680012333000-2024-00006-00 · Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Bucaramanga, dieciséis (16) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) CLASE DE PROCESO ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO ACCIONANTE LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS identificado con C.C. No. 74.185.665 de Sogamoso rojasleandrorojas@gmail.com leandrorojitas@hotmail.com ACCIONADO DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN notificacionesjudicialesdian@dian.gov.co VINCULADOS

1. COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co gmorenor@dian.gov.co

2. MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO notificacionesjudiciales@minhacienda.gov.co RADICADO 680012333000-2024-00006-00 TEMAS Improcedencia de la acción de cumplimiento para ordenar la provisión de cargos públicos que no cuentan con disponibilidad presupuestal / Facultad discrecional del director de la DIAN para priorizar los cargos a proveer, ante limitaciones presupuestales que impiden la provisión total e inmediata de una nueva planta de personal Se decide la ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO presentada por el señor LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS contra la DIAN, allegada al despacho ponente el 19 de diciembre de 2023, según se muestra en la actuación 3 del expediente digital cargado en el sistema de gestión judicial SAMAI1.

ANTECEDENTES A. La demanda2 1. Pretensiones El demandante formula las siguientes pretensiones: «PRIMERO. Solicito a su señoría ordene a la DIAN se PROVEAN los cargos de vacancia definitiva (nombrar en periodo de prueba) a los participantes que reposan en las listas de elegibles del concurso 1461 de 2020 expedidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, como consecuencia de lo ordenado por el Decreto 419 de 2023 (arts. 1 y 3) y el Decreto 927 de 2023 (art. 36 parágrafo transitorio), como quiera que actualmente dichas vacancias se encuentran asignadas mediante la figura de provisionalidad o simplemente no están proveídas sin justificación jurídica que lo sustente.

SEGUNDO. Compulse las correspondientes COPIAS PENALES Y DISCIPLINARIAS que correspondan al señor director general de la DIAN o a quien se compruebe que ha faltado a ley con respecto de la PROVISIÓN RESPECTIVA DE LOS CARGOS, conforme lo dispone la norma especial decreto 927 de 2023 en su artículo 24 (…)». 1Actuación N° 3 en SAMAI, Expediente Digital Documento denominado: 1_ED_ACTADEREPARTO43577P(.pdf) NroActua 3 Se deja constancia de que la magistrada ponente de la presente providencia, durante el período comprendido entre el reparto de la presente acción de tutela y la presentación del proyecto, tuvo a cargo: 13 acciones de tutela, 2 pérdidas de investidura, 27 acciones electorales y 29 acciones populares, todas con trámite preferente.

Además, una carga ordinaria de 628 procesos. 2 Actuación N° 3 en SAMAI, Expediente Digital, Documento denominado: 6_ED_ACCIONCUMPLIMIENTO(.docx) Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN Además, en el acápite «procedencia de la acción de cumplimiento», el demandante solicita la aplicación de la lista OPEC 126723 correspondiente al cargo de gestor I, código 301, grado 1, de la cual hace parte. 2.

Hechos El accionante manifiesta que a finales de 2021 e inicios de 2022, la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) publicó las listas de elegibles para proveer los empleos ofertados dentro de la Convocatoria DIAN 1461 de 2020. Afirma que hace parte de la lista de elegibles conformada para la provisión del cargo de gestor I, código 301, grado 1.

Señala que el 21 de marzo de 2023 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 419 de 2023, en el cual creó 10.207 cargos para ampliar la planta de personal de la DIAN y para su provisión le ordenó a la entidad accionada hacer uso de las listas de elegibles vigentes o, de no ser posible, iniciar el proceso de selección correspondiente. Agrega que el Gobierno Nacional, en el parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto 927 de 2023, le ordenó a la DIAN el uso de las listas de elegibles vigentes para proveer las plazas vacantes generadas con posterioridad a la respectiva convocatoria, así como aquellas derivadas de la ampliación de la planta de personal de la DIAN.

Manifiesta que desde hace 22 meses las listas de elegibles de la Convocatoria 1461 de 2020 cobraron ejecutoria, sin embargo, a la fecha no se han efectuado los nombramientos para cubrir la totalidad de las vacancias permanentes derivadas de la ampliación de la planta de personal, ni de los cargos preexistentes. Por el contrario, dice, las plazas se encuentran provistas en provisionalidad o en encargo.

Sostiene que los días 3 de febrero y 30 de agosto de 2023 elevó peticiones a la DIAN, con el fin de obtener información sobre el estado actual de los nombramientos de la lista de elegibles de la cual hace parte y concretamente le solicitó realizar su nombramiento, con lo cual constituyó en renuencia a la entidad. Afirma que la entidad se niega a nombrarlo, aduciendo razones de tipo presupuestal inexistentes.

Explica que mediante la Ley 2276 de 2022, se hizo una adición al presupuesto de gastos de la DIAN en cuantía de $100.000’000.000, con el fin específico de proveer la totalidad de los cargos de la fase «Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018» durante la vigencia 2023, y que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público adelantó las gestiones pertinentes para la apropiación de los recursos necesarios.

Además, señala que el uso de las listas para cubrir las vacantes permanentes ocupadas por empleados en provisionalidad no genera costos adicionales, ya que los salarios y demás gastos están previstos en el presupuesto anual de la entidad. Refiere que la DIAN priorizó la provisión de otros cargos diferentes al suyo, según un estudio discrecional sobre las necesidades del servicio.

Considera que la entidad no tiene facultades discrecionales para decidir sobre los derechos fundamentales de los elegibles, ni sobre el cumplimiento de las normas que desarrollan el principio constitucional del mérito y el sistema de carrera de la DIAN. En particular, reprocha que la entidad se niegue a nombrarlo, cuando existe un mandato imperativo e inobjetable en el Decreto 419 de 2023 que ordena la Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN provisión de todas las plazas de la fase «Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018» durante el año 2023.

Advierte que con anterioridad a la expedición del Decreto 419 de 2023, interpuso una acción de tutela, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales y lograr su nombramiento, pero fue declarada improcedente. Añade que ha intentado por todos los canales institucionales el cumplimiento de las normas invocadas y que incluso existe una denuncia del sindicato de trabajadores de la Dian USTED contra el director general de la DIAN, pero nada ha logrado el respeto de los derechos de los elegibles.

B. Trámite y contestaciones 1. El 15 de enero de 20243 el Despacho ponente admitió la demanda, y ordenó notificar a la DIAN, a la CNSC y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2. Durante el término otorgado, las entidades contestaron así: 2.1. La DIAN4 solicita que se declare la improcedencia de la acción, dado que el cumplimiento de las normas invocadas en la demanda implica gastos para la administración. Pide, subsidiariamente, que se nieguen las pretensiones, comoquiera que ha dado cabal cumplimiento a las normas invocadas por el accionante.

Señala que, con ocasión de la ampliación de la planta de personal dispuesta en el Decreto 419 de 2023, inició las actuaciones administrativas necesarias para proveer las vacantes disponibles a través del uso de las listas de elegibles, esto, de manera escalonada, progresiva y sin exceder el monto de la disponibilidad presupuestal. Agrega que, en tal virtud, identificó y priorizó 52 OPEC que reunían las condiciones establecidas en el Decreto 927 de 2023, las cuales fueron autorizadas por la CNSC.

Añade que la lista de la OPEC 126723, de la cual hace parte el demandante, no ha sido priorizada según el estudio de necesidades del servicio realizado por la Dirección General para la vigencia 2023, además que para su provisión se debe contar con disponibilidad presupuestal, infraestructura tecnológica y física, y autorización de la CNSC para usar la lista, aspectos que no se satisfacen.

Relata que, ante la limitación de recursos, su Dirección de Estrategia y Analítica recomendó priorizar perfiles que le permitieran maximizar el capital humano. Explica que, de los 11.000 empleos existentes, 2.079 corresponden al cargo de Gestor I y, por esta razón, consideró que no era conveniente ampliar la vinculación de este empleo en la vigencia 2023, cuando otros cargos contaban con una cifra inferior.

Informa que a la fecha ha efectuado 1.684 nombramientos en período de prueba y se encuentra adelantando las gestiones necesarias para nombrar a 215 elegibles más. Destaca que la nómina de los empleos creados implica un costo anual de $1.310.025´313.895, sumado a los gastos generales de funcionamiento, que ascienden a $195.244´000.000.

Aclara que, pese a contar con viabilidad presupuestal para los gastos de personal asociados a la ampliación de la planta, no recibió la asignación completa para cubrir los costos de las vinculaciones, la adecuación de la infraestructura física y tecnológica, y otros costos asociados a los nuevos empleos. Anota que los recursos solo fueron desembolsados en el mes de 3 Expediente digital en Samai.

Actuación 8. Documento denominado: 31_AUTOQUEAVOCACONOCIMIENTO(.pdf) 4 Expediente digital en Samai. Actuación 18. Documento denominado: 43_RECEPCIONDEMEMORIAL_RV_202401181042012(.zip) Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN septiembre de 2023, momento en el cual procedió con la rápida y gradual vinculación del personal, de acuerdo con las necesidades del servicio y la proximidad del vencimiento de las listas de elegibles. 2.2.

La CNSC5 alega la improcedencia de la acción, porque el demandante no cumplió con el requisito de constituirla en renuencia. Refiere que, en todo caso, no hay lugar a ordenar el nombramiento del demandante. Explica que, para el cargo de Gestor I, OPEC No. 126723 se ofertaron 206 vacantes, las cuales fueron asignadas en orden descendente conforme a la lista de elegibles que cobró firmeza el 21 de enero de 2022.

Destaca que el actor ocupó la posición 200 con un puntaje de 81.19, sin embargo, en las posiciones precedentes a la suya se presentaron varios empates, por tal motivo no ocupó una posición meritoria y quedó a la expectativa de ser nombrado ante el surgimiento de una situación administrativa que dejara vacancias dentro de la vigencia de la lista.

Añade que en el proceso de Selección DIAN 2022 se ofertaron 336 vacantes en la modalidad de ascenso para el cargo de GESTOR I, Código 301, Grado 1, y 1277 en la modalidad de ingreso, razón por la cual estas vacantes no pueden ser provistas con la lista de elegibles de los concursos anteriores. 2.3. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público 6 no se pronuncia concretamente frente a las pretensiones.

Manifiesta que mediante la Ley 2299 de 2023 y el Decreto 1234 de 2023 se adicionó a la DIAN la suma de $100.000 millones, con el fin de atender los gastos de la planta de personal establecida en el Decreto 419 de 2023. Agrega que a través de la Resolución No. 1986 del 4 de agosto de 2023 asignó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN $200.757 millones. 3.

Mediante auto del 22 de enero de 2024 7 el despacho ponente decretó las pruebas solicitadas por la DIAN, y, en tal virtud, requirió (i) al subdirector de gestión del empleo de la entidad para que informara el costo de la nómina de la planta de personal creada mediante el Decreto 419 de 2023; y ii) al jefe de la Coordinación de Presupuesto de la Subdirección Financiera de la misma entidad, para que informara si el presupuesto para cubrir las referidas vacantes fue efectivamente desembolsado por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 4.

Las autoridades requeridas dieron respuesta los días 238 y 249 de enero de 2024. II. CONSIDERACIONES A. Acerca de la Competencia La competencia para conocer de la presente acción de cumplimiento recae en esta Corporación, según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el artículo 152.14 del CPACA10, comoquiera que se dirige contra una autoridad del orden nacional. 5 Expediente digital en Samai.

Actuación 16. Documento denominado: 41_RECEPCIONDEMEMORIAL_RESPUESTAACCIONDE(.zip) 6 Expediente digital en Samai. Actuación 13. Documento denominado: 34_RECEPCIONDEMEMORIAL_INTERVENCIONDELMIN(.zip) 7 Expediente digital en Samai. Actuación 13. Documento denominado: 46_AUTOQUEDECRETAPRUEBAS(.pdf) 8 Expediente digital en Samai. Actuación 23.

Documento denominado: 48_MemorialWeb_Respuesta(.pdf) 9 Expediente digital en Samai. Actuación 13. Documento denominado: 51_RECEPCIONDEMEMORIAL_RESPUESTAAUTODECRE(.pdf) 10 14. De los relativos a la protección de derechos e intreses colectivos y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas.

Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN B. El problema jurídico y su resolución De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala plantea y resuelve el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente la acción de cumplimiento para ordenarle a la DIAN que provea, mediante el uso de listas de elegibles, la totalidad de los 7.229 cargos creados por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 419 de 2023, correspondientes a la fase denominada «Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018»? Tesis: No. Fundamento Jurídico: no existe, ni puede existir, una norma jurídica que obligue a la DIAN a proveer cargos públicos sin contar con la disponibilidad presupuestal correspondiente.

Aunque el Gobierno Nacional creó 10.207 plazas nuevas mediante el Decreto 419 de 2023 y en su art. 3º dispuso que los 7.229 empleos de la primera fase, denominada «Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018», serían provistos en el año 2023, este mandato quedó condicionado a la disponibilidad presupuestal. La provisión de esta planta implicaba un presupuesto adicional de $812.968´379.873, sin embargo, el Congreso de la República sólo autorizó una adición presupuestal de $100.000´000.000.oo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público autorizó recursos adicionales por $200.000´000.000, para un total de $300.000´.000.000. En consecuencia, no era jurídicamente posible realizar la provisión de la totalidad de las 7.229 plazas de la fase «Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018» durante la vigencia de 2023, ya que no existía la disponibilidad presupuestal suficiente.

Ante la limitación presupuestal para esa vigencia, el director general de la DIAN, en ejercicio de la discrecionalidad que la ley le dispensa, priorizó 2.008 empleos de los creados en el Decreto 419 de 2023, de acuerdo con las necesidades de la entidad, y sus planes y programas. Para tal efecto, previa autorización de la CNSC, hizo uso de las listas de elegibles vigentes.

El cargo gestor I, grado 01, código 301, para el cual concursó el demandante, no fue priorizado; por tanto, no existe un mandato imperativo e inobjetable que haga obligatoria su provisión. C. Marco jurídico 1. Presupuestos para la prosperidad de la acción de cumplimiento Los artículos 87 de la Constitución Política 11 y 1º de la Ley 393 de 1997 12 consagran el derecho de toda persona de acudir al juez para hacer efectivo el cumplimiento de las leyes y los actos administrativos.

La jurisprudencia 13, a partir de las disposiciones de la Ley 393 de 1997, ha establecido los siguientes presupuestos para la prosperidad de la acción de cumplimiento: 11 Artículo 87. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. 12 Ley 393 de 1997.

Artículo 1o. Objeto. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos. 13 Consejo de Estado, Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 12 de mayo de 2016. C.P. Alberto Yepes Barreiro.

Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00207-01(ACU). Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN (i) El incumplimiento de una norma legal o acto administrativo vigente14, del cual se derive un mandato imperativo e inobjetable en cabeza de la autoridad accionada para que haga algo o se abstenga de hacerlo15.

Si la norma prevé una facultad discrecional o contiene elementos que condicionan su aplicación, no se cumplirá con el requisito16, (ii) La constitución en renuencia17, (iii) La inexistencia de otros medios judiciales de defensa, salvo que se demuestre un perjuicio irremediable18, y (iv) Que el mandato objeto de cumplimiento no establezca gasto público19, excepto cuando se encuentre determinado con anterioridad en el respectivo presupuesto20.

En los numerales 2 y 3 de este acápite, la Sala analizará el contenido y alcance de las normas invocadas por el demandante, esto es, los artículos 1 y 3 del Decreto 419 de 2023 y el parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto 927 de 2023. Posteriormente, en el análisis de las pruebas, se pronunciará sobre los presupuestos de la acción de cumplimiento en el caso concreto. 2.

La provisión de cargos de la DIAN ordenada en los artículos 1º y 3º del Decreto 419 de 2023 está condicionada a la disponibilidad presupuestal El Gobierno Nacional, en cumplimiento del artículo 6721 de la Ley 2277 de 202222, expidió el Decreto 419 de 2023, «por el cual se amplía la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN-».

Este decreto cobró vigencia el 21 de marzo de 202323. La ampliación de la planta de personal de la DIAN constituye una medida legislativa24 y gubernamental25 encaminada a cumplir los compromisos adquiridos ante la OCDE26 en relación con el fortalecimiento de la eficiencia en la recaudación 14 Ley 393, art. 1 15 Arts. 5 y 6 16 Consejo de Estado sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 14 de julio de 2022. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Radicación número: 54001-23-33-000-2022-00094-01 17 Ley 393, art. 8 18 Artículo 9 19 Artículo 9. Este artículo tiene fundamento constitucional en el art. 345 superior que establece «En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos.

Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto». Este requisito fue analizado por la Corte Constitucional, en la sentencia C-157 de 1997 20 Consejo de Estado.

SECCION QUINTA. Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILL. Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil tres (2003). Radicación número: 25000- - 23- - 26- - 000- - 2003- - 1925-01(ACU) 21 La Ley 2277 de 2022 «POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTA UNA REFORMA TRIBUTARIA PARA LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA SOCIAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES» dispuso en su art. 67: «ARTÍCULO

67. AMPLIACIÓN PLANTA DE PERSONAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN. El Gobierno nacional ampliará la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, en el número de empleos, denominación, código y grado que determine el estudio técnico que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN presentará ante las instancias competentes, y en la ley “anual de presupuesto de la Nación se hará la apropiación de los recursos necesarios para su financiación, respetando el Marco Fiscal de Mediano Plazo y el Marco de Gasto de Mediano Plazo…». 22 «POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTA UNA REFORMA TRIBUTARIA PARA LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA SOCIAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES» 23 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=204803 24 En la exposición de motivos del proyecto de la Ley 2277 de 2022, por medio del cual se adoptó la reforma tributaria, se dijo que las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional en el artículo 67 estaban encaminadas a reducir la evasión y la elusión de impuestos con el fin de financiar el gasto social.

Allí se lee: «El presente Proyecto de Ley incorpora herramientas que le permitan a la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales - DIAN reducir la evasión y elusión fiscal y procurar la prevención general del abuso, el fraude tributario, la doble contabilidad, entre otros. En particular, se incluyen varias disposiciones orientadas a: i) mejorar la progresividad del sistema tributario mediante la articulación de reglas claras para empresas de economía digital con presencia económica significativa en el país, ii) delimitar las deducciones de los pagos en especie que pueden llegar a hacer los contribuyentes del impuesto de renta y complementarios (…) y vii) otorgando facultades extraordinarias al Gobierno nacional para modificar el Sistema Específico de Carrera Administrativa de los servidores de la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y regular algunos aspectos de su gestión del talento humano» Sitio Web del Congreso de la Republica, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2022/gaceta_917.pdf 25 Ver consideraciones del Decreto 419 de 2023 26 En el documento denominado Comentarios sobre la propuesta de reforma tributaria en Colombia elaborado el 8 de septiembre de 2022 por el Departamento de Economía y Centro de Políticas Tributarias de la OCDE, se analizan los objetivos de la reforma tributaria que dio lugar a la creación del Decreto 419 de 2023, con la cual se pretendió dar cumplimiento a los compromisos adquiridos por Colombia ante la referida organización relacionados con reducir la desigualdad y la pobreza, mejorar la progresividad y eficiencia del sistema impositivo, para satisfacer las legítimas demandas de la población de una mayor inversión en políticas sociales y educativas.

Allí se plantean como objetivos de la reforma tributaria, entre otros, la aplicación de mayores impuestos y menores deducciones para los 2.4% de los Colombianos que ganen más de COP 10 millones al mes, incluidos los pensionados; ampliar la base del impuesto sobre la renta, reducir las exenciones fiscales, elevar la carga tributaria del sector minero-energético, aumentar la carga impositiva a productos que afectan la salud humana y el medio ambiente, y la lucha contra la evasión. Frente a este último punto, la OCDE consideró que «Una importante fuente de relección de ingresos tributarios se Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN de impuestos y la lucha contra la evasión y el contrabando.

También se procuró cumplir con algunas demandas de las organizaciones sindicales encaminadas a eliminar el uso de contratos de prestación de servicios y plantas temporales para el desarrollo de actividades permanentes de las entidades públicas27. El referido decreto contiene cuatro artículos. El primero crea 10.207 cargos permanentes en la planta de personal de la DIAN: 14 en la Dirección General, 27 en las Direcciones de Gestión y Dirección Operativa de Grandes Contribuyentes, y 10.166 en la planta global de la entidad28; el artículo 2º suprime 1000 cargos temporales29; el tercero establece las reglas sobre distribución y provisión de los cargos creados; y el cuarto establece las reglas de vigencia y derogatorias.

Se transcriben a continuación los artículos 1º y 3º del Decreto 419 de 2023, invocados en la demanda:

ARTÍCULO 1. Ampliación de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN. A la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN que comprende los empleos de que tratan los artículos 2 y 3 del Decreto 4051 de 2008, 1 del Decreto 4953 de 2011, 1 del Decreto 2393 de 2015, 1 del Decreto 2394 de 2015, 3 del Decreto 2153 de 2017, 1 del Decreto 2184 de 2017 y 1 del Decreto 1744 de 2020, se le crean con carácter permanente los siguientes empleos en el número, denominación, código y grado que se señala a continuación: 1.

Despacho Dirección General Total, número de empleos Denominación Código Grado Fase Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018 Empleos Plan de Choque 2023-2026 5 (Cinco) Asesor IV 404 04 2 (Dos) 3 (Tres) 4 (Cuatro) Inspector IV 308 08 2 (Dos) 2 (Dos) 2 (Dos) Gestor II 302 02 1 (Uno) 1 (Uno) 1 (Uno) Analista V 205 05 1 (Uno) 2 (Dos) Facilitador III 103 03 2 (Dos) 2.

Despachos Direcciones de Gestión y Dirección Operativa de Grandes Contribuyentes Total, número De empleos Denominación Código Grado Fase Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018 Empleos Plan de Choque 2023-2026 9 (Nueve) Asesor III 403 03 4 (Cuatro) 5 (Cinco) 9 (Nueve) Asesor II 402 02 4 (Cuatro) 5 (Cinco) 9 (Nueve) Asesor I 401 01 4 (Cuatro) 5 (Cinco) 3.

Planta Global Total, número de empleos Denominación Código Grado Fase realiza a través de la modernización de la DIAN que complementarán a las normas anti evasión. Estas medidas son bienvenidas ya que la elusión y evasión se encuentra en niveles elevados.» Asimismo, la OCDE considera necesario «mejorar la información en la declaración de impuestos de las personas naturales y jurídicas de forma de hacer posible calcular de manera precisa las exenciones y deducciones y mejorar e incentivar su aplicación». 27 Consideraciones del Decreto 419 de 2023. 28 La norma se transcribe más adelante.

Se destaca que, entre otros cargos, se crearon 1.421 de Gestor I, código 301, grado 01, adscritos a la planta global; cargo al cual aspira el demandante. 29 ARTÍCULO 2. Supresión. Suprimir los empleos temporales creados en la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, mediante el Decreto 1968 de 2022, en número, denominación, código y grado que se señala a continuación: Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018 Empleos Plan de Choque 2023-2026 103 (Ciento tres) Inspector IV 308 08 52 (Cincuenta y dos) 51 (Cincuenta y uno) 159 (Ciento cincuenta y nueve) Inspector III 307 07 45 (Cuarenta y cinco) 114 (Ciento catorce) 284 (Doscientos ochenta y cuatro Inspector II 306 06 77 (Setenta y siete) 207 (Doscientos siete) 153 (Ciento cincuenta y tres) Inspector I 305 05 65 (Sesenta y cinco) 88 (Ochenta y ocho) 979 (Novecientos setenta y nueve) Gestor IV 304 04 430 (Cuatrocientos treinta) 549 (Quinientos cuarenta y nueve) 2389 (Dos mil trescientos ochenta y nueve) Gestor III 303 03 1420 (Mil cuatrocientos veinte) 969 (Novecientos sesenta y nueve) 2377 (Dos mil trescientos setenta y siete) Gestor II 302 02 1690 (Mil seiscientos noventa) 687 (Seiscientos ochenta y siete) 1421 (Mil cuatrocientos veintiún) Gestor I 301 01 1421 (Mil cuatrocientos veintiún) 185 (Ciento ochenta y cinco) Analista V 205 05 155 (Ciento cincuenta y cinco) 30 (Treinta) 230 (Doscientos treinta) Analista IV 204 04 220 (Doscientos veinte) 10 (Diez) 430 (Cuatrocientos treinta) Analista III 203 03 315 (Trescientos quince) 115 (Ciento quince) 448 (Cuatrocientos cuarenta y ocho) Analista II 202 02 340 (Trescientos cuarenta) 108 (Ciento ocho) 534 (Quinientos treinta y cuatro) Analista I 201 01 508 (Quinientos ocho) 26 (Veintiséis) 70 (Setenta) Facilitador IV 104 04 70 (Setenta) 154 (Ciento cincuenta y cuatro) Facilitador III 103 03 154 (Ciento cincuenta y cuatro) 179 (Ciento setenta y nueve) Facilitador II 102 02 179 (Ciento setenta y nueve) 71 (Setenta y uno) Facilitador I 101 01 71 (Setenta y uno) (…)

ARTÍCULO 3. Distribución y provisión. La provisión de los empleos se efectuará de conformidad con lo establecido en la ley y en el sistema específico de carrera de la DIAN, y la distribución se hará de conformidad con lo previsto en el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, distribuirá y proveerá los empleos de la fase "Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018" en el año 2023.

Los empleos de la fase "Empleos para el Plan de Choque 2023-2026" se distribuirán y proveerán en el año 2024, sin exceder el monto de la disponibilidad presupuestal y en todo caso, en los años 2025 y 2026 se podrá efectuar la distribución y la provisión de los empleos que se crean en el artículo 1° del presente decreto, para lo cual se tendrá en cuenta la estructura, los planes, los programas, necesidades del servicio de la entidad, las disposiciones legales vigentes, y la disponibilidad presupuestal para la vigencia fiscal correspondiente.

PARÁGRAFO. Las metas de los Planes de Choque de Lucha contra la Evasión y el Contrabando para los años 2024, 2025 y 2026, tendrán en consideración la distribución y provisión de los empleos de la fase "Empleos para el Plan de Choque 2023-2026". En las disposiciones transcritas, el Gobierno Nacional ordena la provisión de las 10.207 plazas creadas, para lo cual establece dos fases.

En la primera fase, denominada «Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018», se proyecta la provisión y distribución de 7.229 plazas durante el año 2023. En la segunda, denominada «Empleos Plan de Choque 2023-2026», se proyecta la provisión y distribución gradual de 2.978 cargos durante los años 2024 a 2026, de acuerdo con los planes de choque de lucha contra la evasión y el contrabando.

Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN Aunque le asiste razón al demandante al afirmar que el Gobierno Nacional dispuso que los cargos de la primera fase «Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018» serían provistos en el año 2023, esto no quiere decir que el director general de la DIAN este obligado a proveer 7.229 cargos de manera irreflexiva, en contravía de la Constitución y la ley.

El mismo art. 3º, transcrito anteriormente y citado por el demandante, precisa que «La provisión de los empleos se efectuará de conformidad con lo establecido en la ley». Un presupuesto constitucional y legal para la provisión de los empleos públicos es la disponibilidad presupuestal. Esta exigencia constituye un contenido esencial del principio de legalidad del gasto público, consagrado en los artículos 345, 346 y 347 de la Constitución Política30.

Para el caso, el Tribunal destaca el mandato constitucional consagrado en el artículo 345 superior, el cual ordena que «no se [puede] hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el [presupuesto] de gastos»31. Este mandato, que orienta las demás normas constitucionales y legales del sistema presupuestal colombiano, se expresa de manera más concreta en el artículo 122 de la Constitución, según el cual «para proveer los [empleos públicos] de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente».

En desarrollo de las anteriores disposiciones constitucionales, el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto 32 establece una serie de mandatos y prohibiciones para asegurar la apropiación del gasto público y la disponibilidad presupuestal como requisito previo para hacer erogaciones. Entre otras reglas, la norma establece las siguientes: (i) Los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos;

(ii) Estos compromisos deben contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar; (iii) Ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible;

(iv) Las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el presupuesto general de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, exigen como requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la dirección general del presupuesto nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones; y (v) Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones.

La disponibilidad presupuestal es, entonces, una condición indispensable para la provisión de los 10.207 cargos creados en el Decreto 419 de 2023, independientemente de que correspondan a la fase «Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018» o a la fase «Empleos Plan de Choque 2023-2026». 30 Corte Constitucional, sentencias C-308 de 1994, C-357 de 1994 y C-018 de 1996 31 «Artículo 345.

En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos. Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto» 32 Las leyes que conforman el Estatuto la Ley Orgánicoa del Presupuesto (EOP) están compiladas en ell Decreto 111 de 1996.

Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN De lo anterior se sigue que el enunciado final del art. 3º del Decreto 419 de 2023 según el cual «Los empleos de la fase "Empleos para el Plan de Choque 2023- 2026" se distribuirán y proveerán en el año 2024, sin exceder el monto de la disponibilidad presupuestal» no solo aplica para la provisión de cargos de la referida fase, sino también para la provisión de los cargos que corresponden a la fase «Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018», así el Gobierno Nacional no lo haya dicho expresamente.

La distinción que se advierte en la redacción de la norma en torno a la exigencia de la disponibilidad presupuestal en las diferentes fases no se debe a un descuido del Gobierno Nacional ni a su intención de desconocer el sistema presupuestal colombiano. De la lectura de los antecedentes del Decreto 419 de 2023 y de la exposición de motivos de la Ley 2299 de 2023 que adicionó el Presupuesto General de la Nación para la vigencia 2023, se puede advertir que, para el momento en que se expidió el referido decreto, existía un concepto de viabilidad presupuestal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que permitía la provisión de las 7.229 plazas de la fase «Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018» durante el año 2023, por un valor de $800.000´.000.000.oo.

Sin embargo, con posterioridad al Decreto 419 de 2023, el Congreso de la República sólo aprobó una adición presupuestal de $100.000´000.000. Esto frustró la expectativa presupuestal que se había fijado el Gobierno Nacional cuando proyectó la creación de 7.229 plazas para el año 2023, tal como se analizará en detalle al analizar las pruebas.

En este contexto, no se puede afirmar que los artículos 1º y 3º del Decreto 419 de 2023 contienen un mandato imperativo e inobjetable que le imponga al director general de la DIAN la provisión de la totalidad de los 7.229 cargos correspondientes a la fase denominada «Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018», como equivocadamente lo plantea el accionante.

La obligación surge sólo respecto de aquellos cargos que puedan ser provistos con el presupuesto disponible. Ahora, en un escenario de recursos limitados, el director general de la DIAN goza de un amplio margen de discrecionalidad para escoger o priorizar los cargos que, según la disponibilidad presupuestal, puede proveer y distribuir durante las dos fases analizadas.

Esa discrecionalidad es una típica facultad de la administración ante normas jurídicas de contenido regulativo inacabado que admiten múltiples alternativas igualmente «justas» y «adecuadas» para satisfacer el interés general33. Este tipo de normas son deliberadamente creadas por el legislador -en este caso secundario- ya que este no se encuentra en condiciones de conocer ex ante las necesidades concretas de la realidad que regula 34.

Por ello, le corresponde a la autoridad administrativa concretar el interés general en cada caso concreto y elegir los medios más idóneos para alcanzarlo35, a partir de criterios extrajurídicos36, en este caso técnicos y de oportunidad. Así pues, se debe entender que la norma estudiada le otorga facultades discrecionales al director nacional de la DIAN para priorizar o escoger, en cada fase y entre los 10.207 creados37, los que han de proveerse con el presupuesto 33 Marín Hernández, Hugo Alberto, “Discrecionalidad Administrativa”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, ob.cit. p.p. 140 – 150, 176 - 179 34 Los legisladores y en general las personas posen una relativa ignorancia de los hechos futuros y una relativa indeterminación de propósitos, es decir, una incapacidad para anticipar todos los posibles casos que pudiesen poner en tela de juicio el propósito inicial de regular algo, y por ende, no siempre se puede saber de antemano lo que quisiera regularse al respecto.

Justicia constitucional y arbitrariedad de los jueces. Por ello, la alternatividad de soluciones no es exclusiva de las decisiones discrecionales, sino que es un rasgo del Derecho moderno constituido por principios, directrices y normas de textura abierta, en el que varias respuestas pueden ser consideradas admisibles desde el ordenamiento jurídico.

Teoría de la legitimidad en la argumentación de las sentencias constitucionales. Gabriel Mora Restrepo, Marcial Pons, Madrid, 2009, Pág. 100, 114 35 Marín, ob. cit. p.p. 177, 507, 516 y 1000 36 Marín, ob.cit. p.p. 146, 516 y 1000. 37 El Decreto 419 de 2023 creó 10.207 cargos en los diferentes niveles de la DIAN, con diferente denominación, código y grado.

Entre los cargos creados se encuentran los siguientes: Asesor IV, código 404, grado 04; Asesor III, código 403, grado 03; Asesor II, código 402, grado 02; Asesor I, código 401, grado 01; Inspector IV, código 308, grado 08; Inspector III código 307, grado 07; Inspector II, código 306, Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN que le es asignado.

Este es el alcance del enunciado transcrito según el cual, para la distribución y la provisión de las plazas creadas, «se tendrá en cuenta la estructura, los planes, los programas, necesidades del servicio de la entidad, las disposiciones legales vigentes, y la disponibilidad presupuestal para la vigencia fiscal correspondiente» La ponderación que haga el director general de la DIAN a partir de los criterios objetivos que en este caso determinó el Gobierno Nacional 38, no puede ser fiscalizada por el juez administrativo39, porque, cualquiera que sea el resultado de esa ponderación, «si se ha producido dentro de los límites de la remisión legal a la apreciación administrativa (y con respecto de los demás limites generales), es necesariamente justa (como lo sería igualmente la solución contraria)»40. 3.

La obligatoriedad del uso de listas de elegibles para la provisión de la nueva planta de la DIAN a partir del 7 de junio de 2023 El art. 3 del Decreto 419 de 2023, transcrito en el ítem anterior, establece que la provisión de los cargos creados «se efectuará de conformidad con lo establecido en la ley y en el sistema específico de carrera de la DIAN».

Esta regla se debe aplicar en las dos fases analizadas (compromiso OCDE y plan de choque), según se desprende de la redacción de la norma y del principio constitucional del mérito (art. 125 C.P.). Para el 21 de marzo de 2023, fecha en la cual se expidió y publicó el Decreto 419 de 2023, el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la DIAN se encontraba regulado en el Decreto Ley 71 de 202041.

Este estatuto, en su art. 3442, establecía que las listas de elegibles solo podían ser utilizadas para proveer los empleos objeto del concurso y a futuro para proveer «única y exclusivamente las vacantes que pudieren presentarse en los empleos que fueron ofertados como consecuencia del retiro del servicio del titular», siempre y cuando la convocatoria así lo hubiese previsto.

De acuerdo con lo anterior, cuando se crearon los 10.207 cargos, la DIAN no estaba habilitada para hacer uso de las listas de elegibles vigentes, porque su aplicación se encontraba limitada a la provisión de los cargos ofertados, no para cargos creados con posterioridad. La prohibición del uso de las listas de elegibles para la provisión de las 10.207 nuevas plazas fue derogada tres meses después. El 7 de junio de 2023 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 927 de 2023, «Por el cual se modifica el grado 06;

Inspector I, código 305, grado 05, Gestor IV, código 304, grado 04; Gestor III, código, 303, grado 03; Gestor II, código 302, grado 02; Gestor I, código 301, grado 01; Analista V, código 205, grado 05; Analista IV, código 204, grado 04; Analista III, código 203, grado 03; Analista II, código 202, grado 02; Analista I, código 01, grado 01;

Facilitador IV, código 104, grado 04; Facilitador III, código 103, grado 03; Facilitador II, código 102, grado 02; Facilitador I, código 101, grado 01. 38 Para la distribución de los cargos asignados a la planta global, el Gobierno Nacional, en el citado art. 3º del Decreto 419 de 2023, le otorgó competencia al Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para que realizara tal distribución según lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 489 de 1998 sobre organización y funcionamiento de las entidades públicas.

Esta norma establece que los directores de las entidades con planta global para distribuir los cargos de esa planta global distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de organización y sus planes y programas. Según la misma norma, con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas de organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo.

La norma dispone:

ARTÍCULO 115. - Planta global y grupos internos de trabajo. El Gobierno Nacional aprobara las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente Ley de manera global. En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de organización y sus planes y programas.

Con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas de organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo. En el acto de creación de tales grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes responsabilidades y las demás normas necesarias para su funcionamiento» 39 MARÍN, Ob.

Cit. Pág. 170 40 MARÍN, Ob. Cit. p.p. 513, 516 y 1000 41 «Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN». 42 «ARTÍCULO 34.

Uso de lista de elegibles. Una vez provistos los empleos objeto del concurso, la lista de elegibles tendrá una vigencia de dos (2) años, contado a partir de la firmeza de dicha lista. Siempre y cuando la convocatoria así lo prevea, la lista de elegibles podrá ser utilizada en estricto orden descendente para proveer única y exclusivamente las vacantes que pudieren presentarse en los empleos que fueron ofertados como consecuencia del retiro del servicio del titular».

Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial -DIAN…». En su art. 152, este nuevo estatuto derogó en su totalidad el Decreto-Ley 71 de 2020.

La misma norma dispuso que tal derogatoria no generaba la pérdida de fuerza ejecutoria de las listas de elegibles elaboradas a partir de concursos anteriores a su vigencia. Asimismo, dispuso que dichas listas podrían ser utilizadas aplicando las reglas contenidas en el parágrafo transitorio de su artículo 36. El art. 36 del nuevo estatuto permite el uso de la lista de elegibles para proveer cargos diferentes a los ofertados.

En su parágrafo -norma invocada en la demanda-, el Gobierno Nacional establece una serie de reglas para hacer uso de las listas de elegibles vigentes con el fin de proveer: (i) vacantes generadas con posterioridad a las convocatorias y (ii) vacantes derivadas de la ampliación de la planta de personal de la DIAN. Dice la norma:

ARTÍCULO 36. Uso de lista de elegibles. Una vez provistos los empleos objeto del concurso, la lista de elegibles tendrá una vigencia de un (1) año, contado a partir de su firmeza. La lista de elegibles deberá ser utilizada en estricto orden descendente para vacantes generadas con posterioridad a la convocatoria, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes.

(…)

PARÁGRAFO TRANSITORIO. En aplicación de los principios de economía, sostenibilidad fiscal y austeridad del gasto, las listas de elegibles resultantes de los concursos realizados en virtud del parágrafo transitorio del artículo 32 del Decreto-Ley 071 de 2020, luego de que los empleos ofertados sean provistos en estricto orden de méritos, deberán ser utilizadas dentro del término de su vigencia para proveer vacantes generadas con posterioridad a las convocatorias, así como aquellas derivadas de la ampliación de la planta de personal, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes.

El proceso de selección cuya convocatoria y reglas se encuentran establecidas en el Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, seguirá su curso con independencia de la etapa en que se encuentre y, una vez conformada la lista de elegibles, esta deberá ser utilizada dentro del término de su vigencia para proveer las vacantes ofertadas y aquellas que se generen con posterioridad derivadas de la ampliación de la planta de personal, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes.

En todo caso, las listas de elegibles a que hace referencia el presente parágrafo transitorio no podrán utilizarse si el empleo público se encuentra provisto mediante encargo o provisionalidad. Estos cargos públicos deberán ser ofertados en una nueva convocatoria aplicando las reglas previstas en este Decreto-Ley. Según la norma transcrita, a partir del 7 de junio de 2023, la DIAN está obligada a utilizar las listas de elegibles vigentes para proveer las vacantes generadas con posterioridad a las convocatorias y, también, las 10.207 plazas creadas en el Decreto 407 de 2023.

Sin embargo, la aplicación de las listas de elegibles no es un mandato imperativo e inobjetable que se deba cumplir en contra de la propia norma habilitante y de las demás disposiciones del sistema jurídico. Obsérvese, en primer lugar, que el art. 36 del Decreto 927 de 2023 -norma invocada en la demanda- ordena la aplicación de las listas de elegibles si y solo si: (i) la lista está vigente;

(ii) los requisitos del empleo creado y del empleo ofertado son los mismos y sus funciones iguales o equivalentes, y (iii) las vacantes no se encuentran provistas mediante las figuras del encargo o la provisionalidad. Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN En segundo lugar, el uso de las listas de elegibles también está condicionado al orden de priorización previsto en el art. 24 del Decreto 927 de 202343 para la provisión de las vacancias definitivas de los cargos de carrera de la DIAN.

La norma señala:

ARTÍCULO

24. PRIORIDAD PARA LA PROVISIÓN DEFINITIVA DE LOS EMPLEOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: 24.1 Con la persona que al momento de su retiro acreditaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. 24.2 Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 24.3 Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiera optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes. 24.4 Con la persona que haya renunciado con posibilidad de reingreso. 24.5 Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en la lista de elegibles vigente para el empleo respectivo. 24.6 En estricto orden de mérito, con la utilización de la lista de elegibles si la vacancia se generó después de publicada la convocatoria del correspondiente concurso, siempre y cuando el empleo exija los mismos requisitos de ingreso y tenga funciones iguales o equivalentes.

PARÁGRAFO. Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá realizarse proceso de selección. De acuerdo con la norma anterior, la obligatoriedad del uso de las listas de elegibles a partir del 7 de junio de 2023, para la provisión de los 10.207 cargos creados en el Decreto 419 de 2023, o de cualquier otra vacante definitiva que se genere con posterioridad a las convocatorias, está condicionada, no solo a los requisitos del parágrafo transitorio del art. 36 del Decreto 927 de 2023, atrás analizados, sino también a la inexistencia de personas con mejor derecho que los elegibles según el orden de priorización previsto en el art. 24 ibidem, esto es, los empleados de carrera que requieran ser nombrados en el cargo vacante, con ocasión de una orden judicial de reintegro, un traslado por razones de desplazamiento violento o por el ejercicio del derecho preferencial a la reincorporación o al reingreso.

Hace notar la Sala que el orden de priorización del art. 24 no contempla ventajas en favor de empleados nombrados en encargo o provisionalidad que puedan frustrar las expectativas laborales de los elegibles. Esta hipótesis sería contraria al mérito. Por esta razón, si se genera una vacancia definitiva a partir del 7 de junio de 2023, y se cuenta con disponibilidad presupuestal, es deber de la DIAN proveerla mediante el uso de las listas de elegibles. 43 ARTÍCULO

PARÁGRAFO. Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá realizarse proceso de selección. Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN Lo que no se puede hacer, y en esto se separa el Tribunal del razonamiento que hace el demandante, es utilizar las listas de elegibles de concursos anteriores al Decreto 927 de 2023, para proveer empleos que al 7 de junio de 2023 se encontraban provistos mediante encargo o provisionalidad, porque expresamente lo prohíbe el parágrafo transitorio del art. 36 ibidem, norma ya analizada.

Por último, es necesario precisar que la obligatoriedad de una norma jurídica, como la que impone el uso de las listas de elegibles a partir del 7 de junio de 2023, depende del legislador y no de la voluntad del nominador de turno. Por esta razón, el vencimiento de una lista de elegibles no es un argumento válido para desconocer la mencionada obligación, cuando se demuestra que su aplicación se solicitó oportunamente, pero no se hizo uso de ella por motivos arbitrarios, como ocurre cuando el nominador, sin un principio de razón suficiente, se cruza de brazos mientras la lista vence.

