Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Cartagena de Indias, D T. y C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Radicado 13001-33-33-003-2015-00405-01 Demandante Edilberto Zarza Bello Demandado ESE Hospital Local de Arjona Tema Contrato realidad. Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza. II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1 DEMANDA 3.1.1 PRETENSIONES1 Mediante escrito presentado el 4 de diciembre de 20152, por intermedio de apoderado judicial, el señor Edilberto Zarza Bello, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la ESE Hospital Local De Arjona. En dicha demanda, se formularon las siguientes pretensiones: “1.
Se DECLARE la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación de fecha de 22 de Abril de 2.015, notificado el 5 de Mayo de 2.015, suscrito por el gerente del HOSPITAL LOCAL ARJONA - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO. Dicho acto administrativo niega el reconocimiento de la relación laboral en la calidad de empleado público del señor EDILBERTO ZARZA BELLO como trabajador del HOSPITAL LOCAL ARJONA - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, vulnerando su derecho a que prime la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, conforme lo garantiza el artículo 53 de la Constitución Nacional.
A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1 Folios 1-2 del documento 1 del expediente virtual. 2 Folio 60 del documento 1 del expediente virtual. Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 2.
Se DECLARE la existencia de una relación laboral pública entre el señor EDILBERTO ZARZA BELLO el HOSPITAL LOCAL ARJONA - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO desde el 1 de Junio de 2.008 y hasta el 30 de Octubre de 2014. 3. Debido al reconocimiento de la condición de empleado público del señor EDILBERTO ZARZA BELLO, se le RECONOZCA y PAGUE, las correspondientes prestaciones laborales legales a que tienen derecho como empleado público del Hospital Local de Arjona, tales como prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, subsidio familiar, cesantías e intereses de cesantías, durante el término de la relación laboral. 4.
Se le REINTEGRE a mi poderdante, LOS VALORES que por retención en la fuente le hizo el Hospital Local Arjona Empresa Social del Estado, durante el tiempo laborado, es decir, desde el 4 de Junio de 2.008 al 30 de Octubre de 2.014. Conforme al procedimiento estipulado en el Decreto Reglamentario No. 1189 de 1.998 en su artículo 6, por ser el Hospital Local Arjona - Empresa Social del Estado el empleador retenedor de estos conceptos, tal como se ha llevado a cabo en casos similares al presente. 5.
Igualmente, que el Hospital Local Aijona COTICE Y PAGUE sobre el salario realmente percibido por el trabajador a Colpensiones, como Fondo de pensiones de prima media al cual venia afiliado el trabajador, las cotizaciones al sistema de seguridad social durante todo el término de la relación laboral o en su defecto pague la suma que por cálculo actuarial estime Colpensiones como AFP del trabajador, y haga devolución al trabajador de la parte que el Hospital Local de Arjona debía asumir y que pagó el trabajador. 6.
Que se RECONOZCA a favor del trabajador la indemnización señalada por el artículo 99 de la ley 50 de 1.990, al no haber consignado en su oportunidad las cesantías correspondientes. 7. Reconózcase todas las demás prestaciones y derechos que se lleguen a acreditar de forma extra y ultra petita”. 3.1.2. HECHOS3 El demandante manifestó que se desempeñó como médico general para la ESE Hospital Local de Arjona, Bolívar en el lapso comprendido del 4 de junio de 2008 hasta el día 30 de octubre de 2014 de manera directa, subordinada y dependiente en un turno de cuatro (4) horas atendiendo consulta externa mediante contratos de prestación de servicios.
Expresó que la ESE Hospital Local de Arjona, Bolívar, no le canceló cesantías, intereses de cesantías, indemnización moratoria por el no pago oportuno de estas, primas de servicios, vacaciones, auxilio de alimentación, dotación de calzado y vestido ni subsidio familiar. Afirma que el 30 de marzo de 2015 presentó reclamación administrativa ante la mencionada empresa de salud con el objeto de que se le reconociera la relación laboral y la misma fue contestada de forma negativa y notificada el día 5 de mayo de 2015, agotando con ello la vía gubernativa.
Así mismo adujo que procedió a agotar el requisito de conciliación extraprocesal ante la Procuraduría 65 Judicial I para Asuntos Administrativos de Cartagena el día 4 de septiembre de 2015. 3 Folio 3-4 del documento 1 del expediente virtual. Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Con relación a lo anterior, el demandante acude a la jurisdicción contenciosa administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
3.1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN4 En la demanda se citan como transgredidas las siguientes normas: Artículos 1, 2, 53, 83, 121 y 122 de la Constitución Nacional; artículo 26 de la Ley 10 de 1990; artículo 7 del Decreto 1950 de 1973; artículos 23, 24, 47, 55, 62, 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5 La ESE Hospital Local de Arjona, Bolívar, a través de apoderado judicial contestó el libelo, y en lo referente a los hechos, manifestó que algunos no le constan y otros que se atienen a lo que resulte probado en el proceso.
En cuanto a las pretensiones, adujo oponerse a todas y cada una de ellas. Afirmó que tal como lo enuncia el demandante lo que se suscribieron fueron contratos de prestación de servicios determinándose en ellos el valor de los mismos y el plazo pactado para desarrollar el objeto de esos contratos. De otro lado, formuló la excepción de prescripción.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 Mediante sentencia del 16 de diciembre de 2021, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena denegó las pretensiones de la demanda. Según el juzgado, no se demostró que, entre la demandante y la entidad demandada, en virtud de los contratos de prestación de servicios por ellos celebrados, haya surgido una relación de carácter laboral, como quiera que no se acreditó el elemento diferenciador o característico de la relación laboral, esto es, la subordinación. Lo anterior en virtud de luego de analizar las pruebas recaudadas, dan cuenta que la accionante si bien celebró una serie de contratos de prestación de servicios con la ESE demandada, no hay suficiente material probatorio capaz de dar plena certeza a esta judicatura que la labor por ella desarrollada en cumplimiento de tales contratos se hizo bajo una relación de subordinación y 4 Folio 4-10 del documento 1 del expediente virtual. 5 Folio 122-128 del documento 1 del expediente virtual. 6 Folios 228-241 del documento 1 del expediente virtual.
Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 dependencia en las mismas condiciones de un servidor público, diferente a la relación de coordinación que necesariamente surge entre una entidad contratante y el contratista en procura del desarrollo y cumplimiento del objeto del negocio jurídico.
En razón de lo anterior, el a quo decidió denegar las pretensiones, pues concluyó que de las pruebas documentales y testimoniales no se infiere con toda claridad la subordinación de la que se revistió la presunta relación contractual suscrita, toda vez que el demandante no logró demostrar que al desarrollar la actividad para la que fue contratado se encontrara sujeto a órdenes e instrucciones por parte de sus superiores, que ejecutara funciones que correspondían a la de los empleados de planta y/o el horario de trabajo cumplido y señalado por la entidad.
3.5. RECURSO DE APELACIÓN 3.5.1. PARTE DEMANDANTE7 Instó a la Sala a revocar la decisión apelada. Expuso que el argumento del juez de instancia sobre la existencia de una relación contractual de prestación de servicios y no laboral, se fundamenta en la indebida valoración probatoria, desconociendo la constitución política, el principio de primacía de la realidad, las leyes y la jurisprudencia. Para la parte actora, el análisis que realizó el juez de instancia en cuanto no encontró probado el elemento de la subordinación, es sacado de contexto, pues el señor Edilberto Zarza, realizó su trabajo en el Hospital Local Arjona con los elementos que la entidad accionada le facilitaba, puesto que llevaba a cabo actividades propias de las funciones esenciales dentro de la entidad, es decir, la prestación de servicios de salud.
En ese sentido, estima que al actor se le vinculó para realizar una actividad de carácter permanente y esencial para la entidad, razón por la cual, esta violó abiertamente la prohibición dada por el Decreto 2.400 de 1.968, norma vigente conforme a lo señalado por la sentencia C 614 del 2009, y ante dicha violación debe aplicarse lo reglado en los artículos 26 y siguientes de la ley 10 de 1.990, que señala que dichos empleos permanentes de dichas entidades son de empleados públicos.
Para el accionante, esta falta de valoración adecuada de las pruebas y la conclusión a la que llegó el Aquo se traduce en una infracción de la ley y la jurisprudencia, una vulneración a la dignidad humana, por lo cual se opone al fallo y solicita se acceda a las pretensiones planteadas. 3.5.3 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA8 7 Folios 253-258 del documento 1 del expediente virtual. 8 Folio 270 del documento 1 del expediente virtual.
Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Por auto del 27 de mayo de 2022, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, y se dispuso que una vez quedara ejecutada dicha decisión, corría el término de traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, si a bien lo consideraba.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1. Parte demandante No presentó alegatos de conclusión. 3.6.2. Parte demandada No presentó alegatos de conclusión. 3.6.3. Concepto del Ministerio Público No rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales de esta primera instancia se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO En el caso bajo estudio, la Sala considera pertinente abordar como problema jurídico el: Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 ¿Concurrió además de los ya probados elementos de prestación personal del servicio y remuneración, el elemento subordinación en la relación contractual suscrita entre el señor Edilberto Zarza Bello, y la E.S.E. Hospital Local de Arjona? Si así fuere, procederá la sala a resolver si;
¿Es viable conceder el reconocimiento y pago de prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses de cesantía a la parte demandante?
5.3. TESIS DE LA SALA La Sala Revocará la sentencia de primera instancia y sostendrá como tesis que concurrieron los elementos de servicio personal, salario y subordinación en la relación contractual suscrita entre el señor Edilberto Zarza Bello y el E.S.E. Hospital Local de Arjona y ordenará el reconocimiento de sus prestaciones sociales.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL
5.4.1. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS El ingreso al servicio público se puede realizar de tres maneras: vinculación legal y reglamentaria, laboral contractual o contrato de prestación de servicios9. Esta última modalidad, es celebrada por “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”10.
La Corte Constitucional11 ha explicado las características de esta clase de vinculación: - “El contratista adquiere una obligación de hacer. Goza de autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico. Por ende, con conlleva subordinación para el cumplimiento del objeto contractual. - Estos contratos sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. - No da derecho al reconocimiento de prestaciones sociales, ya que estas son consecuencias inherentes de los contratos de trabajo. - Se trata de una vinculación de tipo excepcional.
Si se prorroga indefinidamente “la entidad tiene la obligación de adoptar las medidas y provisiones pertinentes para dar cumplimiento al artículo 122 de la Carta Política”12. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad No. 25000-23-25-000-2011-01310-02(5133-16), Sentencia del 26 de septiembre de 2019 10 Ley 80 de 1993, art. 32, núm. 3 11 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Hernando Herrera Vergara, Sentencia C-154 de 1997. 12 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia T-253 de 2015.
Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Este tipo contratación pública puede ser desfigurada por los entes nominadores. Por eso, el ordenamiento jurídico ha prohibido su utilización para encubrir auténticas relaciones laborales.
El Decreto 2400 de 196813 y la Ley 790 de 200214 señalan que no se puede celebrar contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente. En caso de que se configure la existencia de una relación laboral, la administración puede declarar la nulidad del contrato15. La Ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario) refiere como falta gravísima celebrar contratos de prestación de servicios cuando el cumplimiento de sus funciones implique “subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”16.
Esta falta disciplinaria fue replicada por la Ley 1952 de 201917, la cual derogó el anterior Estatuto Disciplinario. La filosofía de estas normas es salvaguardar los derechos laborales de las personas que se vinculan al Estado. De igual manera, buscan preservar la moralidad administrativa, toda vez que el Estado no puede valerse de los contratos de prestación de servicios para ocultar relaciones laborales.
La forma habitual en que se debe vincular a las personas es a través de los empleos públicos, ya sea mediante carrera administrativa o libre nombramiento y remoción.
5.4.2. CONTRATO REALIDAD En aras de hacer efectivo el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, el trabajador puede acudir a la administración de justicia. Su pretensión debe ir encaminada a probar la existencia de la relación laboral. Para ello, tiene que acreditar tres elementos esenciales18. 13 Decreto 2400 de 1968, artículo 2, inciso final.
(…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 14 Ley 790 de 2002, artículo 7. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos. 15 Ley 190 de 1995, artículo 5.
Nulidad de contratos de prestación de servicios cuando no cumplan con los requisitos para el ejercicio del cargo o para su celebración, por lo que si se demuestra que verdaderamente se trataba de una relación laboral, el contrato debía dejarse sin efectos. 16 Ley 734 de 2002, artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales. 17 Ley 1952 de 2019, artículo 54. Faltas relacionadas con la contratación pública. / 1.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales. 18 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-040 de 2016.
Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 a) Servicio personal. El contratista debe demostrar la prestación de sus servicios personales al empleador, en este caso, el Estado. b) Contraprestación económica por el servicio u oficio prestado. c) Subordinación. Implica la imposición de horarios o condiciones de dirección directa del empleador sobre el trabajador.
De lo reseñado, la subordinación constituye la piedra angular que guía al juez para dar por demostrada la relación laboral. La Corte Constitucional ha profundizado el marco teórico de este elemento. “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”19.
En esta clase de procesos judiciales, la carga de la prueba recae en la parte demandante20. Al igual que las demás ramas del derecho procesal, sigue teniendo plenos efectos el principio de libertad probatoria. Esto permite que pueda utilizarse cualquier medio de prueba para demostrar los supuestos de hecho que se pretenden hacer valer, incluyendo los indicios21.
Si se configuran los presupuestos sustanciales requeridos, el juez administrativo procederá a declarar la existencia de la relación laboral. La orden lleva consigo el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir. Así mismo, se ordenará el pago de los aportes a pensión cuando no se hayan pagado durante la vinculación contractual del empleado22.
En todo caso, es imperioso examinar si estas prestaciones económicas no se encuentran prescritas.
5.4.3. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA PERMANENCIA DE LA FUNCIÓN En el año de 2009, la Corte Constitucional23 declaró la exequibilidad del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968. La norma establece la prohibición del Estado de 19 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Hernando Herrera Vergara, Sentencia C-154 de 1997. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad.
No. 66001-23-33-000-2013-00431-01(0846-15), Sentencia del 30 de mayo de 2019. 21 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia T-392 de 2017, párr. 23. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. No. 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Sentencia del 25 de agosto de 2016. 23 Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones con carácter permanente. En esta providencia se establecieron unos criterios que deben tener en cuenta la administración y el juez para determinar el carácter permanente de una función pública.
Siguiendo estos parámetros, se puede delimitar cuando un empleo debe proveerse por vinculación legal y reglamentaria, y cuando es factible utilizar la contratación pública. Los criterios contemplados en la Sentencia C-614 de 2009 fueron replicados en la Sentencia T-392 de 2017. En esta providencia, se estudió el caso de una mujer trans que fue diagnosticada con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH/SIDA) en estado avanzado.
La accionante solicitó al juez de tutela la existencia de un contrato realidad y el amparo de sus derechos fundamentales de petición y a la estabilidad laboral reforzada. El Alto Tribunal accedió al amparo solicitado, declarando la existencia de la relación laboral. Sobre los criterios para determinar la permanencia de la función concretó: “En aquella oportunidad, la Sala Plena concluyó que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para que se desempeñen funciones de carácter indefinido, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal.
En este orden de ideas, la permanencia en el empleo constituye un factor determinante para reconocer si en un caso se presenta una relación laboral. Así pues, la Corte fijó cinco criterios para determinar el concepto de permanencia de la función, a saber: i) Criterio funcional: implica que si la función contratada se refiere a aquellas que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, debe ejecutarse mediante un vínculo laboral. ii) Criterio de igualdad: si las labores desarrolladas por el contratista son las mismas que las de los servidores públicos vinculados a la planta de personal de la entidad, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública. iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas demuestran el ánimo de la administración de emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona y se encuentra que no se trata de un vínculo de tipo ocasional o esporádico, se trata de una relación laboral. iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a una “actividad nueva” que no puede ser desarrollada por el personal de planta, o se requieren conocimientos especializados, o de manera transitoria resulta necesario redistribuir funciones por la excesiva carga laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública.
Es decir que, si la gestión contratada equivale al “giro normal de los negocios” de la entidad, las labores se deben desempeñar por medio de una relación laboral y no contractual. v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realiza mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, para desempeñar funciones de carácter permanente, la relación existente es de tipo laboral”24. 24 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia T-392 de 2017.
Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Así entonces, se puede concluir que la declaratoria de la existencia de la relación laboral está sujeto al cumplimiento de los siguientes elementos: (i) servicio personal, (ii) subordinación que imponga el Estado como empleador y (iii) la contraprestación económica.
Para reforzar su tesis, el demandante puede valerse de los criterios de la permanencia del empleo para constatar si se está encubriendo una auténtica relación laboral25. 5.5.1. Hechos relevantes probados 5.5.1.1. Respuesta proferida por el Gerente de la ESE Hospital Local de Arjona de fecha 22 de abril de 2015, en la cual se le comunicó al abogado Juan Carlos Figueredo Rojas que la relación habida entre el señor Edilberto Zarza Bello con la ESE fue de prestación de servicios y no de carácter laboral26. 5.5.1.2.
Copia de petición de fecha 30 de marzo de 2015, presentada por el abogado Juan Carlos Figueredo Rojas ante la ESE Hospital Local de Arjona, en la que se solicitó declarar la existencia de una relación de trabajo entre el señor Edilberto Zarza Bello con y la ESE de Arjona27. 5.5.1.3. Constancia de fecha 1° de diciembre de 2014, proferida por TALENT GROUP en la cual se certificó que el señor Edilberto Zarza Bello, laboró en el centro de trabajo del Hospital de Arjona con un contrato individual de trabajo por la duración de una obra o labor determinada desde el día 1° de mayo de 2014 hasta el día 30 de octubre del mismo año28. 5.5.1.4.
Certificación de fecha 28 de junio del año 2013 proferida por el Jefe de Recursos Humanos de la ESE Hospital Local de Arjona, en la cual se certificaron las ordenes de prestación de servicio suscritas entre señor Edilberto Zarza Bello y la ESE Hospital Local de Arjona, correspondientes a los años 2008 al 201329. 5.5.1.5. Oficio de fecha 3 de marzo de 2010 preferido, por la ESE Hospital Local de Arjona dirigido al señor Edilberto Zarza Bello en el cual se le informó que la orden de prestación de servicio que inicio el día 1 de enero de 2010 culminaba el día 31 de marzo de 201030. 5.5.1.6.
Orden de prestación de servicios de apoyo a la gestión número 2201418 suscrita entre la ESE Hospital Local de Arjona y el señor Edilberto Zarza Bello, de fecha 1° de febrero de 201431. 25 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-040 de 2016. 26 Folio 35-36 del documento 1 del archivo digital. 27 Folio 37 del documento 1 del archivo digital. 28 Folio 41 del documento 1 del archivo digital. 29 Folio 42-44 del documento 1 del archivo digital. 30 Folio 48 del documento 1 del archivo digital. 31 Folio 51-53 del documento 1 del archivo digital.
Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 5.5.1.7. Copia de solicitud de disponibilidad presupuestal SDP0286 de fecha 1 de febrero de 2014 remitida al Jefe de Presupuesto del Hospital Local de Arjona, por valor de $3.505.348 5432. 5.5.1.8.
Copia de certificado de disponibilidad presupuestal número CDP 0258 de fecha 1° de febrero de 2014 proferido por el Jefe de Presupuesto del Hospital Local de Arjona, correspondiente a prestación de servicios médicos por 4 horas para los meses de febrero y marzo de 201433. 5.5.1.9. Copia de misiva suscrita por el actor dirigida a la ESE Hospital Local de Arjona de fecha 4 de marzo de 201434. 5.5.2.
Copia de la Circular de fecha 29 de noviembre de 2013 enviada por la ESE Hospital Local de Arjona al Personal Médico en donde los cita a un Curso en AIEPI Clínico35. 5.5.2.1. Copia del certificado suscrito por el Subdirector Administrativo de la ESE Hospital Local de Arjona en relación con los contratos de prestación de servicios que se surtieron entre ésta y el señor Edilberto Zarza Bello36. 5.5.3.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. Para resolver el principal problema jurídico, el Tribunal sostendrá la siguiente tesis: concurrieron los elementos de servicio personal, salario y subordinación en la relación contractual suscrita entre el señor Edilberto Zarza Bello con la E.S.E. Hospital Local de Arjona. La decisión que se adopta se sustentará en los argumentos que se desarrollarán a continuación. 5.5.3.1 SOBRE LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO 5.5.3.2.
Prestación personal del servicio. El servicio personal implica que el trabajador que ejecuta la labor asignada la desarrolle por sí mismo. En otras palabras, que no delegue sus funciones a otra persona. Este elemento fue previamente analizado por el juez de instancia quien acertadamente identificó los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes y concluyó que de conformidad al objeto del contrato descrito en cada una de los contratos de prestación de servicio, y a las obligaciones de la contratista, el demandante prestó sus servicios en la edificación de la entidad 32 Folio 54 del documento 1 del archivo digital. 33 Folio 55 del documento 1 del archivo digital. 34 Folio 57 del documento 1 del archivo digital. 35 Folio 58 del documento 1 del archivo digital. 36 Folio 190-201 del documento 1 del archivo digital.
Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 contratante, y por cuanto se desempeñaba como como Médico General de consulta externa, le correspondía realizar actividades que indiscutiblemente debían ser ejecutadas por él mismo para la ESE Hospital Local de Arjona, de forma personal.
Para la acreditación de este elemento se tuvieron en cuenta los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes. Cada documento aportado narra su vinculación directa a la entidad demandada, así la como prestación de servicios aasistenciales como médico de cuatro (4) horas para las áreas de urgencia, hospitalizados, consulta externa y otros servicios. 5.5.3.3.
Contraprestación. La contraprestación es la remuneración que recibe el empleado por la prestación directa del servicio efectuada al Estado empleador. De la información recopilada en el numeral anterior, se puede inferir que las obligaciones asumidas por la demandante eran compensadas por la entidad estatal con el pago de honorarios. Razón suficiente para encontrar configurado la contraprestación económica. 5.5.3.4.
SUBORDINACIÓN La subordinación es la piedra angular de toda relación laboral. Es la facultad que tiene el empleador para impartir órdenes con el fin de dirigir la actividad laboral. El trabajador está en la obligación de acatar los mandatos de su superior. La relación laboral no se presume, ya que, le corresponde a la parte demandante demostrar que la entidad pública impartió órdenes y horarios en la ejecución del contrato37.
El Tribunal encontró demostrado el elemento de la subordinación en la relación contractual celebrada entre el señor Edilberto Zarza Bello con la E.S.E. Hospital Local de Arjona. Esta afirmación se sustenta en los siguientes argumentos: (i) De las pruebas aportadas al proceso, se pudo establecer que el demandante prestó sus servicios como Médico General a la E.S.E Hospital Local de Arjona, a través de diferentes órdenes y/o contrato de prestación de servicios entre el 1 de junio de 2008 al 30 de enero de 2014.
De la lectura de las órdenes y/o contrato de prestación de servicio se estableció que el objeto consistía en: “prestar los servicios asistenciales como médico de cuatro (4) horas para las áreas de urgencia, hospitalizados, consulta externa y otros servicios”38. Igualmente, en el marco de las obligaciones contractuales pactadas, se estipuló entre otras las atinentes a: 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad No. 25000-23-25-000-2011-01310-02(5133-16), Sentencia del 26 de septiembre de 2019. 38 Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 “1.
Prestar servicios profesionales en medicina general. 2. Ejercer el liderazgo frente al equipo de salud y en general frente a todos los actores involucrados en la atención de los pacientes. 3. Acoger todas las políticas instauradas por el Hospital, tendientes al mejoramiento continuo, participar en el programa anual de inducción y re inducción, como en las actividades de capacitación y en los diferentes comités que realice el Hospital y entes reguladores del sistema cundo seo necesario. 4) Establecer buenas relaciones entre el personal que integra las distintas áreas de la Institución con el fin de garantizar el trabajo armónico y en equipo. 5) Responder por la conservación y mantenimiento de los documentos, elementos y bienes confiados a su uso y rendir oportunamente los informes solicitados acerca de los mismos, 6) Participar activamente en el desarrollo del Sistema de Gestión de Calidad de la entidad, responsabilizándose del cumplimiento de los estándares que se relacionan con los procesos o cargo. 7] Solicitar valoración especializada y/o el traslado de pacientes a otros servicios cuando las circunstancias así lo ameriten y llevar el registro de esas interconsultas o remisiones. 8) Realizar la solicitud oportuna y racional de exámenes de apoyo diagnostico o terapéutico. 9) Seguir el procedimiento interno paro el reporte de las enfermedades de notificación obligatoria. 10) Diligenciar en el módulo correspondiente, en forma correcta, oportuna y completa lo información de lo historia clínica, así como garantizar la reserva de la misma”.
De lo anterior, puede observarse que el actor estaba sometido a un horario mínimo de 4 horas diarias, que constituían verdaderas jornadas de trabajo. En efecto, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la configuración legal del empleo público admite diversas modalidades, que en función de la jornada laboral definen y permiten la existencia de empleos de tiempo completo, de tiempo parcial o de medio tiempo, como lo prescribe el artículo 22 de la Ley 909 de 2004, el cual señala que las funciones públicas pueden desarrollarse bajo: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; y b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad.
(ii) Así mismo, se observa que la ejecución de la actividad que desarrolló el Señor Edilberto Zarza Bello para la entidad accionada, necesariamente implicó la prestación de sus servicios intelectuales de manera directa y sin independencia en el cumplimiento de su labor, pues requerían de su presencia en las instalaciones del Hospital Local de Arjona, según se desprende del “objeto” de los contratos, de conformidad con el cual el actor debía: “prestar los servicios asistenciales como médico de cuatro (4) horas para las áreas de urgencia, hospitalizados, consulta externa y otros servicios”.
Lo anterior, sin duda alguna refleja la capacidad dispositiva del Hospital sobre la labor del demandante, desvirtuando así su independencia y autonomía en la prestación del servicio y superando bajo tales circunstancias el tema de la coordinación necesaria en desarrollo de la actividad contractual, lo que en suma refleja la subordinación y dependencia en la labor desempeñada.
(iii) Ahora bien, la temporalidad en la relación supuestamente contractual entre el Hospital y el demandante desborda abiertamente los límites impuestos por la Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Ley y la Jurisprudencia para distinguir el contrato de prestación de servicios y la relación laboral, pues las pruebas obrantes en el proceso demuestran que la función que el accionante cumplía en la institución no fue de carácter transitorio o esporádico y que por el contrario, se trató de una labor que fue desempeñada durante más de seis (6) años sin interrupciones, como lo demuestra la relación de los contratos y los periodos en que fue contratado el demandante por el Hospital Local de Arjona, desde el mes de junio de 2008 hasta el mes de octubre de 2014.
(iv) Del mismo modo, por la naturaleza de su profesión, se entiende que la entidad demandada le brindaba los implementos de trabajo al señor Edilberto Zarza Bello, para que pudiera cumplir con su objeto contractual. De lo anterior, se genera la certeza de la supervisión permanente a la labor desarrollada por quienes fungían como supervisor o coordinador el contrato, quien en realidad era su jefe inmediato.
(v) Existe un precedente vertical emanado por el Consejo de Estado, donde se ha decantado por reconocer la existencia de una relación laboral en los contratos de prestación de servicios públicos suscritos entre las entidades públicas y los profesionales de la medicina, veamos: Hipótesis A Las labores de medicina deben ser provistas a través contratos de prestación de servicios.
¿Las funciones desempeñadas por los médicos en entidades públicas son susceptibles a ser desempeñadas mediante contratos de prestación de servicios o a través de vinculación legal y reglamentaria? Hipótesis B Las funciones de los(as) médicos(as) deben ser desempeñados mediante vinculación legal y reglamentaria. C.E., Sección Segunda, C.P. Alfonso Vargas Rincón, Exp. 1807-13, Sentencia del 13 de febrero de 2014 C.E., Sección Segunda, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, Exp. 3038-13, Sentencia del 24 de junio de 2015 C.E., Sección Segunda, C.P. Carmelo Perdomo Cueter, Exp. 2097-14, Sentencia del 31 de octubre de 2017 C.E., Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Exp. 4534-14, Sentencia del 26 de julio de 2018 C.E., Sección Tercera, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. 3607-18, Sentencia del 19 de junio de 2020 C.E., Sección Tercera, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. 3675.19, Sentencia del 6 de agosto de 2020 Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Las anteriores providencias podrían sintetizarse de la siguiente manera: - El 13 de febrero de 201439, el Consejo de Estado resolvió el caso de un médico especialista en urología que demandó al Hospital Militar Seccional de Bucaramanga para efectos de declarar la existencia de un contrato realidad.
Al examinar las pruebas allegadas, se encontró demostrado el elemento de subordinación con las instrucciones y supervisión que ejercieron los superiores del demandante. El cumplimiento de horarios de trabajo, sumado al desempeño de funciones similares al personal de planta, fueron otros argumentos que se tuvo en cuenta para acreditar la relación laboral entre las partes. - El 24 de junio de 201540, se analizó la demanda de un médico especialista en oftalmología, que solicitó la declaratoria de existencia de la relación laboral frente a los contratos de prestación de servicios celebrados con la E.S.E. Francisco de Paula Santander.
En el proceso judicial, se concluyó que la función prestada por el actor era de carácter permanente. La forma en que se pactó fue extendida y consecutiva al contratarlo por más de 5 años bajo el cumplimiento del mismo objeto contractual. Aunado a lo anterior, la labor desarrollada pertenecía al giro ordinario de las actividades del hospital.
Para finalizar, se precisó que la entidad delimitaba el espacio, logística y horario del demandante, por lo que era evidente la subordinación que ejercía sobre él. - El 31 de octubre de 201741, se decidió a favor de las pretensiones de un médico general que suscribió varios contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón para el desempeño de su profesión. En la providencia se adujo la probanza de la prestación personal del servicio, la remuneración por el trabajo cumplido y la subordinación por parte del profesional de salud.
Al analizar este último elemento, se explicó que el demandante debía cumplir horarios de trabajo para el hospital. Igualmente, se demostró la carencia de autonomía del contratista, pues 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Alfonso Vargas Rincón, Rad. No. 68001-23-31-000-2010-00449-01(1807-13), Sentencia del 13 de febrero de 2014. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad.
No. 68001-23-31-000-2010-00067-01(3038-13), Sentencia del 24 de junio de 2015. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cueter, Rad. No. 68001-23-33-000-2013-00603-01(2097-14), Sentencia del 31 de octubre de 2017. C.E., Sección Tercera, C.P. César Palomino Cortés, Exp. 1259-15, Sentencia del 21 de agosto de 2020 Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 debía solicitar permisos a su superior jerárquico para efectos de ausentarse al trabajo.
Finalmente, la entidad debía proveer los equipos e instrumentos pertinentes para realizar la labor de médico. - El 26 de julio de 201842, el Alto Tribunal estudió el caso de una persona que se desempeñó simultáneamente como médico de consulta externa y coordinador médico en la E.S.E. Hospital La Unión. Las labores encargadas se llevaron a cabo mediante contratos de prestación del servicio.
Una vez analizadas las pruebas, se encontraron acreditados los elementos de prestación personal de los servicios, remuneración y subordinación en la relación contractual suscrita entre las partes. Las actividades de dirección, coordinación y vigilancia de los servicios de salud tienen el carácter de ser funciones permanentes, ya que son esenciales para debida prestación de este servicio público.
Además, se acreditó el cumplimiento de horarios de trabajo y que se debía utilizar los equipos y artefactos de la entidad estatal. Por último, se logró demostrar el cumplimiento de una obligación no expuesta en el contrato, como la de atender en urgencias a pacientes cuando el personal médico no diera abasto con esta labor. - El 19 de junio de 202043, se analizó el caso de un médico ortopedista que demandó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para el reconocimiento de la relación laboral.
El órgano de cierre accedió a las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos: (i) el demandante había cumplido horarios por un interregno de 11 años; (ii) recibía órdenes del coordinador médico que definía el horario de trabajo; (iii) había un documento que consignaba un llamado de atención por un error en el diligenciamiento de historias clínicas. - El 6 de agosto de 202044, el Consejo de Estado examinó la demanda de una médica general pidió el reconocimiento de la relación laboral a una Empresa Social del Estado.
A través del testimonio de un compañero médico se demostró que el demandante: a) cumplía horarios de trabajo; b) desempañaba las mismas funciones del personal planta; c) recibía órdenes de sus superiores que definían sus horarios y el lugar donde debía cumplir su trabajo; d) existió ánimo permanente de contratar a la demandante. - Finalmente, el 21 de agosto de 202045, se estudió el caso de una médica general que solicitó el reconocimiento de relación laboral ante la dirección 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, Rad.
No. 23001-23-33-000-2013-00195-01(4534-14), Sentencia del 26 de julio de 2018. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. No. 08001-23-33-000-2016-01511-01(3607-18), Sentencia del 19 de junio de 2020. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad.
No. 27001-23-33-000-2017-00043-01(3675-19), Sentencia del 6 de agosto de 2020. 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, Rad. No. 08001-23-31-000-2002-01285-01(1259-15), Sentencia del 21 de agosto de 2020. Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 de sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales.
El Alto Tribunal concedió las súplicas de la demanda. Manifestó que la demandante realizaba las mismas funciones del personal de planta de la entidad, lo que permite inferir que debe concedérsele los mismos derechos prestacionales que aquellos. Sumado a esto, era evidente que la entidad demandada ejercía un poder disciplinario sobre la médica que se concretó en llamados de atención para el cumplimiento de horario y amenazas de sanción con anotaciones en hojas de vida.
En razón a lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar revocará la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena, en el sentido de reconocer la existencia de un contrato realidad en los acuerdos de voluntades celebrados entre el señor Edilberto Zarza Bello y la E.S.E. Hospital Local de Arjona, solo por el periodo que se logró probar, comprendido entre el 1 de junio de 2008 al 31 de diciembre de 2012.
5.5.3.5. SOBRE LOS CRITERIOS PARA DETERMINAR LA PERMANENCIA DE LA FUNCIÓN Existe una prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones de carácter permanente. En aras de esclarecer este concepto, la jurisprudencia constitucional desarrolló unos criterios para determinar cuándo se está en presencia de una función permanente.
Este tema fue profundizado en el acápite 5.4.3. de esta providencia. (i) El criterio de continuidad establece que las labores destinadas a cumplir el giro ordinario de actividades de la administración, debe proveerse mediante relación legal y reglamentaria. La ESE Hospital Local de Arjona, es una empresa social del estado de baja complejidad, que presta servicios de salud, con el objetivo de reducir la morbilidad, la mortalidad, entre otros;
Por lo tanto, las funciones que desempeñaba Edilberto Zarza Bello son atinentes a satisfacer la finalidad primordial de La ESE Hospital Local de Arjona. Los contratos que celebraron las partes así lo certifican, pues tenían como objeto la prestación de servicios como médico para garantizar la atención primaria de los pacientes de Urgencias de la ESE.
Entre las labores que cumplía el demandante era prestar los servicios asistenciales como médico de cuatro (4) horas para las áreas de urgencia, hospitalizados, consulta externa y otros servicios, en los turnos programados por la ESE. Así pues, tampoco encuentra la sala argumento en contrario del demandado que desvirtúe los hechos y pruebas aportados, y se aclara que los acuerdos de voluntades que suscribieron las partes permiten revelar que el objeto contractual estaba destinada a satisfacer el fin misional de La ESE Hospital Local de Arjona, como lo es, la prestación de servicios de salud.
Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 (ii) El criterio funcional precisa que debe vincularse de forma legal y reglamentaria a las funciones asignadas constitucional y legalmente a las entidades públicas.
Así entonces, las actividades que llevó a cabo el Señor Edilberto Zarza Bello fueron asignadas al de La ESE Hospital Local de Arjona, pues están dirigidas a prestar servicios asistenciales de salud. (iii) El criterio de habitualidad señala que las funciones que se cumplen en periodos de tiempos largos e indefinidos deben proveerse mediante vinculación legal.
Este parámetro también fue cumplido. Las obligaciones a cargo de la demandante se prolongaron por años. Por lo tanto, se puede entrever el ánimo de la ESE de valerse de los servicios de la poderdante de manera continua. (iv) El criterio de excepcionalidad explica que solamente puede utilizarse contratos de prestación de servicios en “actividades nuevas” o que requieran conocimientos especializados o de forma transitoria.
El empleo que tenía la demandante no era una actividad nueva. La ESE Hospital Local de Arjona, aún sigue prestando los servicios en las áreas de urgencia, hospitalizados y consulta externa. La oferta no ha variado desde la desvinculación de la contratista. De esta manera, se entiende que la prestación de estos servicios no fue esporádica, sino que se prolongó a lo largo del tiempo.
Por todas estas razones, es viable concluir que la función que desplegó Edilberto Zarza Bello fue de carácter permanente. Esto hace que deba proveerse mediante una relación legal y reglamentaria, y no, mediante contratos de prestación de servicios.
5.5.4. SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES Y PENSIONALES. Al respecto, el Tribunal recuerda que las prestaciones sociales derivadas del reconocimiento de un contrato realidad prescriben en tres (3) años siguientes a la terminación del vínculo contractual. Este plazo solo puede ser interrumpido mediante la petición que se radique ante la administración. Ahora bien, para determinar cuando finaliza de cada contrato de prestación de servicio debe establecerse si hubo solución de continuidad entre las diferentes interrupciones los plazos contractuales.
Entiéndase por solución de continuidad como “la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende «sin solución de continuidad», cuando la prestación del servicio es continuo (sic), sin suspensión o ruptura de la relación laboral”46. En este punto, se resalta la posición adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, según la cual, existe solución de continuidad cuando las interrupciones entre los diferentes de los 46 Departamento de la Función Pública, Concepto 82151 del 14 de marzo de 2019.
Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 contratos transcurren más de treinta (30) días. Véase en extenso las reglas fijadas por el órgano de cierre de esta jurisdicción: “150.
Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.”47.
Dado que la reclamación administrativa se presentó el 30 de marzo de 201548, se entiende que no se configuró la prescripción de las prestaciones sociales. Conforme a lo anterior, se ordenará a la La ESE Hospital Local de Arjona a efectuar las cotizaciones en el respectivo fondo de pensiones al que se encuentre afiliada la demandante. Los aportes deberán realizarse de acuerdo al porcentaje que le correspondía como empleador durante los periodos relacionados en los que existió vínculo laboral salvo las interrupciones.
Para tales efectos, se tomará como base de liquidación el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios incorporados en el plenario. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Rad. No. 05001-23- 33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021. 48 Folio 35 del documento 1 del expediente virtual.
Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Finalmente, se precisa que, si el demandante realizó los aportes a pensión para estos periodos, no se deberá cancelar nuevamente estas cotizaciones, ni se devolverá lo pagado a la accionante N° del contrato Valor del contrato Fecha de inicio Fecha de terminación (incluidas prórrogas) 277 del 03/06/2008 $1.310.899 01/06/2008 30/06/2008 00324 del 05/06/2008 $90.000 07/06/2008 08/06/2008 370 del 30/06/2008 $1.310.899 1/07/2008 31/07/2008 420 del 01/08/2008 $1.310.899 01/08/2008 31/08/2008 519 del 01/09/2008 $1.310.899 01/09/2008 30/09/2008 604 del 01/10/2008 $3.932.697 (Tres cuotas mensuales de $1.310.899) 01/10/2008 31/12/2008 011 de 01/01/2009 $3.945.806 (Una cuota por valor de $1.192.918 y dos cuotas mensuales por valor de $1.376.444) 05/01/2009 31/03/2009 104 de 39/03/2009 $1.403.973 01/04/2009 30/04/2009 163 del 27/04/2009 $2.807.946 (Dos cuotas mensuales por valor de $1.403.973 cada una) 01/05/2009 30/06/2009 264 del 30/06/2009 $2.807.946 (Dos cuotas mensuales por valor de $1.403.973 cada una) 01/07/2009 31/0S/2009 299 del 31/08/2009 $2.807.946 (Dos cuotas mensuales por valor de $1.403.973 cada una) 01/09/2009 31/10/2009 384 del 31/10/2009 $2.807.946 (Dos cuotas mensuales por valor de $1.403.973 cada una) 01/11/2009 31/12/200 052 del 02/01//2010 $4.422.516 (Tres cuotas mensuales por valor de - 51.474.172) 01/01/2010 31/03/2010 150 del 01/04/2010 $4.422.516 (Tres cuotas mensuales por valor de $1.474.172) 01/04/2010 30/06/2010 234 de! 30 /06/2010 34.422.51 o (Tres cuotas mensuales por valor de 51.474.172) 01/07/2010 30/09/2010 313 del 03/10/2010 $4.422.515 (Tres cuotas mensuales por valor de $1.474.172) 01/10/2010 31/12/2010 056 del 03/01/2010 $2.945.968 (Una cuota por valor $1.422.574 correspondiente al mes de f ñero y otra cuota correspondiente al mes de febrero por valor de51.524.294) 03/01/2011 28/02/2011 345 del 01/03/2011 $4.593.183 (Tres cuotas mensuales por valor de $1.531.051) 01/03/2011 31/05/2011 Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 01062011005 del 01/06/2011 $1.531.051 01/06/2011 30/06/2011 01072011007 del 01/07/2011 $6.124.244 (Cuatro cuotas mensuales de $1.531.061) 01/07/2011 31/10/2011 01112011013 del 01/11/2013 $3.062.122 (Dos cuotas mensuales de $1.531.061) 01/11/2011 31/12/2011 02012012012 del 02/01/2012 $1.607.614 01/01/2012 31/01/2012 1022012073 del 01/02/2012 $4.851.425 (Tres cuotas mensuales de $1.520.475) 02/02/2012 30/04/2012 02052012035 del 02/05/2012 $6.481.90D (Dos cuotas mensuales de $3.240.9503) 02/05/2012 31/05/2012 {Se liquida el contrato de Medico de 8 horas, y solo se ejecutó por un mes.) 01062012004 del 01/06/2012 $1.620.475 01/06/2012 30/06/2012 03072012094 del 03/07/2012 $3.240.950 Dos cuotas mensuales de $1.620.475 03/07/2012 31/08/2012 030920120016 del 03/09/2012 $3.240.950 Dos cuotas mensuales de $1.520.475 03/09/2012 31/10/2012 1120120083 del 01/10/2012 $1.620.475 01/11/2012 30/12/2012 122012032 del 01/12/2012 $1.620.475 01/12/2012 31/12/2012 2201333 del 01/02/2013 $1.677.200 01/02/2013 28/02/2013 3201312 del 01/03/2013 $4.193.000 (Dos cuotas mensuales por valor de $1.677.200 y una tercera cuota por valor de $838.600) 01/03/2013 15/05/2013 S201339del 14/05/2013 $4.193.000 (Dos cuotas mensuales por valor de $1.677.200 y una tercera cuota por valor de $838.600) 16/05/2013 15/08/2013 32013055 del 15/08/2013 $5.031.600(Dos cuotas quincenales en el mes de agosto por un votar de $838.600, Dos cuotas mensuales de $1.677.200 durante los meses de septiembre y octubre y una cuota de S838.600 en la primera quincena de noviembre) 16/08/2013 15/11/2013 112013016 del 07/11/2013 $2.403.986(Una cuota por valor de $838.600 correspondiente a la segunda quincena de noviembre, y una cuota por valor de $ 1.565.386 en diciembre) 16/11/2013 28/12/2013 1201446 del 04 /01/2014 $1.051.604 13/01/2014 31/01/2014 Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 2201418 del 01/02/2014 $3.505.348 (Dos cuotas mensuales por un valor de $1.752.674) 01/02/2014 31/03/2014 42014029 del 01/04/2014 $1.752.674 01/04/2014 30/04/2014
5.5.5. SOBRE EL PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA. Resuelto el principal problema jurídico principal, la Sala procederá a resolver si es viable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la parte demandante por no consignación y pago de cesantías y aportes a pensión y parafiscales, respecto a dicha temática, se echa mano de la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que ha determinado lo siguiente: "Ha sido pacífica la postura que por parte de esta Corporación ha definido frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.
En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas”49.
El lineamiento jurisprudencial ha planteado que, en casos como el que nos ocupa, en el cual se estudia la posible existencia de la relación laboral, aún de resultar favorables las pretensiones, tal situación no genera per se el reconocimiento de sanción moratoria alguna (respecto a cesantías o cotizaciones al Sistema de Seguridad Social), por cuanto el derecho solo surge a partir de la declaratoria que se hace en la sentencia. Por lo cual no está llamada a prosperar esta pretensión. En suma, la Sala se permite precisar que no resulta procedente toda vez que en el sector público la misma solo se encuentra prevista en la Ley 244 de 1995 cuando se incumple el plazo para pagar el auxilio de cesantías y en el presente caso, dicha prestación tan solo vino a reconocerse mediante la presente sentencia, la cual es constitutiva del derecho50.
5.5.6. SOBRE EL PAGO DE LAS PRIMAS EXTRALEGALES. 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. No. 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), Sentencia del 6 octubre de 2016. 50 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023).
Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 En su recurso de apelación, la parte actora indicó que el pago de las primas extralegales de navidad y vacaciones que perciben los empleados de planta.
El criterio vigente del Consejo de Estado refiere que las primas extralegales solo pueden recibidas por los empleados públicos, por ende, resulta inviable su reconocimiento a la demandante. Recuérdese que la categoría de empleado público NO se adquiere con la declaratoria de la existencia de una relación laboral, pues, ello implicaría soslayar las normas de la carrera administrativa.
En sentencia del 20 de mayo de 2021, el Alto Tribunal explicó lo siguiente: “37. En virtud de lo antes señalado, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba, en este caso, un instructor del Sena, para lo cual, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales de orden legal que serán objeto de liquidación a favor del actor, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece”51.
Esta misma tesis fue sostenida en el fallo del 26 de agosto de 2021. “En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un odontólogo especialista en cirugía de la Clínica Regional de Oriente de Bucaramanga (Santander), tales como primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece”52.
Así entonces, esta pretensión no está llamado a prosperar.
6. CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. A su vez, el artículo 365 del Código General del Proceso prevé que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Igualmente, cabe destacar que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, donde estableció que “[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad.
No. 17001-23-33-000-2015-00153-01(5767-18), Sentencia del 20 de mayo de 2021. 52 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. No. 68001-23-33-000-2015-00291-01(3643-17), Sentencia del 26 de agosto de 2021. Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Con base en lo anterior, sería del caso proceder a condenar en costas a la parte vencida dentro del presente asunto, sin embargo, se encuentra demostrado que la parte desfavorecida respaldó su actuar en fundamentos legales y jurisprudenciales, por lo tanto, esta Colegiatura se abstendrá de imponer dicha condena, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.- FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de 22 de octubre de 2015 expedido por la ESE HOSPITAL LOCAL DE ARJONA el cual, negó la existencia de un contrato laboral y así mismo, negó el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales del señor Edilberto Zarza Bello, con fundamento en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la ESE HOSPITAL LOCAL DE ARJONA, reconocer y pagar a favor del señor EDILBERTO ZARZA BELLO el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes de carácter legal derivadas de la existencia del contrato realidad, entre el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2008 y el 30 de octubre de 2014.
CUARTO: CONDENAR a la ESE HOSPITAL LOCAL DE ARJONA a efectuar las cotizaciones en el respectivo fondo de pensiones a que se encuentre afiliada el señor EDILBERTO ZARZA BELLO comprendido entre el 1 de junio de 2008 al 30 de enero de 2014. El pago de estas cotizaciones se realizará conforme a las siguientes reglas: - Se deberá tomar como Ingreso Base de Cotización (IBC) los honorarios pactados por las partes en los contratos de prestación de servicios que reposen en este expediente judicial. - La entidad demandada solo cancelará el porcentaje que le correspondía como empleador durante los lapsos de tiempo descritos. - El pago de las cotizaciones solo se hará respecto a las mesadas dejadas de cancelar por el señor EDILBERTO ZARZA BELLO durante los periodos anteriormente detallados. - Las mesadas pensionales canceladas por la ESE HOSPITAL LOCAL DE ARJONA, durante los periodos descritos anteriormente, NO le serán Rad. 13001-33-33-003-2015-00405-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 67 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 devueltas al demandante, tal como lo dispone la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, CE-SUJ2-005-16.”.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Sin condena en costas.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA Con salvamento de voto