Rad. 13-001-33-33-011-2022-00146-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 035/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias, D T. y C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33-011-2022-00146-01 Demandante Beatriz Paola Mallarino Beleño Demandado Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Distrito de Cartagena Tema Sanción moratoria anualizada / Ley 50 de 1990.
Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra la sentencia de 05 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la que se negaron las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1 DEMANDA 3.1.1 PRETENSIONES1 En el escrito introductorio se elevaron las siguientes súplicas: “PRIMERA: Declarar la nulidad del acto administrativo identificado como GTG2021EE017169 de 02 de octubre de 2021, notificado el 02 de octubre de 2021,, expedido por JUSTINA YANCES donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.
SEGUNDA: Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del DISTRITO DE CARTAGENA de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. 1 Folio 1 y siguientes del archivo 01DEMANDA de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-011-2022-00146-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 035/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 CONDENAS PRIMERA: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del DISTRITO DE CARTAGENA, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. SEGUNDA: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del DISTRITO DE CARTAGENA, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021 TERCERA: Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del DISTRITO DE CARTAGENA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. CUARTA: Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del DISTRITO DE CARTAGENA, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, artículo 192 del C.P.A.C.A. QUINTA: Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del DISTRITO DE CARTAGENA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A) SEXTA: Condenar en costas a la parte demandada de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del código de procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 3.1.2.
HECHOS. 2 El 14 de septiembre de 2021, la señora Beatriz Paola Mallarino Beleño presentó solicitud ante la entidad territorial para el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías anualizadas prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización/sanción moratoria por pago tardío de intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 y en el artículo 6 del Decreto 1176 de 1991.
La parte demandante señaló que las cesantías correspondientes al año 2020 debieron ser consignadas a más tardar el 15 de febrero de 2021, y que el plazo para consignar los intereses sobre las mismas feneció el 31 de enero de 2021. Mediante acto administrativo CTG2021EE017169 de 2 de octubre de 2021, la entidad territorial negó lo solicitado. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2 Folio 3 y siguientes del archivo 01DEMANDA de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-011-2022-00146-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 035/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001
3.2.1. MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 3 Se opuso a las pretensiones de la demanda y señalo que las normas que el demandante solicita que se apliquen no rigen las relaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues a estos se les aplica el régimen contenido en la Ley 91 de 1989.
Indico que en dicho régimen las cesantías tanto la liquidación como la consignación de las mismas son distintas, pues las mismas no se hacen a una cuenta individual elegida por el docente. Señalo que en el régimen especial docente no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, y que ello descarta inmediatamente la sanción mora por consignación extemporánea.
En cuanto a la indemnización moratoria por la no consignación de los intereses sobre cesantías establecidas en la Ley 52 de 1975, sostuvo que, en caso de aplicarse dicha disposición a los docentes afiliados al FOMAG, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
3.2. DISTRITO DE CARTAGENA.4 Se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que las mismas no se ajustan al ordenamiento legal y, por ende, no tienen fundamentación jurídica que dé lugar para acceder a las mismas. Estimó que las disposiciones señaladas no le son aplicables a la demandante, toda vez que las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fomag están reguladas por la Ley 91 de 1989.
Señaló que la Secretaría de Educación remite anualmente el reporte del personal docente afiliado, y que, en este caso, dicho reporte de realizó en los términos establecidos en la ley. 3 Folio 1 y siguientes del archivo 09ContestacionDemanda del expediente digitalizado. 4 Folio 1 y siguientes del archivo 15Contestacion de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-011-2022-00146-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 035/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Sostuvo que el pago de los intereses de las cesantías no le corresponde al Distrito de Cartagena, así como tampoco el de la sanción moratoria pretendida por el accionante.
Finalmente, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, improcedencia del derecho reclamado.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.5 Mediante sentencia de 05 septiembre de 2023, el Despacho de origen negó las pretensiones de la demanda. El juez de primera instancia advirtió que la demandante es docente oficial, que está afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por lo que el régimen de cesantías aplicable es el contemplado en la Ley 91 de 1989, el cual se trata de un régimen especial.
Indicó que el régimen a cargo del FOMAG tiene las siguientes características: (i)La unidad de caja como forma de administración de los recursos, los cuales son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año y no existe cuenta a título personal para cada afiliado; (ii) no existe una obligación de consignación por parte del FOMAG, precisamente por no existir una cuenta individualizada para cada docente, y en razón que no es el Fondo el empleador de estos, sino su pagador;
(iii) La obligación que se consigna en el régimen de cesantías de los docentes es la liquidación y reporte anual de las cesantías por parte de los entes territoriales hacia el FOMAG; y (iv) la obligación del FOMAG de reconocer y pagar las cesantías a los docentes, nace cuando cada uno presente solicitud tendiente a ello, en aplicación de las leyes 244 de 1996 y 1071 de 2016, para lo cual el fondo cuenta con disponibilidad de recursos de forma permanente.
En ese sentido, estimó que la sanción reclamada resulta incompatible, con el régimen especial pues en este no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al FOMAG, sino un reporte de las mismas en las fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 34 de 1998, razón por la cual negó la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación oportuna de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
De otra parte, señaló que la accionante no tenía derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, pues dicha disposición no tiene cabida en el caso concreto al no existir una remisión normativa que lo haga posible. 5 Folio 1 y siguientes del archivo 25SentenciaPrimeraInstancia de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-011-2022-00146-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 035/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Advirtió que los docentes tienen una regulación especial en la Ley 91 de 1989, en donde se establece la una forma de liquidar sus intereses de cesantías, que resulta incluso más beneficiosa que la señalada en la ley 52 de 1975.
Indicó que la aplicación de dicha disposición vulnera el principio de inescindibilidad según el cual una disposición normativa debe ser aplicada en su totalidad y no pretender su fragmentación, conforme los intereses particulares. De acuerdo con lo anterior, negó las pretensiones de la demanda.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN. 3.4.1. Parte demandante.6 La parte demandante solicitó a la Sala revocar la decisión del juez de primera instancia. Como fundamento de su inconformidad, señaló que el régimen especial aplicable a los docentes no puede establecer condiciones menos favorables que el régimen general toda vez que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en el caso concreto de su contenido y en caso de su contenido no regule una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo.
Indicó que, en las Sentencias C-741 de 20121 y C-486 de 2016 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial. Indicó que, aunque los docentes pertenezcan a un régimen especial, ello no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que, para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.
Aclaró la diferencia entre reconocimiento y consignación, y manifestó que lo solicitado es la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador al 15 de febrero de 2021, advirtiendo que se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva conforme los plazos previstos en la Ley 1071 de 2006, y pese al estudio que se realizó por parte del juez de primera instancia, este no se 6 Folio 01 y siguientes del archivo 35RecursodeApelación del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-011-2022-00146-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 035/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 adecuó a la sanción ahora solicitada, reitera, que es la que nace de manera automática año tras año cada 15 de febrero. Manifestó que respecto de los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas, no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente cada 15 de febrero, sino también el pago de los intereses a las cesantías máximo el 31 de enero de cada anualidad, pero en este caso se demostró que las cesantías no han sido consignadas de manera oportuna a la demandante desde hace 30 años, pero se pretende solo el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021, estas últimas correspondiente a la labor desempeñado en el año 2020 por la docente.
Indicó que la Nación no solo debe realizar las respectivas apropiaciones, sino que debe girar los recursos al fondo administrador de los mismos para que se garanticen las cesantías de los docentes, pues quedó demostrado que la Nación no entrega al Fomag los valores que con anterioridad ya están descontados del presupuesto general de la Nación o del Sistema General de Participaciones.
Finalmente, la accionada insistió en que las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 a la demandante, lo hicieron por fuera del plazo legal previsto y que, los órganos de cierre tienen una clara postura frente a la aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, postura que actualmente está vigente, teniendo en cuenta los diversos pronunciamientos citados a lo largo del recurso de apelación. 3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto de 05 de febrero de 20237, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de instancia.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1. Parte demandante La parte demandante no presentó escrito de alegatos. 3.6.2. Parte demandada. 3.6.2.1. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG 7 Folio 01 archivo “05AutoAdmiteRecurso” de la carpeta de segunda instancia del expediente digitalizado Rad. 13-001-33-33-011-2022-00146-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 035/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 La parte demandada no presentó escrito de alegatos. 3.6.2.2.
Distrito de Cartagena La parte demandada no presentó escrito de alegatos. 3.6.3. Concepto del Ministerio Público8 Solicitó a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Indicó que a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no le es aplicable la sanción mora regulada en la ley 50 de 1990 por no consignación de las cesantías y por no pago de los intereses anuales a las cesantías previstos en esta norma en armonía con la Ley 52 de 1975.
Señaló que existen grandes diferencias existentes entre ambos regímenes de cesantías y que existen sanciones y beneficios propios en este sistema para los docentes. Así mismo, en virtud del principio de inescindibilidad normativa, no es procedente aplicar partes del sistema general (Ley 50 de 1990) al régimen especial (Ley 91 de 1989), porque tanto la liquidación de cesantías como sus intereses se somete a la norma especial aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. V.- CONSIDERACIONES 5.1.
COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A, que establece que las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos, y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como el recurso de queja cuando no se conceda el de apelación, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, serán 8 Folio 1 y siguientes del archivo 08ConceptoProcurador de la carpeta de segunda instancia del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-011-2022-00146-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 035/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 conocidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conforme las reglas de competencia territorial.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por falta de consignación de las cesantías del año 2020 y a la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975 por no consignación de intereses de cesantías a 31 de enero de 2021.
5.3. TESIS DE LA SALA. Para la Sala de Decisión, la parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, de conformidad con la regla de unificación planteada en la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado.
En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Sala fundamentará la decisión de segunda instancia en las siguientes normas y sentencias: - La Ley 91 de 1989 dio origen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), cuyo objetivo es atender las prestaciones sociales de los docentes públicos (artículos 3 y 4). Además, esta normatividad estableció un sistema anualizado para la administración de las cesantías de los docentes oficiales (artículo 15). - El artículo 99 de la Ley 50 de 1990 consagró la sanción moratoria para aquellos trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1° de enero de 1991. - El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 contempló que las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado deberán sujetarse al régimen de cesantías anualizado, exceptuando de su aplicación al personal docente que se rige bajo la Ley 91 de 1989. - El artículo 1° del Decreto 3753 de 2003 establece el deber de afiliación de los docentes oficiales al Fomag, so pena de asumir la responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicios de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
Rad. 13-001-33-33-011-2022-00146-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 035/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 - Sentencia SU-573 de 2019 expedida por la Corte Constitucional en la que se determinó que el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 solo procede a favor de los docentes oficiales cuando se omita su afiliación al Fomag. - Sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, radicación interna 5746-2022, proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se dispuso que los docentes oficiales afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el régimen de administración de cesantías regulado en la Ley 91 de 1989. 5.5.
CASO CONCRETO. 5.5.1. Hechos relevantes probados -Certificado de extracto de intereses a cesantías de la señora Beatriz Paola Mallarino Beleño expedido por el FOMAG.9 -Petición radicada por la demandante el 14 de septiembre de 2021 en la que solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por mora por el pago tardío de los intereses de cesantías dispuesta en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.10 -Respuesta CTG 2021EE017169 de fecha 02 de octubre de 2021 proferida por la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena que negó el reconocimiento y pago de la Sanción moratoria de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por mora por el pago tardío de los intereses de cesantías de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.11 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. En el caso objeto de estudio, el demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías. En el presente asunto se encuentra acreditado que la demandante es una docente afiliado al FOMAG Y por lo tanto el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es un régimen especial.
Dicho régimen especial cuenta con sus propias reglas, principios e instituciones, y por ello no resulta comparable con el regulado por la Ley 50 de 9 Folio 59 y siguientes del archivo 01DEMANDA del expediente digitalizado. 10 Folio 47 y siguientes del archivo 01Demanda del expediente digitalizado 11 Folio 62 y siguientes del archivo 01Demanda del expediente digitalizado Rad. 13-001-33-33-011-2022-00146-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 035/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 1990 que instituyó la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías a los fondos.
De allí que, no pueda alejarse que su aplicación es desfavorable por no prever sanción moratoria idéntica a la de la Ley 50 de 1990 puesto que no es viable comparar aisladamente aspectos de un régimen especial con otro distinto. Al respecto, advierte la Sala que no es posible predicar del Sistema de Liquidación de Cesantías Docente, una sanción por no consignación oportuna, pues tal y como sea señalado, esa consecuencia solo es predicable del sistema anualizado de cesantías establecido en la ley 50/1990.
En este sentido habrá que advertir: i) en el régimen de cesantías de los docentes no existe dicha obligación principal ni para las entidades territoriales ni para la Nación, ii) el Fomag no es un conjunto de cuentas individualizadas de los docentes sino una cuenta especial que se administra por el principio de unidad de caja con disponibilidad permanente de recursos para el pago no solamente de las cesantías, sino también de las pensiones, otras prestaciones de la seguridad social y de los servicios médicos de los docentes, y iii) la afiliación al Fomag por parte de los docentes oficiales es obligatoria.
De acuerdo con la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 (cuya aplicación pretende el demandante), es incompatible con el sistema especial que lo beneficia en su condición de docente afiliado al FOMAG.
En dicha providencia la Corporación indicó que las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y sus Decretos reglamentarios, no extendieron la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías a los docentes afiliados al fomag por tratarse éste de un sistema especial, que tiene unas reglas acordes a su funcionamiento. Así mismo, precisó que, aunque en providencias anteriores se adoptaron tesis distintas, y que las mismas fueron sustentadas en la sentencia de Unificación SU- 098/ de 2018, posteriormente la Corte indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG.
La Sala acogerá la tesis expuesta en el Consejo de SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, pues estima que en virtud de su especialidad, el régimen de prestaciones sociales y seguridad social de los docentes, que incluye la regulación del reconocimiento y pago de cesantías, se les debe aplicar en su totalidad, puesto que por las razones anotadas no resulta comparables con la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la parte demandante no tiene derecho al pago de la penalidad. Rad. 13-001-33-33-011-2022-00146-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 035/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 De otra parte, la demandante solicitó la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías de conformidad con lo previsto en la Ley 52 de 1975.
Al respecto, advierte la Sala que, la Ley 52 de 1975 estipuló el reconocimiento de intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares a partir del 1 de enero de 1976, que fijó en cuantía de un 12% anual sobre los saldos que tenga a su favor el trabajador a 31 de diciembre de cada año, y dicho porcentaje fue acogido por el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990 para sus beneficiarios, así como el plazo para su pago, según el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 1176 de 1991, que lo reglamentó. El incumplimiento de dicha obligación por parte del empleador tiene como consecuencia el pago de una «suma adicional igual a dichos intereses» a título de indemnización por cada vez que incumpla, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes (artículo 5 del Decreto 116 de 1976).
Mediante sentencia de 5 de mayo de 2005, el Consejo de Estado señaló que, de dicha sanción, por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantía. A su vez, mediante sentencia C-393 de 2011 la Corte Constitucional en la que declaró exequible la expresión “particulares contenida en el título de la Ley 52 /1975 y sostuvo que dicha disposición buscaba que las sumas cesantías pudieran ser usadas como capital de trabajo por los Fondos Administradores mientras que la Ley 91/1989 pretendió replantear los mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las obligaciones y contribuir a las responsabilidades entre el sector central y el descentralizado.
Bajo dicho entendido, concluyó que no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial con otro distinto “por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto. Así. una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensado por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos.
De acuerdo con lo anterior se concluye que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías. De acuerdo con las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 5.6.- Condena en costas en segunda instancia Rad. 13-001-33-33-011-2022-00146-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 035/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 El artículo 188 del CPACA señala que la condena en costas debe liquidarse y ejecutarse conforme al Código de Procedimiento Civil (hoy, Código General del Proceso).
A su vez, el artículo 365.1 del CGP estipuló que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Igualmente, cabe destacar que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, donde estableció que “[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Con base en lo anterior, sería del caso proceder a condenar en costas a la parte vencida dentro del presente asunto, sin embargo, se encuentra demostrado que, al momento de la interposición de la demanda, la parte actora respaldó su líbelo introductorio en fundamentos legales y jurisprudenciales, por lo tanto, esta Colegiatura se abstendrá de imponer dicha condena, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En mérito de lo expuesto la Sala de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 05 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA