Rad. 13-001-33-33-007-2022-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.18/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias, D T. y C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33-007-2022-00139-01 Demandante Garibaldy Rangel Rojas Demandado Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema Sanción moratoria Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra la sentencia de 02 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la que se negaron las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1 DEMANDA 3.1.1 PRETENSIONES1 En el escrito introductorio se elevaron las siguientes súplicas: “PRIMERA: Declarar la nulidad del acto administrativo identificado como GOBOL -21- 048672 del 9 de noviembre de 2021 notificado el 9 de noviembre de 2021, expedido por DELANIS AMANDA SALAS VILLEGA donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.
SEGUNDA: Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del DEPARTAMENTO DE 1 Folio 1 y siguientes del archivo 01DEMANDA de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado. Rad. 13-001-33-33-007-2022-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.18/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 BOLIVAR de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
CONDENAS PRIMERA: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. SEGUNDA: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021 TERCERA: Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. CUARTA: Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, artículo 192 del C.P.A.C.A. QUINTA: Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A) SEXTA: Condenar en costas a la parte demandada de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del código de procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.1.2.
HECHOS. 2 El 14 de septiembre de 2021, el señor Garibaldy Rangel Rojas, presentó solicitud ante la entidad territorial para el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías anualizadas prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización/sanción moratoria por 2 Folio 3 y siguientes del archivo 01DEMANDA de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-007-2022-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.18/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 pago tardío de intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 y en el artículo 6 del Decreto 1176 de 1991.
La parte demandante señaló que las cesantías correspondientes al año 2020 debieron ser consignadas a más tardar el 15 de febrero de 2021, y que el plazo para consignar los intereses sobre las mismas feneció el 31 de enero de 2021. Mediante acto administrativo GOBOL -21-048672 del 9 de noviembre de 2021 la entidad territorial negó lo solicitado. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
3.2.1. MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 3 Se opuso a las pretensiones de la demanda y señalo que las normas que el demandante solicita que se apliquen no rigen las relaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues a estos se les aplica el régimen contenido en la Ley 91 de 1989.
Indico que en dicho régimen las cesantías tanto la liquidación como la consignación de las mismas son distintas, pues las mismas no se hacen a una cuenta individual elegida por el docente. Señalo que en el régimen especial docente no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, y que ello descarta inmediatamente la sanción mora por consignación extemporánea.
En cuanto a la indemnización moratoria por la no consignación de los intereses sobre cesantías establecidas en la Ley 52 de 1975, sostuvo que, en caso de aplicarse dicha disposición a los docentes afiliados al FOMAG, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
3.2. DEPARTAMENTO DE BOLIVAR.4 3 Folio 1 y siguientes del archivo 08ContestacionDemanda del expediente digitalizado. 4 Folio 1 y siguientes del archivo 0*9ContestacionDemandaGobernación del expediente digitalizado. Rad. 13-001-33-33-007-2022-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.18/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 El Departamento de Bolívar se opuso a las pretensiones de la demanda y estimó que las disposiciones señaladas no le son aplicables a la demandante, toda vez que las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fomag están reguladas por la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998.
Señaló que la secretaría de Educación remite anualmente el reporte del personal docente afiliado, y que, en este caso, dicho reporte de realizó siguiendo las instrucciones impartidas por el Fomag mediante comunicado 008 de 11 de diciembre de 2020. Sostuvo que el pago de los intereses de las cesantías no le corresponde al Departamento de Bolívar, así como tampoco el de la sanción moratoria pretendida por el accionante.
Finalmente, propuso las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva (ii) inexistencia de la obligación (iii) buena fe, y (iv) cumplimiento de un deber legal.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.5 Mediante sentencia de 02 de agosto de 2023, el Despacho de origen negó las pretensiones de la demanda. El juez de primera instancia advirtió que la demandante es docente oficial, que está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 21/01/1998 por lo que el régimen de cesantías aplicable es el contemplado en la Ley 91 de 1989, el cual se trata de un régimen especial.
Sostuvo que a la demandante no le es aplicable la Ley 50 de 1990, que por disposición del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 se extendió únicamente a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, lo cual dista sustancialmente de las normas que rigen las prestaciones sociales de la actora.
Estimó que la sanción reclamada resulta incompatible, con el régimen especial dado las amplias y relevantes diferencias que se presentan entre los sistemas, los sujetos y el marco normativo, razón por la cual negó la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación oportuna de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975. 5 Folio 1 y siguientes del archivo 35SentenciaPrimeraInstancia de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-007-2022-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.18/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001
3.4. RECURSO DE APELACIÓN. 3.4.1. Parte demandante.6 La parte demandante solicitó a la Sala revocar la decisión del juez de primera instancia. Como fundamento de su inconformidad, señaló que el régimen especial aplicable a los docentes no puede establecer condiciones menos favorables que el régimen general toda vez que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en el caso concreto de su contenido y en caso de su contenido no regule una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo.
Indicó que, en las Sentencias C-741 de 20121 y C-486 de 2016 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial. Indicó que, aunque los docentes pertenezcan a un régimen especial, ello no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que, para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.
Aclaró la diferencia entre reconocimiento y consignación, y manifestó que lo solicitado es la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador al 15 de febrero de 2021, advirtiendo que se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva conforme los plazos previstos en la Ley 1071 de 2006, y pese al estudio que se realizó por parte del juez de primera instancia, este no se adecuó a la sanción ahora solicitada, reitera, que es la que nace de manera automática año tras año cada 15 de febrero.
Manifestó que respecto de los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas, no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente cada 15 de febrero, sino también el pago de los intereses a las cesantías máximo el 31 de enero de cada anualidad, pero en este caso se demostró que las cesantías no han sido consignadas de manera oportuna a la demandante desde hace 30 años, pero se pretende solo el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021, estas últimas correspondiente a la labor desempeñado en el año 2020 por la docente. 6 Folio 01 y siguientes del archivo 35RecursodeApelación del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-007-2022-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.18/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Indicó que la Nación no solo debe realizar las respectivas apropiaciones, sino que debe girar los recursos al fondo administrador de los mismos para que se garanticen las cesantías de los docentes, pues quedó demostrado que la Nación no entrega al Fomag los valores que con anterioridad ya están descontados del presupuesto general de la Nación o del Sistema General de Participaciones.
Finalmente, la accionada insistió en que las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 a la demandante, lo hicieron por fuera del plazo legal previsto y que, los órganos de cierre tienen una clara postura frente a la aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, postura que actualmente está vigente, teniendo en cuenta los diversos pronunciamientos citados a lo largo del recurso de apelación. 3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 23 de enero de 20237, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de instancia.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1. Parte demandante La parte demandante no presentó escrito de alegatos. 3.6.2. Parte demandada. 3.6.2.1. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG La parte demandada no presentó escrito de alegatos. 3.6.2.2. Departamento de Bolívar La parte demandada no presentó escrito de alegatos. 3.6.3.
Concepto del Ministerio Público8 Solicitó a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 7 Folio 01 archivo “05AutoAdmiteRecurso” de la carpeta de segunda instancia del expediente digitalizado 8 Folio 01 archivo 087ConceptoProcuradorDelegado de la carpeta de segunda instancia del expediente digitalizado Rad. 13-001-33-33-007-2022-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.18/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Indicó que a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no le es aplicable la sanción mora regulada en la ley 50 de 1990 por no consignación de las cesantías y por no pago de los intereses anuales a las cesantías previstos en esta norma en armonía con la Ley 52 de 1975.
Señaló que existen grandes diferencias existentes entre ambos regímenes de cesantías y que existen sanciones y beneficios propios en este sistema para los docentes. Así mismo, en virtud del principio de inescindibilidad normativa, no es procedente aplicar partes del sistema general (Ley 50 de 1990) al régimen especial (Ley 91 de 1989), porque tanto la liquidación de cesantías como sus intereses se somete a la norma especial aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. V.- CONSIDERACIONES 5.1.
COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A, que establece que las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos, y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como el recurso de queja cuando no se conceda el de apelación, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, serán conocidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conforme las reglas de competencia territorial.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por falta de consignación de las cesantías del año 2020 y a la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975 por no consignación de intereses de cesantías a 31 de enero de 2021.
5.3. TESIS DE LA SALA. Rad. 13-001-33-33-007-2022-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.18/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Para la Sala parte demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en ese sentido, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. Del régimen especial de cesantías de los docentes El régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003. Mediante dicha disposición se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa.
Este Fondo tiene por objeto el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado, entre las que se encuentra las cesantías, tal como emerge de los artículos 2, 3, 4, 5 y 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989. Las cesantías a favor de los docentes, se encuentra regulada en el artículo 15 numerales 1° y 3° de la Ley 91 de 1989.
El numeral 1° del inciso segundo establece que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplica un sistema de cesantías con retroactividad, mientras que para aquellos docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la referida fecha (1) de enero de 1990 y en adelante) o para los docentes del orden nacional se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal como lo señalara el Consejo de Estado en sentencia de 25 de marzo de 2010:
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 Rad. 13-001-33-33-007-2022-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.18/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Ahora bien, es necesario referir que a la luz del artículo 1 de la Ley 91 de 1989 los docentes son territoriales, nacionalizados y nacionales.
De dicha norma puede advertirse claramente que solo son docentes territoriales aquellos vinculados por nombramiento de la entidad territorial antes de la vigencia de la Ley 91 de 1989 que no reunieron los requisitos de nacionalización, mientras que los nacionales son los vinculados con nombramiento del Gobierno Nacional. Y una clasificación intermedia son los nacionalizados que corresponde a todos aquellos docentes territoriales antes del 1 de enero de 1976 que fueron nacionalizados en el proceso que duró hasta el 31 de diciembre de 1980, o que se vincularon después del 1 de enero de 1976 bajo las condiciones de la Ley 43 de 1975.
En cuanto a las cesantías, el citado artículo 15, numeral 3, literal a), establece que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 tendrán derecho al pago de un mes de salario por cada año de servicio o Rad. 13-001-33-33-007-2022-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.18/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 proporcional por fracción de año laborado respecto de los saldos acumulados que pasaron al FOMAG y continuarán sometidos a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.
Por su parte, el literal b) dispone un sistema anualizado obligatorio para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales que ingresaron con anterioridad, pero solo respecto de las cesantías que se causen desde esa fecha. Su liquidación se realiza cada 31 de diciembre y la cuantía es de un mes de salario por cada año de servicio o proporcional, por fracción del periodo laborado sobre el último salario devengado, si no varía en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Una vez liquidado el auxilio, la entidad territorial certificada expide un «reporte de cesantías», que puede ser consultado a través del software «sistema humano en línea».
Este constituye el insumo para que el FOMAG realice el cálculo aritmético del interés anual sobre el saldo total de la prestación existente al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que, de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante cada período. 5.4.2.
Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG. Los sistemas administrados por el FOMAG y las Administradoras de Fondos de cesantías cuentan cada uno con mecanismos para asegurar la disponibilidad de los recursos para el pago de las cesantías.
En el caso del FOMAG, está asegurada desde la planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus obligaciones durante el respectivo periodo y se garantiza la disponibilidad de las prestaciones que se hagan exigibles bajo el principio de unidad de caja. Dichos recursos son transferidos sin situación de Fondos que se hagan exigibles cada mes, según disponibilidad de caja.
En este sistema se incentiva a los afiliados a mantener las sumas abonadas por concepto de cesantías y a cambio de ello, los intereses se liquidarán anualmente sobre el saldo total de la prestación social. Por su parte, en la Ley 50 de 1990, se buscaba que los empleadores del sector privado cumplieran con la consignación a los Fondos antes del 15 de febrero de año siguiente a la cuenta individual del trabajador, por lo que la desatención al plazo tendría como consecuencia el deber de pagar un día de salario por cada día de retardo.
Rad. 13-001-33-33-007-2022-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.18/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 El Decreto 3752 de 2003, estableció el deber de afiliación de los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, pues su cumplimiento conlleva la responsabilidad por las prestaciones sociales de los docentes a las secretarias de educación que lo omitieran.
En tal circunstancia, se cumpliría con el presupuesto señalado en el artículo 1 del Decreto 1582/1998 atinente a que el régimen de liquidación de los servidores públicos de este nivel -territorial-, que se afilien a fondos privados, señalado en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 o, para el caso de los afiliados al fondo nacional del ahorro el del artículo 5 de la Ley 432 de 1998.
La omisión de afiliación al fondo no puede significar el desconocimiento de las garantías del servidor, por lo que resulta necesaria la protección que ofrece el régimen del que gozan la generalidad de los servidores públicos, que, en materia de cesantías, es el contenido en la Ley 50 de 1990, y su aplicación implica que deben reconocerse todos los componentes de dicha disposición, entre ellos la sanción moratoria, lo anterior en aplicación del principio de inescindibilidad.
Dicha interpretación se aproxima a lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias S-098 de 2018 en donde se determinó que la consignación es la manera de garantizar el pago oportuno del auxilio de cesantías y la protección de los riesgos cubiertos por esta prestación social, ya sea por desempleo o durante la vigencia del vínculo laboral para el acceso a vivienda y educación, entre otros, sin embargo, mediante sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional señaló que la sentencia SU-098 de 2018, solo constituye un precedente en los casos en los que se omita la afiliación de docente al FOMAG.
De acuerdo con lo expuesto el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En ese sentido, se advierte que artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989»; lo que significa que no se incluyó al personal docente.
El Decreto 1582 de 1998, no estableció la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule, pues aunque hace referencia al pago de las cesantías, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado.
Rad. 13-001-33-33-007-2022-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.18/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Así mismo, el precitado Decreto tenía como intención que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías- Ley 50/1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Lo anterior resulta consistente con la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la falta de precisión de la Ley 91 de 1989 no modificaba las normas que los gobernaban y en su lugar se acompasan con la disposición del 2000, ya que los docentes se encontraban regulados por un régimen anualizado de cesantías. Sobre la oportunidad para para retirar las cesantías, se advierte que el FOMAG expidió el Acuerdo34/1998, en donde reglamento el límite de tiempo de retiro de las cesantías, sin embargo, en Consejo de Estado declaró la nulidad del acuerdo por expedirse con falta de competencia, lo que significó que los docentes pudieran disponer de las cesantías en los términos previstos en la Ley.
En cuanto al pago de las cesantías parciales y definitivas ambos regímenes si están amparados por la misma garantía que representa la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. El Consejo de Estado sentó jurisprudencia en relación a los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria e inaplicó por ilegal el Decreto 2831 de 2005, y en virtud de ello se dispuso la simplificación y optimización del procedimiento para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas a través del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
A través de sentencia SU-032-CE-S2-20239 el Consejo de Estado fijo las siguientes reglas jurisprudenciales en relación con aplicación del artículo 99 de la Ley 50/1990 los afiliados al FOMAG y señaló lo siguiente: “De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, e reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al 9 Radicado: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) Rad. 13-001-33-33-007-2022-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.18/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.” 5.5. CASO CONCRETO. 5.5.1.
Hechos relevantes probados -Certificado de extracto de intereses a cesantías del señor Garibaldy Rangel Rojas expedido por el FOMAG.10 -Petición radicada el 14 de septiembre de 2021, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por mora por el pago tardío de los intereses de cesantías dispuesta en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.11 -Respuesta GOBOL-21-048672 de fecha 09 de noviembre de 2021 proferida por la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar que negó el reconocimiento y pago de la Sanción moratoria de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por mora por el pago tardío de los intereses de cesantías de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.12 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. En el caso objeto de estudio, el demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías. En el presente asunto se encuentra acreditado que el demandante es un docente afiliado al FOMAG Y por lo tanto el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es un régimen especial.
Dicho régimen especial cuenta con sus propias reglas, principios e instituciones, y por ello no resulta comparable con el regulado por la Ley 50 de 1990 que instituyó la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías a los fondos. De allí que, no pueda alejarse que su aplicación es desfavorable por no prever sanción moratoria idéntica a 10 Folio 56 y siguientes del archivo 01DEMANDA del expediente digitalizado. 11 Folio 52 y siguientes del archivo 01Demanda del expediente digitalizado 12 Folio 62 y siguientes del archivo 01Demanda del expediente digitalizado Rad. 13-001-33-33-007-2022-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.18/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 la de la Ley 50 de 1990 puesto que no es viable comparar aisladamente aspectos de un régimen especial con otro distinto.
Al respecto, advierte la Sala que no es posible predicar del Sistema de Liquidación de Cesantías Docente, una sanción por no consignación oportuna, pues tal y como sea señalado, esa consecuencia solo es predicable del sistema anualizado de cesantías establecido en la ley 50/1990. En este sentido habrá que advertir: i) en el régimen de cesantías de los docentes no existe dicha obligación principal ni para las entidades territoriales ni para la Nación, ii) el Fomag no es un conjunto de cuentas individualizadas de los docentes sino una cuenta especial que se administra por el principio de unidad de caja con disponibilidad permanente de recursos para el pago no solamente de las cesantías, sino también de las pensiones, otras prestaciones de la seguridad social y de los servicios médicos de los docentes, y iii) la afiliación al Fomag por parte de los docentes oficiales es obligatoria.
De acuerdo con la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 cuya aplicación pretende el demandante, es incompatible con el sistema especial que lo beneficia en su condición de docente afiliado al FOMAG.
En dicha providencia la Corporación indicó que las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y sus Decretos reglamentarios, no extendieron la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías a los docentes afiliados al fomag por tratarse éste de un sistema especial, que tiene unas reglas acordes a su funcionamiento. Así mismo, precisó que, aunque en providencias anteriores se adoptaron tesis distintas, y que las mismas fueron sustentadas en la sentencia de Unificación SU- 098/ de 2018, posteriormente la Corte indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG.
La Sala acogerá la tesis expuesta en el Consejo de SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, pues estima que en virtud de su especialidad, el régimen de prestaciones sociales y seguridad social de los docentes, que incluye la regulación del reconocimiento y pago de cesantías, se les debe aplicar en su totalidad, puesto que por las razones anotadas no resulta comparables con la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la parte demandante no tiene derecho al pago de la penalidad. De otra parte, la demandante solicitó la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías de conformidad con lo previsto en la Ley 52 de 1975. Rad. 13-001-33-33-007-2022-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.18/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Al respecto, advierte la Sala que, la Ley 52 de 1975 estipuló el reconocimiento de intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares a partir del 1 de enero de 1976, que fijó en cuantía de un 12% anual sobre los saldos que tenga a su favor el trabajador a 31 de diciembre de cada año, y dicho porcentaje fue acogido por el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990 para sus beneficiarios, así como el plazo para su pago, según el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 1176 de 1991, que lo reglamentó. El incumplimiento de dicha obligación por parte del empleador tiene como consecuencia el pago de una «suma adicional igual a dichos intereses» a título de indemnización por cada vez que incumpla, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes (artículo 5 del Decreto 116 de 1976).
Mediante sentencia de 5 de mayo de 2005, el Consejo de Estado señaló que, de dicha sanción, por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantía. A su vez, mediante sentencia C-393 de 2011 la Corte Constitucional en la que declaró exequible la expresión “particulares contenida en el título de la Ley 52 /1975 y sostuvo que dicha disposición buscaba que las sumas cesantías pudieran ser usadas como capital de trabajo por los Fondos Administradores mientras que la Ley 91/1989 pretendió replantear los mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las obligaciones y contribuir a las responsabilidades entre el sector central y el descentralizado.
Bajo dicho entendido, concluyó que no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial con otro distinto “por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto. Así. una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensado por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos.
De acuerdo con lo anterior se concluye que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías. De acuerdo con las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 5.6.- Condena en costas en segunda instancia Rad. 13-001-33-33-007-2022-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.18/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 El artículo188 del Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo señala “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas de procedimiento civil”.
De igual forma se advierte que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha adoptado un criterio objetivo valorativo de la imposición de condena en costas. Con base en lo anterior, sería del caso proceder a la condena en costas a la parte demandante, no obstante, se encuentra demostrado que, al momento de interposición de la demanda, el demandante se respaldó en fundamentos legales y jurisprudenciales por lo que esta Corporación se abstendrá de imponer dicha condena en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.- FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 02 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA