Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias, D T. y C., nueve (09) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Demandante Luz Helena Mieles Sánchez Demandado Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de San Pablo.
Tema Sanción moratoria Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra la sentencia de14 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la que se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1 DEMANDA 3.1.1 PRETENSIONES1 En el escrito introductorio se elevaron las siguientes súplicas: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del oficio de fecha 11 de diciembre de 2018 proferido por el municipio de San Pablo (Bolivar) frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en los años 1992 hasta 1994 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo.
Así mismo, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de cesantías en el respectivo fondo. SEGUNDA: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 29 de diciembre de 2018 frente a la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías anualizadas presentada el 19 de septiembre de 2018, ante la Nación - Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas en los años 1992 hasta 1994 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo.
Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria 1 Folio 1 y siguientes del archivo 01Demanda de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado. Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo.
TERCERA: Declarar que el demandante tiene derecho a que el Municipio de San Pablo y la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan causadas en el año 1992 y las siguientes que se causaron hasta el año 1994. CUARTA: Declarar que el demandante tiene derecho a que el Municipio de San Pablo y la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo.
CONDENAS. PRIMERA: Condenar al Municipio de San Pablo y la a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan en los años 1992 hasta 1994 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías. SEGUNDA: Condenar al Municipio de San Pablo y la a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 que surge de la omisión de la consignación de las cesantías causadas en el año 1992 hasta 1994 con permanencia en el tiempo hasta cuando se efectúe el pago correspondiente, sanción que debe correr en forma particular para cada una de las anualidades de las cesantías que se adeudan y que se actualicen los valores debidos con base en el índice de precios al consumidor y con los intereses respectivos.
TERCERA: Ordenar al Municipio de San Pablo y la a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha d ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. CUARTA: Ordenar el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA.
QUINTA: Condenar en costas a la parte demandada. 3.1.2. HECHOS2 La señora Luz Helena Mieles Sánchez labora como docente en el Municipio de San Pablo Bolivar desde el año 1992. La parte demandante manifestó que el municipio no consignó las cesantías correspondientes en el año 1992 hasta 1994, dentro del plazo fijado, es decir, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente de su causación. El 07 de noviembre de 2018, la demandante presentó una petición ante la entidad territorial en donde solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas causadas de los años 1992 hasta 1994 derivado del incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo. 2 Folio 3 y siguientes del archivo 13001333300820160002701 de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Mediante oficio de 08 de diciembre de 2018, en ente territorial dio respuesta a la solicitud de la demandante y negó lo solicitado.
A su vez, el 29 de septiembre de 2018, la demandante radicó una petición ante el FOMAG en la que solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas causadas en el año 1992 hasta 1994 derivado del incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías en fondo, sin embargo, el FOMAG no dio respuesta a su solicitud, por lo que el 29 de diciembre de 2019 se configuró el acto ficto que negó lo solicitado.
3.1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.3 La parte demandante señaló como normas violadas los artículos 13, 25, 83 y 58 de la Constitución Política, el 99 de la Ley 5 de 1990, los artículos 13 y 15 de la Ley 344 de 1946, los artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998 y 1 y 2 del Decreto 1252 de 2000, la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3118 de 1968.
Como concepto de la violación señaló que las cesantías son una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados y que éstas que constituyen un ahorro en favor del trabajador ante la contingencia de quedarse cesante. Indicó que de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se dispuso que las cesantías deben consignarse antes del 15 de febrero de cada anualidad en la cuenta individual del trabajador, en el fondo de cesantías que elija, y que, aunque en principio dicha disposición solo cobija a las relaciones laborales regidas por el código sustantivo del trabajo, con la expedición de la Ley 344 de 1996 se extendió a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996.
Adujo que en el régimen de cesantías previsto para los docentes se encuentra previsto en el articulo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989 y que, de acuerdo con el Decreto 1752 de 2003, los entes territoriales tienen la obligación de afiliar a los docentes al FOMAG, so pena de que el ente territorial deba responder por la totalidad de las obligaciones que le correspondan. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO La entidad demandada no contestó la demanda.
MUNICIPIO DE SAN PABLO - BOLIVAR 3 Folio 5 y siguientes del archivo 13001333300820160002701 de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado. Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 El ente territorial no contestó la demanda.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 Mediante sentencia de 14 de diciembre de 2022, el Despacho de origen concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. Indicó que dentro del proceso se acreditó que mediante Resolución 2778 del 13 de octubre de 2015, la Secretaria de Educación de Bolívar reconoció a la demandante unas cesantías parciales, la cuales habrían sido solicitadas a través de petición radicada el día 23 de mayo de 2015.
Dicha resolución señala que las cesantías fueron reconocidas con base en el régimen anualizado y contiene el reporte de las cesantías correspondiente entre 1995 a 2014, sin embargo, también señala que el demandante inició el 30 de enero de 1992, de allí que la demandante reclame la consignación o pago de los periodos comprendidos del año 1992 a 1994 y la sanción moratoria por la no consignación de las mismas.
Se encontró demostrado también que la demandante presentó una petición al FOMAG el 29 de septiembre de 2018, en donde solicitó el pago de las cesantías anualizadas causadas entre los años 1992 a 1994y que como consecuencia del incumplimiento en la consignación de las mismas se reconozca la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 que modificó la Ley 244 de 1995.
La anterior petición fue reiterada por el apoderado de la demandante el 07 de noviembre de 2018 ante el Municipio de San Pablo – Bolívar. Advirtió que no se demostró que el Ministerio de Educación- Fomag hubiesen dado respuesta a la petición, por lo que consideró que el 29 de diciembre de 2018 se configuró el acto ficto negativo. Por su parte, el municipio de San Pablo, se pronunció de forma expresa a través del acto administrativo de 11 de diciembre de 2018, en el que indicó que la demandante aparecía posesionada en 01 de noviembre de 1994 como como docente de la Escuela Rural Mixta de Cantagallo, y que la liquidación de las cesantías de los docentes municipales se hacía en bloque en los meses de enero o febrero.
Igualmente, el acto indicó que la demandante en la actualidad pertenecía al Municipio de Cantagallo, ya que esa población se segregó del Municipio de San Pablo a partir del 30 de diciembre de 1994, por lo que de tener el Municipio de San Pablo que responder solo seria de lo correspondiente al periodo comprendido del 01 de noviembre al 30 de diciembre de 1994. 4 Folio 1y siguientes del archivo 36Sentencia de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 El juez de primera instancia estimó que dentro del proceso no había prueba de que la demandante estuviera vinculada desde el año 1992, más allá de lo señalado en la Resolución 2778 de 13 de octubre de 2015, y por el contrario, los documentos aportados por la demandante señalan que ésta se vinculó al municipio de San Pablo el 01 de noviembre de 1994 con posesión del cargo ese mismo día. Revisados los reportes de cesantías que hacen los entes territoriales para calcular el monto de los intereses, advirtió que no se encontraba el reporte del periodo laborado en 1994, y estimó que el ente territorial debió hacer la liquidación proporcional anual respecto del periodo laborado en 1994, como lo establecían las normas vigentes para aquel momento.
Señaló que la obligación del municipio de pagar en forma proporcional las cesantías por el tiempo laborado en 1994 estaba vigente, pues la demandante seguía vinculada al servicio docente, y por ello, no había prescrito; lo anterior, de conformidad con la sentencia de 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado. En ese sentido declaró la nulidad del oficio del 11 de diciembre de 2018 proferido por el Municipio de San Pablo en relación a la no liquidación, pago o consignación de las cesantías proporcionales correspondientes al pedido laborado en el año 1994.
Finalmente, en relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, el a quo estimó que la demandante no agotó el requisito de procedibilidad de la reclamación administrativa, pues la sanción moratoria reclamada fue la prevista en la ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que tiene su fundamento en la no liquidación y pago de las cesantías dentro del término de los 70 días establecidos en la Ley, mientras que la sanción moratoria pretendida en la demanda es la que se encuentra establecida en la Ley 50 de 1990, que deriva del incumplimiento en los plazos en la consignación de las cesantías anualizadas al fondo.
En ese sentido, el juez de primera instancia negó dicha pretensión.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN 3.4.1. Parte demandante.5 La parte demandante recurrió la decisión de primera instancia. Como fundamento de inconformidad señaló que, aunque para el juez no existía prueba de la vinculación de la demandante como docente en el año 1992, ello se encontraba demostrado con el certificado de afiliación de la demandante, el cual indicaba que ésta se vinculó al servicio a través del acto administrativo 168 de 30 de enero de 1992 y se posesionó en la misma fecha, 5 Folio 1 y siguientes del archivo 37ApelacionSentencia de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 en ese sentido, se debe reconocer y ordenar el pago las cesantías desde dicha fecha. De otra parte, señaló que la sanción moratoria fue negada por existir una contradicción entre las normas que rigen este tipo de pretensiones, sin embargo, estimó que el a quo pudo interpretar la demanda de manera armónica con las disposiciones normativas que rigen la sanción moratoria por pago inoportuno de las cesantías adeudadas a la demandante de los años 1992 a 1994, y en ese sentido solicitó reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías adeudadas desde el año 1992 a 1994. 3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto de 27 de marzo de 20236, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de instancia.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1. Parte demandante. La parte demandante no presentó escrito de alegatos. 3.6.2. Parte demandada. La parte demandada no presentó escrito de alegatos. 3.6.3. Concepto del Ministerio Público No rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. V.- CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA 6 Folio 01 archivo 04InformeSecretarial de la carpeta de segunda instancia del expediente digitalizado Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A, que establece que las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos, y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como el recurso de queja cuando no se conceda el de apelación, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, serán conocidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conforme las reglas de competencia territorial.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si la accionante tiene derecho a que se le reconozca las cesantías del periodo comprendido entre el año 1992 y 1994. En caso afirmativo deberá determinar si le asiste derecho a la demandante en su calidad de docente oficial, a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas.
Finalmente, deberá establecer operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante.
5.3. TESIS DE LA SALA Para la Sala, la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a la facción de tiempo laborado durante año 1994 al servicio de dicho municipio de San Pablo, pues no se demostró que las mismas fueran reconocidas o pagadas. De otra parte, se estima que, en virtud del principio de favorabilidad, en el sub lite es viable aplicar las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, pues la docente no se encontraba vinculada al FOMAG cuando se causaron las cesantías deprecadas.
Sin embargo, se advierte que operó la prescripción de la sanción moratoria, pues no fue reclamado dentro de los 3 años siguientes a su causación. En ese sentido la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. Del régimen especial de cesantías de los docentes Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 El régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003.
Mediante dicha disposición se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa.
Este Fondo tiene por objeto el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado, entre las que se encuentra las cesantías, tal como emerge de los artículos 2, 3, 4, 5 y 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989. Las cesantías a favor de los docentes, se encuentra regulada en el artículo 15 numerales 1° y 3° de la Ley 91 de 1989.
El numeral 1° del inciso segundo establece que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplica un sistema de cesantías con retroactividad, mientras que para aquellos docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la referida fecha (1) de enero de 1990 y en adelante) o para los docentes del orden nacional se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal como lo señalara el Consejo de Estado en sentencia de 25 de marzo de 2010:
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Ahora bien, es necesario referir que a la luz del artículo 1 de la Ley 91 de 1989 los docentes son territoriales, nacionalizados y nacionales.
De dicha norma puede advertirse claramente que solo son docentes territoriales aquellos vinculados por nombramiento de la entidad territorial antes de la vigencia de la Ley 91 de 1989 que no reunieron los requisitos de nacionalización, mientras que los nacionales son los vinculados con nombramiento del Gobierno Nacional. Y una clasificación intermedia son los nacionalizados que corresponde a todos aquellos docentes territoriales antes del 1 de enero de 1976 que fueron nacionalizados en el proceso que duró hasta el 31 de diciembre de 1980, o que se vincularon después del 1 de enero de 1976 bajo las condiciones de la Ley 43 de 1975.
En cuanto a las cesantías, el citado artículo 15, numeral 3, literal a), establece que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 tendrán derecho al pago de un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado respecto de los saldos acumulados que pasaron al FOMAG y continuarán sometidos a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.
Por su parte, el literal b) dispone un sistema anualizado obligatorio para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales que ingresaron con anterioridad, pero solo respecto de las cesantías que se causen desde esa fecha. Su liquidación se realiza cada 31 de diciembre y la cuantía es de un mes de salario por cada año de servicio o proporcional, por fracción del periodo laborado sobre el último salario devengado, si no varía en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Una vez liquidado el auxilio, la entidad territorial certificada expide un «reporte de cesantías», que puede ser consultado a través del software «sistema humano en línea».
Este constituye el insumo para que el FOMAG realice el cálculo aritmético del interés anual sobre el saldo total de la prestación existente al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que, de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante cada período. 5.4.2.
Los recursos del FOMAG y su administración Gran parte de los recursos del FOMAG para la atención de las prestaciones sociales de los docentes provienen de la Nación. Dicha financiación esta relacionada con el ciclo presupuestal, proceso en el cual interactúan varias autoridades encaminadas a asegurar que exista disponibilidad de recursos financieros para atender el pago de tales obligaciones.
De acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política, el legislador es competente para establecer cuales son los servicios que están a cargo de la Nación y cuales a cargo de las entidades territoriales. En su versión original, definió que el situado fiscal era el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación cedido a los departamentos, el distrito capital y los especiales de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla, para financiar la educación, en los niveles preescolar, primaria, secundaria y media, así como la salud.
Ley 60 de 1993 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", en su artículo 6° dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al FOMAG, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.
En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del señalado fondo.
“ARTICULO 6°. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el Heno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.
Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 para quien lo ejecute.
El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.
El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que b modifiquen y adicionen.
Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. ( ) Por su parte, el artículo 19 de la Ley 60 de 1993 estableció que, para la prestación descentralizada de los servicios, en cada entidad territorial debían manejar en su presupuesto una cuenta especial independiente con lo cual no afectaría la unidad de caja, lo que quiere decir que los recursos para educación no se integrarían con los que el ente territorial ya administraba.
Lo anterior llevó a que los Fondos Educativos Regionales (FER), creados por el Decreto 3157 de 1968, encargados del sostenimiento de los servicios educativos, fueran incorporados a la estructura de los departamentos y distritos y, más adelante, a las secretarías de educación, según la Ley 115 de 1994 (artículo 179, literal d). Sin embargo, las sumas destinadas al pago de prestaciones sociales de los docentes serían giradas directamente al FOMAG, tanto las que provenían del situado fiscal como las que debía trasladar el respectivo ente territorial por las prestaciones causadas y no pagadas.
El Decreto 196 de 1995 "por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones", estableció la obligación de afiliar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG, e identificó tres tipos de fuentes de financiación según los tipos vinculación docente.
En primer lugar, los docentes Nacionales y Nacionalizados financiados con recursos de la Nación y luego del situado fiscal cuyas prestaciones quedaron a cargo del FOMAG, luego de su afiliación. En segundo lugar, los Departamentales, distritales y Municipales, que a su vez se divide en dos Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 grupos (i) el personal que venía pagado con recursos propios del ente territorial, al cual se le respetaría el régimen territorial que lo venía cobijando.
En sentido, las prestaciones causadas antes de su incorporación al FOMAG así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión, en las que se hayan efectuado los correspondientes aportes; (ii) el segundo grupo esta conformado por el personal docente que era financiado o cofinanciado por la Nación- Ministerio de Educación Nacional mediante convenios y vinculados a plazas de nivel territorial; para ellos, las prestaciones sociales serían de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su pago se regirían por el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Vencidos los términos de los respectivos convenios, los derechos salariales y prestacionales se pagarían con cargo al situado fisca.
Finalmente, para los docentes de establecimientos públicos oficiales que eran pagados recursos del establecimiento, sus prestaciones serían asumidas por el FOMAG. Las prestaciones sociales del personal docente causadas a partir de su afiliación se realizan por medio del FOMAG, con independencia de la fuente de financiación, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, lo anterior de conformidad con el artículo 8 del Decreto 196 de 1995.
Mediante sentencia SU de 21 de julio de 2018, el Consejo de Estado señaló que la fuente de financiación de los recursos transferidos del sector central al descentralizado no es el referente para definir si un educador estatal es nacional o nacionalizado, sino que ello obedece a la naturaleza de la plaza a ocupar señalada en el acto administrativo de nombramiento o en la correspondiente certificación de la autoridad nominadora, en consideración a que los recursos girados por la Nación, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los entes territoriales.
Bajo dicho entendido, la naturaleza de la vinculación no se encuentra determinada por el origen de los recursos para su financiación y tampoco incide en la forma en la que el FOMAG administra y paga sus prestaciones, a partir de su creación en la Ley 91 de 1989. Para aquellos que son beneficiarios del régimen de cesantías retroactivo, el mayor valor que se cause está a cargo del respectivo ente territorial.
El situado Fiscal fue remplazado por el Sistema General de Participaciones mediante Acto Legislativo 01 de 2001 y se desarrolló a través de la Ley 715 de 2001; este comprende un porcentaje de recursos de la Nación para cada uno de los sectores que posteriormente se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos como «titulares directos» o propietarios, por cuanto son Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 asignados como destinatarios directos por los artículos 356 y 357 de la constitución, entre los que se encuentra aquel cuya destinación especifica está dirigida a garantizar la educación. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es el encargado de distribuir el monto estimado que se distribuirá anualmente por concepto de educación, el cual se asigna en el ingreso del Ministerio de Educación Nacional en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación. El articulo 17 ibidem estableció que, para el traslado al sector descentralizado, la Ley anual de presupuesto determinará el programa anual de caja -PAC- que especifica los giros mensuales a los departamentos, distritos o municipios hasta por el monto de cada vigencia fiscal.
Se administran en cuentas especiales e independientes que «no harán unidad de caja con las demás rentas y recursos de la entidad territorial», de conformidad con el artículo 18 de la citada Ley 715. Ahora, los recursos de aportes patronales y de los afiliados se descuentan de la participación del SGP por los entes territoriales y se presupuestan sin situación de fondos, es decir, que estos no se trasladan, incorporan, comprometen ni ejecutan en su presupuesto.
Luego, el FOMAG establece el Plan Anual Mensualizado de Caja requerido para atender sus compromisos correspondientes a los aportes patronales y los del afiliado, de seguridad social y parafiscales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales (salud, pensión y cesantías, mientras que el Ministerio de Educación tiene la obligación de girar de manera directa al FOMAG los recursos de esa distribución del Sistema General de Participaciones por doceavas dentro de los últimos 10 días de cada mes.7 Esto puede conllevar a un desajuste, pues dentro del término de los 10 días las entidades territoriales de forma simultánea liquidan nómina mensual de los docentes oficiales con cargo al SGP.
En ese evento, los recursos girados en exceso se ajustan en forma progresiva por cada mes, a través de la coordinación entre las entidades territoriales y la Fiduprevisora. Si esta circunstancia persiste al finalizar la vigencia, aquellos se reúnen para suscribir un acta de conciliación de aportes que se deducirán de la asignación del año siguiente.
Entre las fuentes de financiación del FOMAG con cargo a los recursos propios de los entes territoriales, también se encuentran los recursos girados por concepto de deuda causados en virtud de convenios suscritos antes del 2002 con el fondo correspondientes al pasivo prestacional, los aportes periódicos, cuotas partes, cuotas personales de inscripción salarial y de ascenso en el escalafón, entre otros. 7 Artículo 29 de la Ley 1176 de 2007 «Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Por ello, en el sistema de los docentes oficiales, los recursos del FOMAG que provienen de la Nación, Ministerio de Educación con cargo al SGP para el sector educativo son destinados bajo el principio de unidad de caja a cubrir todas las prestaciones económicas que se hagan exigibles cada mes, entre ellas, las cesantías parciales y definitivas del personal afiliado.
Es decir, los giros que recibe para el pago de sus obligaciones se integran en un solo fondo, sin que para ese efecto existan cuentas individuales por cada empleado en el que se consignen los valores liquidados anualmente por concepto del auxilio, debido al origen de los recursos y su administración por parte del FOMAG. 5.4.3. Comparación entre los sistemas anualizados de liquidación de la Ley 50 de 1990 y el de los docentes oficiales previsto en la Ley 91 de 1989.
En la sentencia de Unificación de 11 octubre de 2023,8 el Consejo de Estado comparó las diferentes características de los sistemas administrados por el FOMAG y las Administradoras de Fondos de cesantías y destacó las siguientes diferencias: “Los fondos administradores de cada sistema de administración. La Ley 50 de 1990 prevé un mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores por medio de instituciones financieras con el fin de promover una racional y amplia distribución de portafolios de inversiones a corto y largo plazo.
Su objeto es asegurar una rentabilidad mínima determinada por la Superintendencia Financiera con base en el comportamiento del mercado público de valores. Por el contrario, el sistema especial de administración y pago de las cesantías docentes desde 1989 se constituyó por la Ley 91 con la creación del FOMAG como la entidad encargada de pagar el auxilio a sus afiliados, dentro de un sistema en el que se incentiva el ahorro por medio del cálculo de los intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías con el fin de proveer los recursos para atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes.
En ese orden, los fondos de cesantía y el FOMAG son disímiles en cuanto a la naturaleza, el objeto, las disposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, así como las obligaciones frente al empleador, tal como se expuso en el cuadro anterior. Liquidación y manejo de las cesantías.
En el modelo previsto por la Ley 50 de 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este.
Por otra parte, los recursos que administra el FOMAG, por concepto de cesantías de sus afiliados, se financia con cargo a los recursos del SGP con destinación específica de educación. Estos se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen por doceavas para la prestación del servicio y pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que se causen en cada período.
Así, los recursos que gira el Ministerio de Educación (SGP) y la entidad territorial (con recursos propios por concepto de deuda) ingresan al FOMAG a cubrir todas las 8 Consejo de Estado- Sección segunda. Radicado: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). SUJ-032-CE-S2-2023 Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 obligaciones exigibles de conformidad con el principio de unidad de caja.
Ello significa que el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos consolidados en un único instrumento o documento y, a su vez, se desagregan en una única caja o tesorería y así los pagos se realizan con los fondos de aquella. En suma, no existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente. Los intereses a las cesantías.
El numeral 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece que el empleador debe pagar por concepto de intereses legales «el 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente». Ahora, los afiliados al FOMAG reciben un interés anual equivalente a la tasa «comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período» sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Así las cosas, entre mayor sea el ahorro que el docente oficial tenga sobre dicho auxilio, mayores serán los réditos que perciba, es decir, que la teleología de la norma está dirigida a que exista una reciprocidad financiera, esto es desincentivar las liquidaciones o retiros parciales para de esa manera, producir acumulación del ahorro, permitiendo al fondo mantener los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales de sus afiliados y como contraprestación, reconocerle los intereses sobre la totalidad del saldo.
Esto propende al equilibrio entre los intereses del gobierno nacional y el de los educadores, tal como fue concertado entre el magisterio, gobierno y Congreso en el proyecto de ley 159 de 1989.” En dicha providencia, la Corporación realizó un estimativo aproximado de los de los rendimientos obtenidos con base en la rentabilidad mínima certificada en la Superintendencia Financiera para el portafolio de largo plazo, que sería aquel orientado a las personas que tienen una expectativa de permanencia mayor a un año, como lo serían los docentes afiliados al FOMAG y los comparó con los rendimientos obtenidos en una AFP al interés anual del 12% sobre las cesantías, lo anterior a fin de determinar las ventajas de cada régimen y llegó a la siguiente conclusión: “A partir de la comparación de ambos escenarios, es posible concluir que la ventaja del sistema regulado por la Ley 91 de 1989 se deriva esencialmente de la forma en la que se liquidan y pagan los intereses.
Ciertamente, la tasa certificada por la Superintendencia Financiera aplicada al saldo acumulado por el docente oficial reporta a mediano y largo plazo un mayor beneficio sin el riesgo y comisiones por administración que deben asumir los afiliados a una AFP (Ley 50 de 1990). En relación con los rendimientos financieros, se observa que se obtienen tanto en el sistema de la Ley 50 de 1990 como en el de la Ley 91 de 1989.
La diferencia radica en su destino final, pues el FOMAG reinvierte los rendimientos y utilidades como una fuente de financiación del fondo común, según el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, como una expresión del principio de solidaridad, con el fin de cubrir las obligaciones que deba atender en cada vigencia, entre ellas, los retiros parciales de cesantías o las que se causen con ocasión del retiro del servicio.
A diferencia de ello, la rentabilidad de los portafolios de corto o largo plazo en el sistema de la Ley 50 de 1990, como se expuso, afecta los respectivos patrimonios autónomos constituidos por las cuentas individuales de las AFP a cambio de una comisión pagada por cada afiliado cuando esta sea superior a la prevista por la Superintendencia Financiera.
Por lo tanto, se trata de un riesgo controlado únicamente por la rentabilidad mínima exigida por la mencionada superintendencia que, como se expuso, puede ser positiva o incluso negativa, de acuerdo con la volatilidad financiera en cada período, de modo que aun cuando existe una obligación de resultado frente a sus afiliados, esta no siempre es óptima a sus intereses en términos de rendimientos.” Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.4.4.
Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG. Los sistemas administrados por el FOMAG y las Administradoras de Fondos de cesantías cuentan cada uno con mecanismos para asegurar la disponibilidad de los recursos para el pago de las cesantías.
En el caso del FOMAG, está asegurada desde la planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus obligaciones durante el respectivo periodo y se garantiza la disponibilidad de las prestaciones que se hagan exigibles bajo el principio de unidad de caja. Dichos recursos son transferidos sin situación de Fondos que se hagan exigibles cada mes, según disponibilidad de caja.
En este sistema se incentiva a los afiliados a mantener las sumas abonadas por concepto de cesantías y a cambio de ello, los intereses se liquidarán anualmente sobre el saldo total de la prestación social. Por su parte, en la Ley 50 de 1990, se buscaba que los empleadores del sector privado cumplieran con la consignación a los Fondos antes del 15 de febrero de año siguiente a la cuenta individual del trabajador, por lo que la desatención al plazo tendría como consecuencia el deber de pagar un día de salario por cada día de retardo.
El Decreto 3752 de 2003, estableció el deber de afiliación de los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, pues su cumplimiento conlleva la responsabilidad por las prestaciones sociales de los docentes a las secretarias de educación que lo omitieran. En tal circunstancia, se cumpliría con el presupuesto señalado en el artículo 1 del Decreto 1582/1998 atinente a que el régimen de liquidación de los servidores públicos de este nivel -territorial-, que se afilien a fondos privados, señalado en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 o, para el caso de los afiliados al fondo nacional del ahorro el del artículo 5 de la Ley 432 de 1998.
La omisión de afiliación al fondo no puede significar el desconocimiento de las garantías del servidor, por lo que resulta necesaria la protección que ofrece el régimen del que gozan la generalidad de los servidores públicos, que, en materia de cesantías, es el contenido en la Ley 50 de 1990, y su aplicación implica que deben reconocerse todos los componentes de dicha disposición, entre ellos la sanción moratoria, lo anterior en aplicación del principio de inescindibilidad.
Dicha interpretación se aproxima a lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias S-098 de 2018 en donde se determinó que la consignación es la manera de garantizar el pago oportuno del auxilio de cesantías y la protección de los riesgos cubiertos por esta prestación social, ya sea por Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 desempleo o durante la vigencia del vínculo laboral para el acceso a vivienda y educación, entre otros, sin embargo, mediante sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional señaló que la sentencia SU-098 de 2018, solo constituye un precedente en los casos en los que se omita la afiliación de docente al FOMAG.
De acuerdo con lo expuesto el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En ese sentido, se advierte que artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989»; lo que significa que no se incluyó al personal docente.
El Decreto 1582 de 1998, no estableció la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule, pues aunque hace referencia al pago de las cesantías, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado.
Así mismo, el precitado Decreto tenía como intención que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías- Ley 50/1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Lo anterior resulta consistente con la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la falta de precisión de la Ley 91 de 1989 no modificaba las normas que los gobernaban y en su lugar se acompasan con la disposición del 2000, ya que los docentes se encontraban regulados por un régimen anualizado de cesantías. Sobre la oportunidad para para retirar las cesantías, se advierte que el FOMAG expidió el Acuerdo34/1998, en donde reglamento el límite de tiempo de retiro de las cesantías, sin embargo, en Consejo de Estado declaró la nulidad del acuerdo por expedirse con falta de competencia, lo que significó que los docentes pudieran disponer de las cesantías en los términos previstos en la Ley.
En cuanto al pago de las cesantías parciales y definitivas ambos regímenes si están amparados por la misma garantía que representa la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. El Consejo de Estado sentó jurisprudencia en relación a los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria e inaplicó por ilegal el Decreto 2831 de 2005, y en virtud de ello se dispuso la simplificación y optimización del procedimiento para el Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas a través del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
A través de sentencia SU-032-CE-S2-20239 el Consejo de Estado fijo las siguientes reglas jurisprudenciales en relación con aplicación del articulo 99 de la Ley 50/1990 los afiliados al FOMAG y señaló lo siguiente: “De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, e reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.”
5.5. CASO CONCRETO 5.5.1. Hechos relevantes probados La señora Luz Helena Mieles Sánchez se vinculó como docente al servicio del Municipio de San Pablo mediante Decreto 168 de 1 de noviembre de 1994 y se posesionó en la misma fecha. 10 La demandante fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 22 de diciembre de 2013.11 9 Radicado: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) 10 Folios 41 y 42 del archivo 01 Demanda y anexos del expediente digitalizado. 11 Folio 3 del archivo 028 del archivo 28RespuestaFomag del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 De acuerdo con el certificado de intereses a las cesantías expedidos por la Previsora S.A., la demandante le han liquidado las cesantías desde el año 1995. 12 El 07 de noviembre de 2018, la demandante presentó una petición ante la entidad territorial en donde solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas causadas de los años 1992 hasta 1994 y el pago de la sanción moratoria. 13 Mediante acto administrativo del 08 de diciembre de 2018, en ente territorial dio respuesta a la solicitud de la demandante y negó lo solicitado. 14 El 29 de septiembre de 2018, la demandante radicó una petición ante el FOMAG en la que solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas causadas en el año 1992 hasta 1994 derivado del incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías en fondo.15 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. En el caso objeto de estudio la parte demandante solicita el reconocimiento y pago de las cesantías que se causaron en el periodo comprendido entre 1992 y 1994, durante el cual se desempeñaba como docente en el municipio de San Pablo- Bolívar, pues las mismas no fueron consignadas al fondo.
Así mimo, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no haberse consignado de forma oportuna dichas cesantías. El juez de primera instancia concedió parcialmente las pretensiones de la demanda al estimar que las pruebas allegadas daban cuenta de la vinculación de la demandante el 1 de noviembre de 1994, y de que las cesantías fueron liquidadas desde el año 1995, es decir, que no se liquidó parcialmente el periodo laborado en el año 1994, por lo que ordenó que las mismas fueran liquidadas y pagadas proporcionalmente.
Por otra parte, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues estimó que la demandante no cumplió con el requisito de procedibilidad de agotar la reclamación administrativa, pues en la petición elevada a la entidad solicitó la sanción moratoria contenida en la Ley 244/95 y 1071/006 mientras que en la demanda pretendía el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990. 12 Folio 3 del archivo 028 del archivo 28RespuestaFomag del expediente digitalizado. 13 Folios 31 y siguientes del archivo 01 Demanda y anexos del expediente digitalizado. 14 Folios 36 y siguientes del archivo 01 Demanda y anexos del expediente digitalizado. 15 Folios 29 y siguientes del archivo 01 Demanda y anexos del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 La demandante recurrió dicha decisión al estimar que las pruebas allegadas daban cuenta de la vinculación de la accionante como docente desde el 30 de enero de 1992, y por ello debían reconocerse y liquidarse las cesantías a partir de esta fecha.
Advierte la Sala que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio allegó una certificación en donde se indica que la accionante fue nombrada como docente mediante acto administrativo 168 de 30 de enero de 1992 y posesionada mediante acta de la misma fecha, sin embargo, la demandante allegó junto a la demanda la Resolución 168 de 1 de noviembre de 1994, por medio de la cual fue nombrada como docente y al acta de posesión de 1 de noviembre de 1994, en donde se indica que se posesionó en la misma fecha.
La Sala tendrá como fecha de vinculación de la demandante como docente el 01 de noviembre de 1994, pues así lo señalan las actas de nombramiento y posesión aportadas por ésta, que resultan ser el medio de prueba idóneo para demostrar la fecha de su vinculación. A su vez, el certificado de intereses de cesantías allegado por el FOMAG, da cuenta de que las cesantías fueron reconocidas a la demandante a partir del año de 1995.
De acuerdo con lo anterior, al accionante se le adeudan las cesantías del periodo laborado en el año 1994, tal como lo señaló el juez de primera instancia, y en ese sentido, la Sala confirmará la decisión de a liquidar y pagar en favor de esta las sumas adeudas por concepto de cesantías proporcionales correspondiente al periodo laborado como docente municipal en el año 1994.
Por otra parte, el recurrente señaló que el A quo negó la sanción moratoria por existir una contradicción entre las normas que rigen este tipo de pretensiones, sin embargo, estimó que el juez debió interpretar la demanda de manera armónica con las disposiciones normativas que rigen la sanción moratoria y en ese sentido solicitó reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías adeudadas desde el año 1992 a 1994.
Revisados los anexos de la demanda se observa que el demandante solicitó en la reclamación administrativa “el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la ley 1071 de 2006 modificatoria de la ley 244 de 1995, que surgen de la omisión de la consignación de las cesantías causadas desde el año 1992 al año 1994”. Así mismo, se infiere del contenido de la petición que el accionante solicita el reconocimiento de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues a lo largo del escrito reitera que pretende el reconocimiento de la sanción moratoria causada por la consignación inoportuna de las cesantías al fondo.
Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Ahora bien, aunque en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023 el Consejo de Estado precisó que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 es incompatible con el sistema especial de los docentes afiliados al FOMAG, dicha posición no es aplicable al presente asunto, pues se encuentra demostrado que para la fecha en que se causaron las cesantías deprecadas (1994), la demandante no se encontraba afiliada al FOMAG, pues esta solo fue afiliada hasta el año 2003.
En la sentencia de SU- 098/ de 2018, la Corte Constitucional consideró que, en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales. La corporación sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».
Por su parte, en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023 el Consejo de Estado precisó la sentencia de Unificación SU- 098/ de 2018, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, como ocurre en el caso concreto. Bajo dicho entendido, estima la Sala que a la demandante en su calidad de docente oficial sí le es aplicable la sanción moratoria por la no consignación de cesantías correspondientes al año 1994, en atención a lo previsto en el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.º, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación del 6 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: «[…] la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […]».
A su vez, la sentencia de 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado fijó el criterio unificador al indicar que la penalidad en mención prescribe a los tres años desde que surgió la obligación. Las reglas de unificación se fijaró fue la siguiente: «[…] (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. […]».
De conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora, esto es, desde el 15 de febrero de 1995, por lo que la demandante tenía hasta el 15 de febrero de 1998 para presentar la reclamación administrativa, y solo la presentó hasta el 07 de noviembre de 2018, por lo que en el presente asunto operó la prescripción. De acuerdo con las consideraciones expuestas la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 5.6.- Condena en costas en segunda instancia Inciso adicionado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente: El todo caso la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal” A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que cuando la sentencia de segunda instancia confirme en todas sus partes la de primera instancia, se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
De igual forma se advierte que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha adoptado un criterio objetivo valorativo de la imposición de condena en costas. Con base en lo anterior, sería del caso proceder a la condena en costas a la parte demandante, no obstante, se encuentra demostrado que, al momento de interposición de la demanda, el demandante se respaldó en fundamentos legales y jurisprudenciales por lo que esta Corporación se abstendrá de imponer dicha condena en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
VI.- FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de14 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Rad. 13-001-33-33- 014-2019-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 09/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA