional, propio del Estado Social de Derecho, que tiene como finalidad garantizar que todas las personas sean iguales ante la Ley4. Pero este trato igualitario que pregona la Constitución, solo es exigible en igualdad de condiciones, es decir, solo es viable la “igualdad entre iguales”.
Lo anterior, permite concluir que, este derecho solo es vulnerado cuando se presenta un trato que es irrazonable y objetivamente discriminatorio frente a idénticas situaciones. 4 Inciso 1º del artículo 13 de la Constitución Nacional Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 En Sentencia C-022 de 23 de enero de 1996, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, dijo la Corte Constitucional: “El punto de partida del análisis del derecho a la igualdad es la fórmula clásica, de inspiración aristotélica, según la cual “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”, Aristóteles, Política III 9 (1280ª): “por ejemplo, parece que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales”.
(Negrilla fuera de texto). Siendo ello así, ha de entenderse que: “Para que se dé la violación del derecho fundamental a la igualdad, debe existir una discriminación entre iguales, frente a situaciones fácticas idénticas, sin que pueda predicarse la vulneración del aludido derecho, por el solo hecho de querer obtener prerrogativas que le fueron concedidas a sujetos que no se encuentran en las mismas condiciones, ya sean profesionales, académicas o de cualquier otro tipo, y a los cuales se les haya exigido ciertos requisitos, sin los cuales no sería posible obtenerlas”5.
Ahora bien, al predicar sobre la nivelación salarial el Consejo de Estado ha hecho énfasis en reiterar que:6 “Quien pretenda la nivelación salarial atendiendo a que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar la identidad de funciones pues sólo la diferencia real en las funciones que la entidad demande o exija del funcionario fundamenta la diferencia salarial.
Por eso en los manuales de funciones se consagran, de acuerdo con las necesidades específicas de la entidad, los deberes de carácter legal que tiene cada funcionario en el cumplimiento del objeto de la entidad a la que presta sus servicios. El manual de funciones debe contener de manera expresa y específica, el aporte que el empleado debe realizar para el cumplimiento de tal objetivo, siendo este el parámetro que define concretamente las funciones que el empleado debe realizar.
Por ello, no puede existir empleo público que carezca de funciones específicas y tampoco puede la administración exigir el cumplimiento de funciones diferentes a las señaladas en las normas reglamentarias de carácter funcional”. De igual forma, en sentencia del 29 de abril de 2004 el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección “A”, C.P. Ana Margarita Olaya Herrera, Radicado No: 25000-23-25-000-1999-6078-01(2006-03), precisó “(…) Para orientar el debate de acuerdo con la impugnación planteada por el demandante, quien pretende la nivelación salarial atendiendo a que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con un mayor salario, es pertinente manifestar que en igualdad de otras condiciones, una diferencia salarial solo encuentra justificación cuando existe una diferencia real en las funciones que la entidad demande o exija del funcionario.
Dicha situación debe examinarse teniendo en cuenta los siguientes parámetros: 5 Corte Constitucional – Sentencia T-011/99 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 15 de febrero de 2007. Consejero Ponente: Jaime Moreno García. Radicación: 2500023250002001-011487-01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 La asignación básica mensual señalada en las normas se define en observancia tanto de las funciones y responsabilidades del empleo como de los requisitos exigidos para su ejercicio según las variables denominación, clase y grado.
Las normas señalan como variables de clasificación los siguientes: el nivel, que se divide en directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, auxiliar y operativo y que lo determina la responsabilidad, los requisitos exigidos para su desempeño y la naturaleza especial de su funciones; la denominación, que es la identificación del cargo por los deberes, atribuciones y responsabilidades; y el grado, que indica la asignación básica mensual del empleado dentro de la escala salarial progresiva según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones.
Para el cumplimiento de las funciones que la constitución y la ley ordenan, las entidades del Estado adoptan plantas de personal con el número preciso de cargos en los niveles y con los grados requeridos para el eficiente desarrollo de sus actividades de acuerdo con la planificación estratégica de su desarrollo. Por tal virtud, en los manuales de funciones se consignan de acuerdo con las necesidades específicas de la entidad, los deberes de carácter legal que tiene cada funcionario en el cumplimiento del objeto de la entidad a la que presta sus servicios.
El manual de funciones contiene entonces de forma expresa y específica, el aporte que el empleado debe realizar para el cumplimiento del objeto de la entidad y en este orden, es el parámetro que define específicamente, la función que acepta realizar un funcionario en el momento de someterse a las normas que lo regulan al tomar posesión de su cargo.
Por lo anterior, así como no puede existir empleo público que carezca de funciones específicas, tampoco puede la administración EXIGIR el cumplimiento de funciones diferentes a las señaladas en las normas reglamentarias de carácter funcional porque a diferencia del trabajador oficial, -que celebra un acuerdo con la administración-, el empleado público se somete a una condición laboral reglada en las normas” En consecuencia, tomando lo expuesto previamente por el Consejo de Estado, para que sea viable entre uno y otro empleo de la planta de personal de una entidad la “nivelación salarial”, es necesario que quien lo pretenda, demuestre que los empleos posean idénticas condiciones, en cuanto a la nomenclatura, nivel, código, grado, responsabilidades, naturaleza de las funciones y las calidades exigidas para el cargo.
Asimismo, se debe considerar como lo ha expuesto en sede de tutela, el CONSEJO DE ESTADO, que: “De esta manera, la formulación de esta estructura organizacional de los empleos públicos supone que de manera previa se han adelantado estudios respecto de las escalas a fijar, las funciones asignadas a cada cargo, las responsabilidades asumidas y las calidades a acreditar por los interesados en su desempeño, elementos que necesariamente repercuten en la fijación y asignación del salario.
Bajo estas consideraciones, resulta de forzosa observancia que en caso de que una planta de personal existan cargos con funciones similares remunerados de forma diferente, ello se justifique en razones objetivas como las señaladas en el artículo 2° de la referida Ley 4 de 1992; v. gr. el grado de responsabilidad que deba asumir el que se vincule a cada uno de ellos, entre otras circunstancias”7 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 2.3.3.
Del proceso de homologación de cargos en el sector educativo por razón de la descentralización o desnacionalización de la educación nacional. El proceso de homologación de cargos por parte de las entidades territoriales en un clara consecuencia del proceso de descentralización del servicio educativo ley 60 de 1993, ley 715 de 20018 que implicó la recepción por parte de los ente territoriales certificados de las plantas de personal nacional y departamental.
Actuación administrativa que conlleva una comparación o equiparación en lo relacionado con la clasificación, funciones, requisitos, responsabilidades y remuneración, etc. de los empleos, incorporan en iguales o equivalentes condiciones el personal administrativo que reciban en virtud de la certificación. Todo lo anterior, con el fin de evitar distinciones y tratos disimiles injustificados entre un funcionario pagos con recursos propios del municipio y los otros incorporado por el Sistema General de Participaciones teniendo en cuenta la transferencia de recursos de la nación al municipio o departamento.
Al respecto, el Consejo de Estado, indicó9: “De acuerdo con lo establecido los artículos 15 de la Ley 60 de 1993 y 34 de la Ley 715 de 2001, el personal adscrito a las plantas de personal del servicio educativo del orden nacional debía ser recibido o incorporado en las plantas existentes o que se crearan para el efecto en las entidades territoriales (departamentos, municipios o distritos), en virtud de la descentralización de la educación. Se produce así un traslado de los servidores de la educación, los cuales dejaban de pertenecer a la planta de personal de la Nación y pasaban a incorporarse a las plantas de personal de las entidades territoriales. 8 “Artículo 34.
Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad ( )”.
“Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.
Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo”. 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL.
Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS. Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00109-00(2301). Actor: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. Asimismo: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00825- 01(5781-18). Actor: NANCY JUDITH PANZA FIGUEROA. Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 Este proceso se debía hacer de forma conjunta entre la Nación y los Departamentos, Distritos o Municipios, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la ley, tal como dispuso la Ley 715 de 2001.
(…) Sin embargo, en la medida en que las condiciones laborales no eran las mismas en la Nación y en las entidades territoriales, se evidenció que podían darse dos circunstancias: a) Que el personal se pudiera incorporar horizontalmente de la Nación al departamento o municipio en cargos iguales o equivalentes, esto es, con la misma nomenclatura, clasificación, funciones, requisitos, responsabilidades y remuneración, “caso en el cual la asunción de los costos no ofrece complicación alguna, como quiera que los mismos corrían en principio con cargo al situado fiscal y, posteriormente, al Sistema General de Participaciones”. b) Que la incorporación implicara una necesidad de homologación y nivelación salarial, en la medida que el cargo al que se incorporaba al funcionario proveniente de la Nación tuviera una remuneración mayor en la respectiva entidad territorial” En el año 2004, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado10 en referencia al proceso de descentralización educativa, derivado de la aplicación de los artículos 34 y 38 de la ley 715 de 2001, conceptuó que: «¿Deben las entidades territoriales, en virtud del principio de igualdad, proceder a homologar al personal administrativo que recibieron o reciban en virtud de la descentralización del servicio educativo?». «Como corolario de lo anterior y para dar respuesta a la primera pregunta, considera la Sala que como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían y deben recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos.
Resalta la Sala que, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, para fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos (C.P. arts. 287, 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7), el Constituyente atribuyó al Congreso en relación con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de este orden (arts. 150-5, 150-19.e y 287 ibídem), entre otras facultades, la de determinarles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades pueden ejercer sus competencias según sea su realidad fiscal.
Así, lo que persiguen la Carta y la ley marco es, de una parte, racionalizar el régimen salarial de las entidades territoriales, siempre en búsqueda de la eficiencia, de modo que sin llegar a la unificación del mismo, no exista desbordamiento en el desarrollo de las funciones a ellas atribuidas, las que como se percibe no son discrecionales y, de otra, contribuir al equilibrio de los salarios entre los servidores nacionales y los territoriales, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 12 de la ley 4a de 1992: "El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con careos similares en el orden nacional" 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL.
Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 Con la descentralización del sector educativo, se produce entonces, un traslado de los servidores de la educación, los cuales dejaban de pertenecer a la planta de personal de la Nación y pasaban a incorporarse a las entidades territoriales.
Por ello, las administraciones municipales y departamentales, al momento de realizar un proceso de homologación en su planta de personal del sector administrativo docente, debe tener en cuentan unos parámetros establecidos para llevar a cabo su proceso de restructuración de personal, para ello, el Ministerio de Educación expidió la Directiva Ministerial 10 de 200511 y la “Guía para la homologación de cargos administrativos en las entidades territoriales (2006)”, documentos en los cuales se definió la homologación como “un procedimiento, que mediante la comparación de funciones y requisitos de un empleo existente en determinada planta de personal, procura encontrar un equivalente a éste en la planta de personal receptora de ese empleo como resultado del proceso de descentralización del servicio educativo.” En ese contexto, el proceso de homologación debe estar sustentado en un estudio técnico que diera cuenta de la necesidad, los parámetros utilizados y la corrección de la homologación. El Consejo de Estado al referirse al estudio técnico y su importancia, indicó12: “1.
Elaboración de un estudio técnico La homologación y nivelación salarial del personal administrativo debe basarse en un estudio técnico cuyo producto es una tabla de homologación de las plantas de cargos con las nivelaciones salariales que de ella se desprendan – en los casos en que el salario del cargo origen sea inferior a aquel del cargo destino-.
Dicho estudio debe contener específicamente lo siguiente: 1.1 Un análisis comparativo y detallado, cargo por cargo, de la planta de personal administrativo transferida, con la planta de personal administrativo de la entidad territorial receptora, en el año que se produjo la incorporación y en los años posteriores para determinar la existencia o no de diferencias, por razón de denominación, código y grado, y su incidencia en la asignación salarial.
