TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-33-33-002-2024-00247-01 Accionante Adolfo Marcial Cueto De La Cruz Accionadas Comisión Nacional del Servicio Civil y Dirección de Impuesto Aduanas Nacionales Tema Vulneración al debido proceso, igualdad, acceso a car públicos por concurso de méritos en armonía con los principios transparencia y confianza legítima.
Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1. La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar1 resuelve la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la Sentencia de 17 de septiembre de 20242, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1.
Posición de la parte demandante; 3.2. Partes Coadyuvantes 3.3. Posición de la parte accionada y vinculada; 3.4. Sentencia de primera instancia; y, 3.5. Impugnación y trámite de segunda instancia 3.1. Posición de la parte demandante 2. El señor Adolfo Marcial Cueto De La Cruz, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, DIAN) y la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante, CNSC) con el propósito se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a cargos públicos por concurso de méritos en armonía con los principios de transparencia y confianza legítima.
Para tales efectos solicitó3: “TUTELAR mis derechos fundamentales al trabajo, acceso a cargos públicos a través del mérito, debido proceso, así como los principios de legalidad y confianza legítima y cualquier otro que el señor juez considere se encuentra vulnerado. ORDENAR a la DIAN y a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL. Realizar el cambio de ubicación geográfica de la OPEC 198479 con Denominación: GESTOR I, Código 301, Grado 1, del proceso de selección DIAN 2022 – MODALIDAD INGRESO, a las establecidas en el acuerdo que abrió la convocatoria, es decir, Armenia (2), Barranquilla (21), Bogotá (82), Bucaramanga (4), Buenaventura (9), Cali (25), Cartagena de Indias (38), Cali (25), Cúcuta (9).
ORDENA R a la DIAN y a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, que en el aplicativo SIMO - Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad - sean actualizadas las plazas, con las vacantes en las doscientas veinte nueve (229) ubicaciones geográficas inicialmente ofertadas, para el cargo identificado como GESTOR I, Código 301, Grado 1, identificado con el Código OPEC No. 198479. 1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Archivo digital, “32-2024-00247SentenciaTutela-DeclaraImprocedente” 3 Archivo digital, “01DEMANDA” Folio 51 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Impugnación – Tutela Radicado 13001-33-33-002-2024-00247-01 Accionante Adolfo Marcial Cueto de la Cruz Accionadas Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Comisión Nacional del Servicio Civil Decisión Revoca decisión de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 ORDENAR a la DIAN y a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL que la audiencia de escogencia de plazas se realice con las doscientas veinte nueve (229) ubicaciones geográficas inicialmente ofertadas, para el cargo identificado como GESTOR I, Código 301, Grado 1, identificado con el Código OPEC No. 198479”. 3.
La parte accionante narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes4: 4. (1) Se inscribió en el proceso de selección DIAN 2022 para el cargo GESTOR I identificado con el código OPEC 198479, el cargo contaba con 229 vacantes de las cuales había 38 plazas ofertadas en la ciudad de Cartagena de Indias. Ocupando la treceava posición meritoria como lo ratifica la resolución 14162 de 31 de julio de 2024. 5.
(2) Destacó que seleccionar una OPEC en su ciudad de Cartagena, fue su principal motivación para esforzarse porque su cónyuge es paciente oncológica y además es el sustento económico de su familia; sin embargo, el 13 de febrero de 2024, después de haber surtido todas las etapas de pruebas escritas, psicológicas y exámenes médicos; la CNSC a través de un aviso informativo comunicó el cambio de ubicación geográfica de los empleos pertenecientes al proceso de selección DIAN 2022, resultando solo: Bogotá, Buenaventura, Santa Marta, Urabá y Valledupar, afectando directamente la OPEC 198479. 6.
(3) Argumentó que dicho aviso informativo no constituía un acto administrativo que definiera una situación de fondo debido a que sin motivación las entidades accionadas cambiaron la ubicación geográfica, y consideró que dicha actuación lesionó sus derechos fundamentales. 3.2 Partes coadyuvantes 7. Los ciudadanos Lidis Maria Cañas Mercado5, Olga Lucia Gómez Herrera6, Silvia Juliana Feriz Quiceno7, Carlos Castellar De Oro8 coadyuvaron la acción constitucional con fundamento en que las actuaciones de la DIAN y la CNSC vulneraron los derechos fundamentales de los participantes del proceso de selección DIAN 2022. 3.3.
Posición de la parte accionada y vinculada 8. La DIAN9, solicitó que se niegue el amparo por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales y que se declare la improcedencia de la acción constitucional, con fundamento en los siguientes argumentos: (1) las actuaciones realizadas en el concurso de mérito DIAN 2022 se basaron del marco legal aplicable;
(2) la accionante al inscribirse de forma voluntaria al concurso aceptó las condiciones de la convocatoria, entre estas: que las ubicaciones geográficas de las vacantes son meramente indicativas y se encuentran facultados para modificarlas en cualquier momento del concurso, sin que ello implique cambio de la OPEC o el Acuerdo; (3) los aspirantes se inscribe para concursar por un empleo, no para una vacante en determinada ubicación geográfica o sede. 4 Archivo digital, “01DEMANDA” Folios 1-33 5 Archivo “22.-Coadyuvancia OPEC 198479 ADOLFO CUETO D ELA CRUZ” 6 Archivo “23.COADYUVANCIA” 7 Archivo “25-Corrección de coadyuvancia” 8 Archivo “27-Coadyuvancia” 9 Archivo digital, “10-CONTESTA TUTELA Adolfo Marcial Cueto de la Cruz (PLAZA) SEP 12 DE 2024” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Impugnación – Tutela Radicado 13001-33-33-002-2024-00247-01 Accionante Adolfo Marcial Cueto de la Cruz Accionadas Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Comisión Nacional del Servicio Civil Decisión Revoca decisión de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 9.
LA CNSC10, solicitó negar la presente acción de tutela o que la misma se declare improcedente, con fundamento en las siguientes razones: (1) las actuaciones realizadas se encuentran ajustadas a derecho y no existe vulneración a los derechos fundamentales presuntamente violados; (2) la presente acción no es procedente contra los actos administrativos dictados dentro de un concurso de méritos, por tanto el afectado debe concurrir a la jurisdicción contenciosa administrativa para la reivindicación de los derechos fundamentales; y por último, (3) inexistencia de un perjuicio irremediable. 10.
En relación con los vinculados11: Miguel Antonio Cano Becerra, Rocío del Pilar Gaitán Duran, Pedro Daniel Tarudglen, Meryeliany Chaparro Jiménez, Hernán Gutiérrez, Yadir Alexander Cristancho Navarro, Jhazzbleidy Jaimes Toro, José David Mendoza Pérez, Natalia Fernández Ortega, Carlos Andrés Ruiz Ciro, José Cristóbal Manrique Sánchez, Juan José García Álzate, Eliana Paniagua Quintero, Angela Patricia Ospina Arcila, Viviana Arévalo González, Mateo Mejía Harry, Paula Tatiana Peña González, Bryan Santiago Galvis Muñoz, Juan Pablo Naranjo Hernández, Néstor Eduardo Mendoza Porras, Alejandra Londoño Rueda, Paola Salazar, Sara Carolina Gómez Lenis, Juan Carlos Urbina Cera, Joan Sebastián Figueroa Luque, María Fernanda Ruiz Ñañez, Andrés Calderón, Daniela Martínez Arias, Pablo David Rodríguez Villalba, Marlon Yuleison Mosquera Sánchez, José Cristóbal Manrique Sánchez, Laura Clavijo, Zamara Zamora Amaya, Daniel Alberto Calderón Cancelado, Luis Enrique Balguera Vives, Alexis Puerta Villada, Miguel Ángel Álvarez Peñaranda, Kimberly Dayana Gelves Leal, German Andrés Garay Robayo, Luis Giraldo, Jhan Carlos Romero Castillo, Hamilton Copete López, Bernardo Antonio Avellaneda Mendoza, Felipe Úsuga Pérez, Alejandro Londoño Zuluaga, Katherine Rosero Páez, Daniel Mauricio Gómez Ramírez, Valerie Zapata Escobar, Luz Marina Mendoza Velásquez, Santiago Patiño Muñoz, en calidad de elegibles de la OPEC No. solicitaron se declare la improcedencia de la acción de tutela, y en consecuencia, negar el amparo de derechos fundamentales solicitados por el actor. 3.4.
Sentencia de primera instancia 11. Mediante Sentencia de 17 de septiembre de 2024, el Juzgado ¡Error! No se e ncuentra el origen de la referencia. Administrativo del Circuito de Cartagena, declaró la improcedencia de la acción por las siguientes razones: (1) no se acreditó el cumplimiento de los requisitos excepcionales para la procedencia de la acción constitucional contra catos administrativos de trámite expedidos en el marco de un concurso de méritos, esto es: (i) que la actuación administrativa de la cual forma parte el acto no haya concluido, (ii) que el acto impugnado defina una situación especial y sustancial que impacte en la decisión final; y, (iii) que cause la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional;
(2) la DIAN se fundamenta en la aplicación de una facultad establecida en el acuerdo que rige la convocatoria y esta no constituye una transgresión hacia los derechos fundamentales; por último, (3) inexistencia de un perjuicio irremediable. 10 Archivo digital, “16-ADOLFO MARCIAL CUETO DE LA CRUZ” 11 Ver archivos digitales: “28SolicitudVinculacion”, “30VinculacionAccionTutela”, “31VinculacionyContestacion”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Impugnación – Tutela Radicado 13001-33-33-002-2024-00247-01 Accionante Adolfo Marcial Cueto de la Cruz Accionadas Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Comisión Nacional del Servicio Civil Decisión Revoca decisión de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 3.5.
Impugnación y trámite de segunda instancia 12. El señor Adolfo Marcial Cueto de la Cruz impugnó la sentencia de primera instancia, argumentando que: (1) Se cumplen con los requisitos de procedibilidad de la acción constitucional, por lo siguiente: (i) Aunque el cambio de ubicación geográfica no impide el nombramiento, sí vulnera el principio de buena fe y la confianza legítima.
Además, afecta de manera considerable las expectativas de quienes eligen un cargo basándose en la oferta inicial; (ii) La actuación administrativa es meramente gestionaría, es decir, no constituye un acto administrativo, por lo tanto, no es posible acudir a la jurisdicción de lo contencioso para su control. 13. A través de auto de 27 de septiembre de 202412 la juez de primera instancia concedió la impugnación presentada por la parte vinculada; mediante acta de reparto de 2 de octubre de 202413 se asignó a este despacho el conocimiento del presente trámite.
IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 14. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios que acarreen nulidad del proceso o impidan proferir decisión en esta instancia. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4.
Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Verificación de los requisitos generales de la acción de tutela; 5.6. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6.1. Procedencia de la acción de tutela; 5.6.2. Debido proceso; 5.7. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.8. Conclusiones. 5.1. Competencia 15.
Esta corporación es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 201514, modificado por el Decreto 333 del 6 de abril de 202115. 5.2. Problema jurídico de instancia 16. La Sala analizará los planteamientos de la impugnación y determinará si confirma o revoca lo decidido en primera instancia, considerando que la parte accionante considera al realizar las modificaciones geográficas de los empleos ofertados en el proceso de selección DIAN 2022, específicamente en OPEC 198479 se vulneran sus derechos fundamentales, o si, por el contrario, su actuar se encuentra ajustado al procedimiento y reglas establecidas en el proceso de selección. 12 Archivo digital, “37-2024-00247 ConcedeImpugnacionTutela”. 13 Archivo digital, “01ActaReparto” 14 Por medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario del sector justicia y del derecho. 15 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015.
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Tesis de la Sala 17. La Sala REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, comoquiera que el acto administrativo por medio del cual se avisó el cambio de ubicación geográfica de los empleos del proceso de selección DIAN 2022 no estuvo debidamente motivada, al no determinar las necesidades del servicio, vulnerándose los derechos fundamentales del actor. 5.4.
Metodología y estructura de la decisión 18. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.6.) y, posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.7.). 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables 5.5.1.
Procedencia de la acción de tutela 19. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial que tiene como único objeto la protección de los derechos fundamentales de toda persona cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares según sea el caso señalado en la ley; así mismo, se constituye como la más clara expresión del estado social de derecho en el que prima ante todo, resguardar las garantías constitucionales de los colombianos. 20.
En ese sentido, para que la solicitud de amparo proceda, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa y pasiva; (ii) inmediatez, que se traduce en la evidente afectación actual de un derecho fundamental y (iii) subsidiariedad, que se refiere al agotamiento de los mecanismos de defensa judiciales con que cuente el ciudadano. 21.
Ahora bien, respecto al requisito de subsidiariedad el artículo previamente referenciado establece que: “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Al respecto, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estableció como causal de improcedencia este mecanismo cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio para remediar un perjuicio irremediable. 22.
Es decir, la jurisprudencia Referencia constitucional ha entendido que el requisito de subsidiariedad exige que el peticionario despliegue de manera diligente las acciones judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y efectivas para la protección de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados.
También ha sostenido que una acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados. Referencia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Impugnación – Tutela Radicado 13001-33-33-002-2024-00247-01 Accionante Adolfo Marcial Cueto de la Cruz Accionadas Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Comisión Nacional del Servicio Civil Decisión Revoca decisión de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 23.
No obstante, el Consejo de Estado ha establecido en la sentencia de 13 de agosto de 202016 lo siguiente: La teoría del acto administrativo ha permitido clasificarlos con la finalidad de determinar cuáles son objeto de control jurisdiccional. En tal sentido, han concluido que hay tres tipos de actos, estos son: (i) preparatorios, accesorios o de trámite, estos se emiten como parte del procedimiento administrativo para agilizar su avance, es decir, no generan declaraciones de voluntad ni crean relaciones jurídicas;
(ii) definitivos, que son los que resuelven de fondo un asunto o que concluyen la actuación administrativa, produciendo efectos jurídicos definitivos al crear, modificar o extinguir una situación jurídica y, por último; (iii) de ejecución, que dan cumplimiento a una decisión judicial o administrativa. 24. Frente al tema, la jurisprudencia sostiene que, en los concursos de méritos, los actos administrativos emitidos durante el proceso son preparatorios y de trámite, y que solo la lista de elegibles es un acto definitivo susceptible de ser enjuiciado.
Sin embargo, se ha argumentado que, si un acto de trámite impide a un aspirante continuar con la participación, este se convierte en un acto definitivo que define su situación jurídica y puede ser demandado ante la jurisdicción contencioso-administrativo. Además, se ha indicado que los actos de calificación que eliminan a participantes, al igual que la lista de elegibles, son actos que definen situaciones jurídicas, ya que, al asignar puntajes o posiciones, otorgan un estatus al participante y afectan su interés en acceder a la carrera administrativa. 5.5.2.
Debido proceso 25. El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Al respecto, la Corte Constitucional17 ha establecido que el debido proceso constituye un conjunto de garantías destinadas a la protección del ciudadano vinculado o eventualmente sujeto a una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten las formalidades propias de cada juicio.
En consecuencia, implica para quien asume la dirección del procedimiento la obligación de observar, en todos sus actos, la plenitud de las formas previamente establecidas en la Ley o en los reglamentos. Esto, con el fin de preservar los derechos de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o una obligación o a la imposición de una sanción. 26.
Frente al debido proceso en los concursos de mérito, la jurisprudencia18 establece que la convocatoria conforma una norma que se torna obligatoria en el concurso, es decir, cualquier incumplimiento de sus etapas y procedimientos infringe el derecho fundamental al debido proceso de los participantes. Ahora bien, si las modificaciones en el trámite del concurso se deben a factores externos, es esencial que se publiciten adecuadamente para que los aspirantes conozcan las nuevas reglas que rigen la convocatoria para los cargos de carrera administrativa. 16 Sentencia 2012-00680 de 2020 Consejo de Estado 17 Sentencia C-163-19 Corte Constitucional de Colombia 18 Corte Constitucional, Sentencia T-552 de 2012 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Impugnación – Tutela Radicado 13001-33-33-002-2024-00247-01 Accionante Adolfo Marcial Cueto de la Cruz Accionadas Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Comisión Nacional del Servicio Civil Decisión Revoca decisión de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 5.6.
Caso concreto 5.6.1. Pruebas recaudadas 27. De las pruebas recaudadas la Sala encuentra acreditado lo siguiente: 28. (1) La Resolución 14162 de 31 de julio de 2024 acredita que el accionante se encuentra en el puesto 13 de la lista de elegibles19. 29. (2) En el acuerdo No. CNT2022AC000008 de 29 de diciembre de 2022, se establecieron las reglas del proceso de selección de ingreso y ascenso ( ) de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, Proceso de Selección DIAN 202220. 30.
(3) Se acreditó que a los empleados identificado con número OPEC 198479 se les actualizó la ubicación geográfica a través de un aviso informativo21. 31. (4) En el acuerdo No. 24 de 15 de febrero de 2023 se modificó parcialmente el Acuerdo No. CNT2022AC000008 de 29 de diciembre de 202222. 5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable 32.
En el presente caso, la parte accionante solicitó se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, el acceso a cargos públicos en condiciones justas, en armonía con los principios de transparencia y confianza legítima porque no se motivó ni justificó el intercambio de las ciudades inicialmente ofertadas en el concurso de mérito para proveer cargos en la DIAN 2022. 33.
Al respecto, el Juez de Primera Instancia consideró declarar la improcedencia de la acción de tutela, por tanto, resulta necesario realizar una verificación de la procedencia de la acción de tutela, para realizar el estudio de fondo. Para ello, la Sala considera necesario hacer un análisis de cada uno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional, tales como: (1) legitimación en la causa por activa;
(2) inmediatez; y, (3) subsidiariedad, las cuales se desarrollarán así: 34. (1) Legitimación en la causa por activa: encontramos que el accionante se encuentra legitimado al reclamar un derecho propio. 35. (2) Inmediatez: Se refiere al tiempo que debe pasar entre la vulneración o amenaza de un derecho fundamental y la presentación de la acción de tutela.
Para que se satisfaga este requisito, debe existir un plazo razonable entre la ocurrencia del hecho que se invoca como violatorio de derechos fundamentales la presentación de la tutela23. Esta exigencia está íntimamente relacionada con la naturaleza fundamental del derecho afectado que, por esa circunstancia, demanda una protección urgente o inmediata. 19 Archivo digital, “05-Anexo SolicitudVinculacion2024RES-400.300.24-062715” 20 Archivo digital, “19.
ACUERDO_P.S._DIAN_2022 (4)” 21 Archivo digital, “01DEMANDA” Folio 4-6 22 Archivo digital, “21.- ACUERDO_MODIFICA_P.S._DIAN_2022 (3)” 23 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-241 de 2015. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Impugnación – Tutela Radicado 13001-33-33-002-2024-00247-01 Accionante Adolfo Marcial Cueto de la Cruz Accionadas Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Comisión Nacional del Servicio Civil Decisión Revoca decisión de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 36.