Como resultado de este estudio debe elaborarse una tabla de homologación de planta de cargos. Dicha tabla incluirá la clasificación (código y grado), funciones, requisitos y asignación salarial para todos los cargos que incluyan las dos plantas de personal, indicando claramente el cargo homologado. 1.2 La identificación de las diferencias salariales y prestacionales que persisten actualmente por no haber adelantado el proceso de homologación y nivelación salarial con la identificación por cargo, de la asignación básica y demás costos inherentes a la nómina, debidamente desagregado.” La importancia de este estudio técnico ha sido puesta de presente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en relación con el mismo ha señalado lo siguiente: “Es así como, los artículos 34 y 38 de la Ley 715, establecieron expresamente el procedimiento a seguir para incorporar las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, antes Situado Fiscal, el cual se debía llevar a cabo a más tardar el 21 de diciembre de 2003, para ello, previo estudio técnico se tenían que fijar las plantas de personal 11 En esta directiva, el Ministerio de Educación Nacional realiza un actividad de acompañamiento a las entidades territoriales que habían adelantado su proceso de certificación en educación, señaló las directrices para llevar a cabo la homologación de cargos y la nivelación salarial del personal administrativo, determinando los criterios y pasos para tener en cuenta en dicho proceso. 12 Nota 11.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 docente, directivo docente y administrativos de los planteles educativos, y luego proceder a la provisión de dichos cargos en la plantas de personal adoptadas por las entidades territoriales para la prestación del servicio educativo, incorporándolos a las mismas. Obsérvese como, la municipalización de la educación igualmente se cumplió mediante un proceso de incorporación y homologación de cargos, que para el caso del personal administrativo del servicio educativo, generó costos derivados del estudio técnico que involucraba el grado de remuneración que correspondía a las funciones que debían cumplir, los requisitos exigidos para el cargo conforme a las necesidades del servicio, y a los elementos estructurales del empleo, amparados en criterios de igualdad y equivalencia, frente al personal que laboraba en las plantas de las entidades municipales.”13 (Se resalta) De este modo, la incorporación del personal administrativo de la educación a las plantas territoriales debió basarse en situaciones objetivas y verificables a partir de las cuales se pudiera determinar la corrección de ese procedimiento (tanto normativa como técnica) y las eventuales necesidades de homologación y nivelación salarial.
Cabe aclarar en todo caso, que el estudio técnico no era suficientemente por sí mismo para generar la incorporación y la homologación de los funcionarios trasladados a las plantas territoriales, pues era necesario que cada entidad territorial expidiera: (i) un acto administrativo general de incorporación y, en los casos en que fuera necesario, de homologación y nivelación salarial; y (ii) los actos administrativos de carácter particular y concreto que definieran una a una la situación de cada persona, especificara el cargo al cual era homologado cada funcionario y determinara “la nivelación salarial respectiva -si a ella hay lugar según el estudio técnico-”.14 De este modo, es importante tener en cuenta que el estudio técnico reviste importancia, no como acto administrativo definitivo (como pareciera entenderlo el organismo consultante), sino como antecedente y elemento esencial de la motivación de los actos administrativos tanto generales como particulares que debieron expedir las entidades territoriales para hacer la incorporación y, si era del caso, la nivelación salarial de los funcionarios administrativos de la educación recibidos de la Nación. En este sentido, frente al escenario de estudios técnicos deficientes (pregunta 1 de la consulta), lo que se afectaría no es la “legalidad” de dichos estudios, sino la de los actos administrativos que se expidieron con base en ellos. 3.
Solución del caso y respuesta al problema jurídico. La controversia gira en torno a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No.800.943.07.11.2017 a través del cual el Municipio de Sincelejo, resolvió negar la solicitud de homologación de cargo y nivelación salarial presentada por MILENA DEL CARMEN ARRIETA ESCOBAR, el 20 de septiembre de 2017.
Para tal efecto, se recaudó el siguiente material probatorio en copia: • Diploma conferido por la Fundación Universitaria los Libertadores a la señora Milena del Carmen Arrieta Escobar, como Contadora Publica con fecha 14 de marzo de 2008. • Decreto No.0412 de 26 de septiembre de 2008, por medio del cual el Municipio de Sincelejo, asigna la correspondiente denominación, 13 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 22 de julio de 2014, expediente 2012-0127. 14 Directiva Presidencial 10 de 2005. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 código, grado y asignación mensual determinado en la planta de cargos homologados al personal administrativo del sector Educativo, financiados con recursos del Sistema General de Particiones en el Municipio de Sincelejo. • Diploma expido por la Corporación Universitaria del Caribe CECAR, mediante el cual le confieren el título de Especialista en Docencia a la demandante, con fecha 28 de mayo de 2010. • Decreto No. 406 de 29 de junio de 2011, expedido por el Municipio de Sincelejo. • Acta de posesión de 01 de julio de 2011, de la actora al cargo de Auxiliar Administrativo. • Oficio No.0201-10.02-106-01-2012 con fecha de recibido 24 de enero de 2012, por el cual el Municipio de Sincelejo, le comunica a la actora nombramiento en propiedad. • Decreto No.090 de 16 de enero de 2012, por el cual el Municipio de Sincelejo nombra en propiedad a la actora, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 32.
Acta de posesión de fecha 23 de enero de 2012. • Decreto No.238 de 2013 de 26 de abril de 2013, por medio del cual el Municipio de Sincelejo, modifica y establece la planta de cargos de la Secretaría de Educación, financiada con recursos del Sistema General de Participaciones, por la homologación autorizada por el Ministerio Nacional. • Decreto No.239 de 2013 de 29 de abril de 2013, por medio del cual se incorpora al personal administrativo según la denominación, código, grado, determinando la asignación salarial, en la planta de cargos homologadas del sector educativo, financiados con recursos del Sistema General de Participación en el Municipio de Sincelejo. • Oficio No.2013ER27739 - Proceso de homologación planta administrativa recursos SGP, suscrito el 21 de marzo de 2013 por la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional. • Oficio No.2013ER89838 – Proceso de homologación planta administrativa recursos SGP, suscrito el 15 de agosto de 2013 por la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional. • Acta de posesión al cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 33, de la actora, de fecha 02 de mayo de 2013. • Decreto No.569 de 2015, por medio del cual, la demandada justa cargos administrativos de la planta de cargos homologada del sector educativo financiados con recursos del Sistema General de Participaciones en el Municipio de Sincelejo. • Certificación emitida por la Coordinación Grupo de Registro Público de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de marzo de 2016. • Certificados de tiempo de servicios y salarios que ha devengado la actora, de fecha 17 de mayo de 2017, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. • Certificación suscrita por la Institución Educativa San José de Sincelejo, correspondiente a las funciones desempeñadas por la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 señora Milena del Carmen Arrieta Escobar, de fecha 02 de agosto de 2016. • Derecho de petición de fecha 20 de septiembre de 2017, por el cual, la actora solicitó homologación del cargo de Auxiliar Administrativo 407, Grado 32 al cargo de Profesional Universitario Código 2019, Grado 20. • Oficio No.800.943.07.11.2017, expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo, por el cual da respuesta de manera desfavorable a la a petición presentada por la actora.
Teniendo en cuenta, lo anterior, en el presente caso, se encuentra acreditado que la actora cursó y aprobó los estudios correspondientes al título profesional de Contadora Pública (14 de marzo de 2008), y especialización en docencia (28 de mayo de 2010). Mediante Decreto No.0411 de 26 de septiembre de 2008, el Municipio de Sincelejo, homologó y niveló salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y de los Establecimientos Educativos del Municipio de Sincelejo, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones.
Lo anterior, previo al Estudio Técnico de Homologación, aprobado por el Ministerio de Educación Nacional a través del Oficio No.2008EE49530. Seguidamente, se expidió el Decreto No. 0412 en la misma fecha señalada, por el cual, se asignó la correspondiente denominación, código, grado y asignación mensual determinado en la planta de cargos homologada, al personal administrativo del sector educativo.
La actora fue nombrada mediante Decreto No.406 de 29 de junio de 2011, para ocupar el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 32, adscrito a la Secretaría de Educación y Cultura Municipal de Sincelejo, con asignación salarial determinada por el Decreto No.244 de 06 de abril de 2011. Posteriormente, mediante Decreto No.090 de 16 de enero de 2012, fue nombrada en propiedad para ocupar el cargo Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 32, Código OPEC No.38189 adscrito a la Secretaría de Educación y Cultura Municipal.
Se posesionó mediante Acta de fecha 23 de enero del mismo año. El 26 de abril de 2013, el Municipio de Sincelejo, expidió Decreto No.238, modificando la planta de cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura, y de los establecimientos educativos, pagada con recursos del Sistema General de Participaciones con los símiles de la planta de cargos a nivel central, previo al Estudio Técnico de Homologación, aprobado por el Ministerio de Educación Nacional a través del Oficio No.2013ER27739: Cargos Código Grado actual Cargo homologado Código Grado homologado Profesional 222 21 Profesional 222 23 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 Especializado Especializado Profesional Universitario 219 20 Profesional Universitario 222 23 Profesional Universitario 219 18 Profesional Universitario 219 20 Técnico Administrativo 367 28 Técnico Administrativo 367 28 Auxiliar Administrativo 407 32 Auxiliar Administrativo 407 33 Auxiliar Administrativo 407 33 Auxiliar Administrativo 407 33 Secretario 440 15 Auxiliar Administrativo 407 33 Secretario Ejecutivo 425 15 Auxiliar Administrativo 407 33 Auxiliar de Servicios Generales 470 01 Auxiliar Administrativo 470 01 Celador 477 01 Celador 477 01 Conductor 480 01 Auxiliar Administrativo 407 33 Así mismo, estableció la planta de cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura del ente territorial en mención, y de los establecimientos educativos: Cargo homologado Código Grado homologado Profesional Especializado 222 23 Profesional Universitario 219 20 Técnico Administrativo 367 28 Auxiliar Administrativo 407 33 Auxiliar de Servicios Generales 470 01 Celador 477 01 El 02 de mayo de 2013, la actora tomó posesión del cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 33, con un salario básico de $2.000.632 de la planta de empleados del Municipio de Sincelejo – SGP, adscrita a la Secretaría de Educación – Establecimiento Educativo, cargo que fue incorporado por Decreto No.239 de 29 de abril de 2013.
El 15 de agosto de 2013, el Ministerio de Educación – Dirección de fortalecimiento a la Gestión Territorial, emite concepto técnico No.2013ER898338 al Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación, respecto a la inclusión de personal en el ejercicio de modificación de estudio técnico de homologación y nivelación salarial, indicando que ello corresponde a la entidad territorial, respetando los parámetros del proceso aprobado por el Ministerio.
Posteriormente, en el año 2015 mediante Decreto No.569, el Municipio de Sincelejo, ajustó cargos administrativos de la planta de cargos homologada del sector educativo, financiado con recursos del Sistema General de Participaciones en el Municipio de Sincelejo, dejando por fuera del ascenso a la señora Milena del Carmen Arrieta Escobar, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 Apellidos y nombres Cargo Código Grado Pérez Martínez Lucía del Carmen Profesional Universitario 219 20 Hernández Suárez Emigdio de Jesús Profesional Universitario 219 20 Buelvas Parra Ruby Esther Profesional Universitario 219 20 Soto Romero Irmina del Rosario Profesional Universitario 219 20 Mendoza Tuirán Sara Eugenia Profesional Universitario 219 20 Vergara Vargas Ramiro Enrique Profesional Universitario 219 20 Mendoza Macarena Guillermo de Jesús Profesional Universitario 219 20 Andrade Garavito Erlly Socorro Profesional Universitario 219 20 En este decreto, se indicó que los citados empleados cumplían funciones de profesionales según certificación firmada por respectivos rectores de los establecimiento educativos, y avalada por el Secretario de Educación Municipal.
Además que, al revisarse su hoja de vida, su vinculación inicial o primaria era como profesionales. El Ministerio de Educación avaló la situación administrativa, considerando las funciones desempeñadas. La Coordinación Grupo de Registro Público de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el 30 de marzo de 2016, certificó que la demandante se encontraba inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 32, siendo nombrada mediante Resolución No.45 de 14 de enero de 2016.
El 02 de agosto de 2016, la Institución Educativa San José, certificó que la actora se vinculó en la institución desde el 01 de julio de 2011, en el área administrativa y financiera, ocupando el cargo de Tesorero (a)/Pagador (a), Código 407, Grado 32, desarrollando actividades contables y financieras. Verificado el expediente, se observa Oficio No.2013ER27739 de 21 de marzo de 2013, por medio del cual, el Ministerio de Educación analiza 136 certificaciones de nombramiento y funciones individualizadas, por las cuales la entidad demandada, solicitó la modificación del grado de la escala salarial, y propuso la homologación y nivelación salarial de varios funcionarios.
Seguidamente el 15 de agosto del mismo año, por medio de Oficio No.2013ER89838, éste Ministerio estudió certificaciones sobre el cargo ocupado y las funciones desempeñadas por cinco personas, que a criterio de la entidad accionada, debían en su momento, ser incluidas en el ejercicio de modificación del estudio técnico de homologación y nivelación salarial.
El Ministerio de Educación consideró realizar el seguimiento respectivo a la modificación del personal y la correspondencia entre el cargo a homologar y el grado salarial al cual sería nivelado, haciendo énfasis en que: “la ubicación de los funcionarios beneficiarios del proceso de la homologación y nivelación salarial, verificando las funciones efectivamente desempeñadas y respetando las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 denominaciones de los cargos (nomenclatura y código), así como los grados salariales aprobados corresponde exclusivamente a la Secretaría de Educación Municipal, como lo señala el concepto técnico de aprobación de la homologación y nivelación salarial del Departamento”.
La actora considera que su cargo (Auxiliar Administrativo Código 407, grado 32) debió ser incluido en la homologación realizada por el municipio de Sincelejo al cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 20, petición que fue negada en el acto administrativo traído a control judicial15. Visto lo anterior, la Sala encuentra que lo pretendido por la actora no es posible, porque de la certificación de funciones ejercidas16 por la demandante y allegada al expediente, se puede determinar que éstas corresponden al área administrativa y financiera, en el cargo de tesorera o pagadora, desempeñadas en la Institución Educativa San José de Sincelejo, las cuales no guardan relación con las funciones requeridas para el nivel profesional (Profesional Universitario Código, 219, Grado 20) y la experiencia relacionada, que para el caso se requiere, como se pasa a exponer más adelante.
Se retoma lo expuesto por el Consejo de Estado, en cuanto a que, el proceso de descentralización del sector educativo o desmonte de la nacionalización de la educación, implicó el ajuste de las plantas del personal administrativo que prestaban sus servicios en las instituciones educativas adscritas a la Nación, los cuales, debían ser incorporados a las plantas departamentales y distritales, previa homologación de cargos, no solo en el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado «que podían diferir», sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio17.
El Decreto el Decreto 785 de 2005 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”, en su artículo 3, sobre niveles jerárquicos de los empleos dispone textualmente: “ARTÍCULO 3º.
Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos 15 Oficio No.800.943.07.11.2017. 16 Información sustraída de la certificación suscrita por la Institución Educativa San José, Págs. 82-83 archivo 01 demanda. 17 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00866-01(4160-19). Actor: MARÍA ELENA BOLÍVAR DOMINGUEZ. Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00564-01(4339-18). Actor: JESÚS MARÍA MEDINA FLÓREZ. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, DEPARTAMENTO DE RISARALDA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.
Y en el artículo 4 al referirse a la naturaleza general de las funciones y en especial a las de nivel profesional, dispone: “4.3. Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales”.
Siendo así, las funciones generales que cumplía la actora no encuadran dentro de las que por mandato general corresponden a los empleos agrupados jerárquicamente en el nivel profesional, sino a las que se ejecutan o cumplen en los empleos del nivel asistencial, el cual es definido en el artículo 4 del decreto 785 de 2005, así: “4.5.
Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución”. Ahora bien, frente a los señores LUCIA DEL CARMEN PÉREZ MARTÍNEZ, EMIGDIO DE JESÚS HERNÁNDEZ SUAREZ, RUBY ESTHER VUELVAS PARRA, IRMINA DEL ROSARIO SOTO ROMERO, SARA EUGENIA MENDOZA TUIRAN, RAMIRO ENRIQUE VERGARA VARGAS, GUILLERMO DE JESÚS MENDOZA MACARENO Y ERLLY SOCORRO ANDRADE GARAVITO, personal que mediante Decreto No.569 de 2015, fue homologado al cargo de Profesional Universitario, no se puede predicar discriminación, comoquiera que la aquí actora no prueba el derecho a ser homologada al cargo de Profesional Universitario, carga probatoria que en virtud de la regla de conducta estatuida en el artículo 167 del CGP le incumbía; amen que en el supuesto caso de que los referidos empleados no cumplieran con los requisitos para ser homologados, dicha razón no se puede tomar como fundamento para disponer que se le nivele salarialmente a la demandante, comoquiera que el error común no genera derecho.
En suma, este Tribunal encuentra que no se vulneró el derecho a la igualdad de la actora, puesto que no se configura acto de discriminación salarial, en tanto, existen razones objetivas y comprobadas que justifican la decisión administrativa de no homologar su cargo de Auxiliar Administrativo al cargo de Profesional Universitario, como previamente quedó demarcado, por lo que se negarán las pretensiones de la demanda. 4.
La condena en costas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 En virtud de lo dispuesto en el artículo 4718 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala estima que al no existir infundabilidad manifiesta de la demanda, no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, aunado a que no se advierte su causación. 2.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DENEGAR las súplicas de la demanda, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme este fallo, CANCELAR su radicación. ARCHIVAR el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS 18 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00340 00 VIVIANA MARCEDES LÓPEZ RAMOS