Teniendo en cuenta que, lo pretendido es la solicitud de reubicación geográfica ofertadas para un empleo en el concurso de la DIAN 2022, la Sala tendrá como superada este requisito comoquiera que es una situación que se ha mantenido en el tiempo. 37. (3) Subsidiariedad: la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela solo resulta procedente cuando el accionante no tenga a su disposición otro medio de defensa judicial “idóneo y eficaz para garantizar la protección de sus derechos fundamentales”24.
En el caso en concreto, se persigue es la reubicación geográfica de las ciudades ofertadas en el concurso de mérito de la DIAN 2022, OPEC No. 198479, pues em criterio del actor el aviso realizado el pasado 13 de febrero de 2024, se realizó sin motivación ni justificación, en atención a la necesidad del servicio. 38. Para la Sala, el mencionado aviso se encuentra dentro de las categorías de actos administrativos de trámite, los cuales no podrán ser controvertidos ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Lo cual, impide como mecanismo judicial acudir ante la jurisdicción contenciosa por parte del actor para controvertir la decisión de reubicación geográfica; adicionalmente, en el presente asunto, no se está reprochando por parte del accionante los demás actos administrativos que han sido expedidos en el marco del concurso de méritos, tales como la resolución que determinó la lista de elegibles, entre otros. 1. 39.
Ello, sin contar con el argumento presentado por la parte actora, en relación con la vulneración al debido proceso administrativo frente a la actuación de reubicación. Por tanto, la Sala considera que no es dable el argumento presentado por la DIAN y los vinculados, sobre la improcedencia de la acción de tutela, resultando necesario declarar superada dicho requisito general. 40.
En ese orden, la Sala realizando un análisis de las pruebas aportadas al expediente, se logró evidenciar que la DIAN incurrió en una violación del derecho al debido proceso al no motivar en debida forma la decisión de cambiar las ciudades ofertadas en el cargo OPEC No. 198479, pues no se dio cumplimiento del Acuerdo No. CNT2022AC000008 de 29 de diciembre de 2022.
Por las siguientes razones: 41. (1) El aviso informativo de 13 de febrero de 2024 que modificó la ubicación geográfica de las ciudades ofertadas en el concurso de mérito DIAN 2022, específicamente la OPEC número 198479, se realizó sin motivación ni justificación de acuerdo con las necesidades del servicio. 42. Teniendo en cuenta lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de 5 de noviembre de 202025, esta Sala determina que el aviso en cuestión se encuentra clasificado como un acto administrativo de trámite, por tanto, al accionante no puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para controvertir la decisión de la reubicación geográfica.
Además, en el presente asunto no se están reprochando los demás actos administrativos expedidos en el marco del concurso de méritos, tales como la resolución que determinó la lista de elegibles, entre otros. Por lo tanto, se concluye 24 Entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional: T-177 de 2011, T-036 de 2017, T-397 de 2017, T-579 de 2017 y T-218 de 2018 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 25000-23-41-000-2012-00680-01 (3562-15), Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Impugnación – Tutela Radicado 13001-33-33-002-2024-00247-01 Accionante Adolfo Marcial Cueto de la Cruz Accionadas Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Comisión Nacional del Servicio Civil Decisión Revoca decisión de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 que el argumento de la CNSC y los vinculados sobre la improcedencia de la acción de tutela no es dable, permitiendo así declarar superado el requisito de subsidiariedad. 43.
Ahora bien, analizando de las pruebas aportadas al expediente, se evidenció que la DIAN al emitir un aviso informativo que cambió las ciudades ofertadas en el cargo OPEC número 198479 incurrió en una vulneración del derecho al debido proceso, al no motivar en debida forma según en el Acuerdo No. CNT2022AC000008 de 29 de diciembre de 2022, veamos: “PARÁGRAFO 5.
De conformidad con el artículo 24 del Decreto Ley 71 de 2020, “(…) en la convocatoria se indicará la ciudad o lugar geográfico de ubicación del empleo a proveer con sus respectivas vacantes, sin perjuicio de la facultad de reubicación, cuando las necesidades del servicio así lo ameriten”. Por consiguiente, en la OPEC que se publique en el sitio web de la CNSC, www.cnsc.gov.co, enlace SIMO, para las inscripciones a este proceso de selección, se especificará dicha información. Sin embargo, se debe entender que dichas ubicaciones geográficas o sedes son meramente indicativas, por lo que la DIAN las puede cambiar en cualquier momento de este proceso de selección sin que ello implique un cambio en la OPEC o en este Acuerdo, por lo tanto, es importante señalar que los aspirantes se inscriben para concursar por un empleo, no para una vacante en determinada ubicación geográfica o sede, pues la entidad cuenta con una planta global de empleos, en virtud de la cual se entiende que los participantes en este proceso de selección, con su inscripción, aceptan esta situación.” 44.
(2) En el informe de tutela la DIAN rindió sus argumentos por los cuales cambió las ciudades ofertadas en la OPEC número 198479, lo cierto es que al momento de informarles a los concursantes no se señaló una motivación que permitiera argumentar fáctica y jurídicamente la decisión. Aunque se trate de una disposición discrecional, debía ajustarse a los fines de la norma habilitante, es decir, no es suficiente aplicar los preceptos del parágrafo 5 del artículo 9 del Acuerdo No. CNT2022AC000008 de 29 de diciembre de 2022.
“ARTÍCULO 11. CORRECCIÓN O MODIFICACIÓN DE LA CONVOCATORIA. De conformidad con el numeral 28.1 del artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020, la Convocatoria “(…) sólo podrá variarse mediante acto administrativo debidamente motivado y con plena divulgación a todos los participantes, por fuerza mayor o caso fortuito o cuando concurra alguna de las causales de corrección o modificación del acto previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la debida antelación, para no alterar las condiciones de igualdad en que debe realizarse el concurso”.
PARÁGRAFO. Los actos administrativos mediante los cuales se realicen aclaraciones, correcciones, adiciones y/o modificaciones al presente Acuerdo y/o a su Anexo, serán suscritos únicamente por la CNSC”. 45. En ese sentido, la Sala puede evidenciar que se incurrió en una violación de los derechos fundamentales, en la medida que estos derechos especialmente el debido proceso, comprenden la garantía de que las decisiones de la administración se regirán por el respeto a las reglas establecidas en el marco legal, así como las expectativas que generan en los aspirantes a la OPEC. 46.
Teniendo en cuenta que de manera unilateral la DIAN y la CNSC publicaron en la página web de la convocatoria, el siguiente aviso informativo: por medio del cual decidió modificar el contenido de las OPEC ofertadas dentro del Proceso de Selección DIAN 2022, esto es, modificó la ubicación geográfica de los empleos ofertados en etapa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Impugnación – Tutela Radicado 13001-33-33-002-2024-00247-01 Accionante Adolfo Marcial Cueto de la Cruz Accionadas Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Comisión Nacional del Servicio Civil Decisión Revoca decisión de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 de inscripción, aduciendo la procedencia de tal modificación con base en la naturaleza global y flexible de la planta de personal de la entidad nominadora y la regla dispuesta en la disposición contenida en el parágrafo 5 del artículo 9 del Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, modificado por el Acuerdo No. 24 del 15 de febrero de 2023, señalado anteriormente. 47.
El mencionado acto administrativo, no señaló una motivación de la modificación de las vacantes que permita argumentar tanto fáctica y jurídicamente la decisión. Aunque se trate de una disposición discrecional, esta debía ajustarse a los fines de la norma habilitante y ser proporcional a los hechos que la motivaron. No bastaba con que la DIAN aplicara mecánicamente los preceptos del parágrafo 5° del artículo 9 del Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022; era necesario que la decisión fuera razonable y fundamentada en argumentos que no sacrificaran valores constitucionales significativos e importantes. 48.
En especial cuando las actuaciones deben además ceñirse a los postulados de la buena fe. Ello se sustenta en que el cambio de las ubicaciones geográficas de las plazas a proveer, la entidad varió en forma injustificada las reglas de la convocatoria, lo cual provocó que quienes aspiraron a alguna de las vacantes que se suprimieron en el desarrollo del concurso, se afectaran en relación con su proyecto de vida profesional y personal, que se pretendía desarrollar en alguna de aquellas ubicaciones geográficas. 49.
Todo lo anterior le impone a la Sala revocar el fallo de primera instancia, y en consecuencia, amparar los derechos fundamentales al debido proceso, en conexidad con el derecho a acceder a cargos públicos; si bien, se erigió una tesis de improcedencia por no cumplir con los requisitos excepcionales para la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite emitidos en el contexto de un concurso de méritos, conjuntamente de que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.
Lo cierto es que las particularidades de la actuación administrativa por parte de la entidad accionada permiten concluir que ningún otro medio judicial resultaría idóneo para atacar la negativa al pedido cambio de ubicación geográfica de la OPEC número 198479; atendiéndose la naturaleza de acto de trámite que expidió el ente accionado en medio de un proceder abiertamente irregular. 50.
Así las cosas, deberá revocarse el fallo de la sentencia impugnada, y en consecuencia, ordenar a la DIAN que modifique el cambio de ubicación geográfica del empleo Gestor I, AT-OP-3015 y OPEC No. 198479 del concurso de SELECCIÓN DIAN 2022 - MODALIDAD INGRESO con las establecidas inicialmente en el acuerdo que abrió convocatoria, actualizando el aplicativo SIMO con dicha información, a fin de que se adelante audiencia pública de escogencia de vacante.
En caso de haberse ya realizado la audiencia pública de escogencia de vacante frente al empleo referenciado, deberá convocarse a nueva audiencia, informando de dicha situación a todos los integrantes de la lista de elegibles del empleo de la accionante. 51. En relación a las solicitudes de coadyuvancia y las solicitudes de vinculación, es menester recordar que dicha intervención antes de la sentencia única o de segunda instancia, para prestar ayuda, más no para hacer valer pretensiones propias; sin embargo, comoquiera que el objeto de la presente acción constitucional recae en la protección exclusiva del actor, no se emitirán consideraciones adicionales sobre la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Impugnación – Tutela Radicado 13001-33-33-002-2024-00247-01 Accionante Adolfo Marcial Cueto de la Cruz Accionadas Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Comisión Nacional del Servicio Civil Decisión Revoca decisión de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 procedencia de los requerimientos que pretenden, debido a que sus intereses resultan particulares y deben ser analizados a la luz de los parámetros que antes se indicaron.
VI.– DECISIÓN 52. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 17 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, que declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, y, en su lugar, CONCEDER el amparo constitucional a los derechos fundamentales al debido proceso, en conexidad con el derecho a acceder a cargos públicos de Adolfo Marcial Cueto de la Cruz, dentro de la acción constitucional de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la DIAN, que por medio de su representante legal o quien haga sus veces, en el término de diez días (10) siguientes al fallo de esta tutela, modifique el cambio de ubicación geográfica del empleo Gestor I, AT-OP-3015 y OPEC No. 198479 del concurso de SELECCIÓN DIAN 2022 - MODALIDAD INGRESO con las establecidas inicialmente en el acuerdo que abrió convocatoria, actualizando el aplicativo SIMO con dicha información, a fin de que se adelante audiencia pública de escogencia de vacante.
En caso de haberse ya realizado la audiencia pública de escogencia de vacante frente al empleo referenciado, deberá convocarse a nueva audiencia dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, informando de dicha situación a todos los integrantes de la lista de elegibles del empleo de la accionante.
TERCERO: NOTIFICAR la presente providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, a las partes y al Juzgado de primera instancia.
CUARTO: De conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley 2591 e 1991, por Secretaría, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. En caso de no ser seleccionada la presente sentencia para revisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen sin necesidad de auto que lo ordene.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 006 de la fecha.