Con base en lo expuesto, el Tribunal se aparta de la tesis planteada por el Consejo de Estado en sentencia del 13 de abril de 202344, según la cual la acción de cumplimiento es improcedente cuando se solicita la aplicabilidad de una lista de elegibles que no se encuentra vigente, aunque lo estuviera cuando se constituyó la renuencia. En cambio, se acoge la tesis contraria planteada por la misma Corporación en la sentencia del 8 de agosto de 201945, en la cual se consideró que la expiración de una lista de elegibles no constituye una justificación válida para abstenerse de proveer todas las vacantes ofertadas, cuando la accionante solicita su nombramiento antes del vencimiento de la lista.

C. Análisis de las pruebas De acuerdo con las pruebas válidamente recaudadas, la Sala encuentra probado el requisito de renuencia frente a la pretensión encaminada a ordenarle a la DIAN el uso de la lista OPEC 126723 correspondiente al cargo de gestor I, código 301, grado 1, de la cual hace parte el demandante46. Asimismo, se considera satisfecho el requisito de subsidiariedad, ya que la mencionada lista se encontraba próxima a vencer47 cuando se interpuso la demanda48.

No obstante, para el Tribunal no está demostrado que la DIAN haya incumplido alguna de las obligaciones que se derivan de las normas invocadas en la demanda, analizadas en el acápite anterior, según se desprende de los siguientes hechos: 1. Antes de la entrada en vigencia del Decreto 419 de 202349, mediante el cual se amplió la planta de personal de la DIAN, la entidad contaba con 11.741 cargos permanentes y temporales, con un presupuesto anual de $1.586.609´000.00050. 2.

La DIAN elaboró una propuesta de ampliación de su planta de personal, que implicaba la creación de 10.207 plazas permanentes51 durante dos fases a ejecutarse en los años 2023 a 2026, con unos costos totales de 44 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, sentencia del 13 de abril de 2023, M.P. ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Tesis reiterada en sentencias 15 de diciembre de 2022, exp. 2022-00128-01 y del 30 de marzo de 2023, expediente 2022-01427-01.

M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad. 05001233300020220134701. En igual sentido se decidieron, entre otras, las acciones de cumplimiento con radicados 17001- 23- 33-000-2021-00078-01, 9 de septiembre de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. sentencia de 24 de septiembre de 2020, radicación 66001- 23-33-000-2020-00368-01, MP Lucy Jeanette Bermúdez Bermúdez y sentencia de 29 de abril de 2021, radicación 47001-23-33-000-2020- 00691-01, MP Rocío Araújo Oñate. 45 Rad. 25000-23-42-000-2019-00730-01(AC) 46 Documento denominado: 022_ED_ANEXOSDEM_13RENU1.pdf 13.

En el mes de agosto de 2023 el accionante le solicitó a la DIAN hacer su nombramiento en período de prueba en el cargo de Gestor I grado 01 código 301, haciendo uso de su lista de elegibles, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1 y 3 del Decreto 419 de 2023 y el parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto 927 de 2023. 47 Archivo 41.

Documento denominado: 2022RS003396 - FIRMEZA LE MISIONALES.pdf. De las listas del Nivel Profesional; 10 cobraron firmeza completa el 21 de enero de 2022 y 6 cobraron firmeza individual 48 En cuanto a la posibilidad que el actor tiene de demandar un eventual acto en el que se le niegue la posibilidad de ser nombrado en el cargo para el cual aspiró en la Convocatoria 1461 de 2020, dicha vía se considera ineficaz.

Se está ante un perjuicio irremediable porque, para la fecha en que presentó la demanda, 19 de diciembre de 2023, su lista de elegibles estaba próxima a vencerse, lo que ocurrió en enero de 2024. 49 Decreto 419 de 2023. Acceder aquí a la página oficial de la Función Pública 50 Documentos denominados: 008_ED_ANEXOSDEM_41VIABILIDADPRESU.pdf y 048_MemorialWeb_Respuesta.pdf 51 Ibidem Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN $1.470.472´000.000.

La primera fase, denominada «Empleos por compromiso a la OCDE 2018», comprendía la creación de 6.229 cargos y, adicionalmente, la sustitución de 1.000 plazas transitorias por permanentes, para un total de 7.229. Para su ejecución en la vigencia del año 2023, se requería una adición presupuestal de $953.632´000.00052. La segunda fase, denominada «Empleos para el Plan de Choque 2023-2026», abarcaba la creación de 2.978 plazas con un gasto de $496.840´000.000. 2.1.

En la propuesta de ampliación de la planta de personal se registró el siguiente cuadro comparativo sobre los costos anuales de la planta existente y la planta adicional proyectada53: Cuadro 1. 2.2. En el informe rendido por la entidad demandada ante esta corporación54, se discriminaron los costos anuales proyectados para la creación de los 10.207 cargos, según los niveles y la denominación de los cargos, así: Cuadro 2. 2.3.

Según el informe rendido por la DIAN en enero de 2024, la ejecución de la Fase Empleos por compromiso de ingreso a la OCDE 2018, proyectada para el año 2023, requería una adición presupuestal anual de 52 Ibidem. folios 1 y 2. Se sumaron los costos de los cargos transitorios por 142.199 millones, con los costos de las nuevas plazas permanentes por $ 811.433 millones 53 Ibidem folio 3. 54 Documento denominado: 008_ED_ANEXOSDEM_41VIABILIDADPRESU.pdf Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN $812.968´379.873.

En el cuadro anterior, que hace parte del informe rendido por la entidad, se discriminan los costos por nivel y número de cargos a proveer. Los costos adicionales de la nueva planta de personal de la DIAN no incluyen los costos de las 1000 plazas permanentes que remplazarían las transitorias, porque estos ya estaban apropiados en el presupuesto anual de la DIAN del año 2023. 2.4.

Los gastos generales para la adecuación de la planta física requerida para la ejecución de las dos fases implicaban costos adicionales en cuantía de $195.244´000.000, según se muestra en el siguiente cuadro: Cuadro 3. 3. El 14 de febrero de 202355 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió viabilidad presupuestal para el proyecto de ampliación de la planta de personal de la DIAN.

En el referido documento se precisó que, para la creación de los cargos de la Fase compromiso OCDE 20018 durante el año 2023, se requería tramitar la respectiva adición presupuestal ante el Congreso de la República. Frente a la Fase Plan de Choque 2023-2026 se aclaró que esta se ejecutaría de acuerdo con la disponibilidad presupuestal de la respectiva vigencia fiscal.

En el concepto se hicieron las siguientes consideraciones de orden presupuestal: -Los cargos de planta temporal (1.000 cargos) que se convierten en planta permanente se encuentran actualmente financiados en el presupuesto de la entidad. -La provisión de los cargos en la vigencia fiscal 2023 de la Fase por compromiso de ingreso a la OCDE 2018 (6.229 cargos), se encuentra sujeta a la aprobación de los recursos incorporados para la entidad en la modificación presupuestal que se presente al Congreso de la República. - La provisión de los cargos de Fase Empleos Plan de Choque 2023 – 2026 (2.978 cargos), se realizará de acuerdo con las disponibilidades presupuestales que se establezcan a partir de la vigencia fiscal 2024.

Así, entonces, la provisión de 6229 cargos correspondientes a la «Fase Empleos por compromiso a la OCDE 2018» durante el año 2023 requería de una adición presupuestal, como es propio en el sistema presupuestal colombiano en el que todo gasto debe estar debidamente apropiado en el respectivo presupuesto. 4. El 17 de febrero de 2023 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó proyecto de ley 56 para adicionar el Presupuesto General de la Nación. Concretamente, propuso adicionar el presupuesto de la DIAN en $740.611´000.000; de esta cifra, $555.611´000.000 millones estarían destinados a «acciones de funcionamiento». 55 Documentos denominados: 008_ED_ANEXOSDEM_41VIABILIDADPRESU.pdf y 048_MemorialWeb_Respuesta.pdf.

Folios 3 y 4. 56 Sitio Web del Congreso de la República, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://www.camara.gov.co/adicion- presupuestal-4 Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN 5. El 10 de julio de 2023 el Congreso de la República, mediante la Ley 2299 de 2023, hizo algunas modificaciones al presupuesto general de rentas y gastos de la Nación de la vigencia fiscal de 2023.

En el presupuesto de gastos se adicionó la sección 1310 DIAN en $100.000´.000.000, como se muestra a continuación: Imagen 1. 5.1. La referida adición presupuestal quedó registrada en el Decreto de liquidación 1234 de 2023, expedido el 25 de julio de 2023. 5.2. La adición en el presupuesto de la DIAN de la vigencia 2023, autorizada por el Congreso de la República en cuantía de $100.000´.000.000, es inferior a la adición presupuestal proyectada por la DIAN y solicitada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la provisión de las 6.229 plazas nuevas de la Fase «Empleos compromiso OCDE 2018», la cual, se insiste, ascendía a $812.968´379.87357. 6.

Dadas las limitaciones presupuestales, la DIAN priorizó la provisión de 2.008 empleos de las 6.229 plazas creadas en el Decreto 419 de 2023. Para tal efecto, le solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la asignación de presupuesto en cuantía de $200.757.000.000, con el fin de proveer las 2.008 vacantes58. Dentro de los costos proyectados para cubrir con dicho presupuesto se incluyeron otros costos adicionales a la nómina, a saber: $2.330´000.000 por concepto de uso de las listas de elegibles a pagar a la CNSC; $15.472´000.000 para gastos de aseo, seguros, capacitaciones, entre otros; $50.313.000.000 correspondiente a la infraestructura técnica para el desempeño de los nuevos funcionarios; y $14.936´000.000 para adecuar los espacios físicos59. 7.

El 4 de agosto de 2023 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió la Resolución 1986 de 2023 60 mediante la cual le asignó a la DIAN $200.757´000.000 adicionales, para los gastos de personal y adquisición de bienes y servicios de 2.008 vacantes a proveer conforme el Decreto 419 de 202361. 8. La DIAN le solicitó a la CNSC autorización para hacer uso de 52 listas de elegibles vigentes para proveer 2.008 empleos priorizados, petición que hizo desde el 30 de junio de 2023, en la cual también pidió información sobre los costos del uso de las listas62.

Las listas priorizadas son las siguientes: Imagen 2. 57 Documento denominado: 008_ED_ANEXOSDEM_41VIABILIDADPRESU.pdf 58 Archivo 34. Documento denominado: Justiciación adición 200 millones DIAN.pdf 59 Ibidem 60 Archivo 34. Documento denominado: Resolucion_1986_agosto_04_2023.pdf 61 Archivo 34. Documento denominado: contestación de MinHacienda acción de cumpplimiento de Leandro Alirio Rojas RAD 680012333000- 2024-00006-00.pdf 62 Documento denominado: 017_ED_ANEXOSDEM_10RADI1.pdf Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN 8.1.

El director de la DIAN, de acuerdo con las necesidades del servicio, no priorizó la lista de elegibles de la OPEC No. 126723 correspondientes al cargo de gestor I, grado 01, código 301, en la cual el demandante ocupa el puesto 26563. 9. La CNSC autorizó el uso de las listas mediante los Oficios No. 2023RS092366 del 7 de julio de 2023, 2023RS104244 del 10 de agosto de 2023, 2023RS142411 del 25 de octubre de 2023 y 2023RS159634, previo estudio de los 5 órdenes de provisión de que trata el artículo 24 del Decreto 927 de 202364.

También se autorizó mediante la Resolución No. 2023RS107707 del 16 de agosto de 2023 el uso de listas de elegibles para efectuar ascensos.65 En cada oficio de autorización de la CNSC, se informó que el costo del uso de las listas era de 1 SMLMV por cada vacante provista, para lo cual se debía remitir el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal. 10.

En el año 2023, la DIAN hizo uso de las listas de elegibles de las Convocatorias 1461 de 2020 y 2238 de 2021, para la provisión de vacantes no ofertadas66. 10.1 Con respecto al uso de las listas de la primera convocatoria, la DIAN efectuó el nombramiento en periodo de prueba a 1.684 elegibles de la Convocatoria 1461 de 202067. En dichos cargos, se realizaron 877 posesiones, 348 con prórroga de posesión para el mes de enero de 2024, 299 en términos de aceptación o prórroga y 160 derogatorias.

Para el 31 de diciembre de 2023, se encontraban 29 casos en trámite de expedición del acto administrativo de nombramiento. Se expidieron 55 actos de abstención y 20 que aceptaron desistimientos. 10.2. Frente al uso de listas de elegibles de la segunda convocatoria, a finales del 2023 la CNSC autorizó la provisión de 271 vacantes68.

La entidad se encuentra adelantando los trámites para la expedición de los actos administrativos de nombramiento en periodo de prueba y/o abstención. 10 vacantes no fueron autorizadas por la CNSC por agotamiento de las listas. 10.3. No obra en el expediente prueba alguna que demuestre que, luego de la expedición del Decreto 927 de 2023 que hizo obligatoria la aplicación de listas de elegibles para proveer cargos creados con la ampliación de la planta de la DIAN, se hayan realizado nombramientos en provisionalidad. 63 Archivo 41.

Documento denominado: 2022RES-400.300.24-0077 (3).pdf 64 Archivo 43. 65 Archivo 43. 66 De acuerdo con el Plan Estratégico de la DIAN para el 2024, el cual puede ser consultado en la página oficial de la entidad en el siguiente enlace: https://www.dian.gov.co/dian/entidad/PlanEvalInstitucional/5.%20PLAN%20ESTRATEGICO%20DE%20TALENTO%20HUMANO%202024% 20VF.pdf 67 Ibidem 68 Ibidem Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN 10.4 La Dian realizó 57 nombramientos en provisionalidad mediante Resolución No. 000075 del 17 de mayo de 2023, para proveer las vacantes definitivas de los empleos de Analista I, Gestor I y Gestor II69.

Este hecho no demuestra el desconocimiento de las normas invocadas, pues, como se explicó ampliamente en el marco jurídico, para la fecha en que se hicieron dichos nombramientos regía el Decreto 71 de 2000 que prohibía el uso de las listas de elegibles para proveer cargos no ofertados. La obligatoriedad del uso de las listas surgió con el Decreto 927 de 2023 a partir del 7 de junio de 2023.

En el nuevo estatuto, destaca la Sala, se prohibió hacer uso de las listas en plazas que para ese momento se encontraban ocupadas en provisionalidad o en encargo, de manera que la DIAN no incumplió la ley cuando se negó a nombrar al demandante en los referidos cargos. 10.5. En el documento anexo al acto administrativo de nombramiento de los 57 empleados provisionales se relaciona el cargo que éstos desempañaban antes del nombramiento realizado el 17 de mayo de 2003, así como la resolución de su anterior nombramiento.

Esto permite inferir que la DIAN, ante la imposibilidad jurídica de hacer uso de listas de elegibles para ese momento -17 de mayo de 2023-, procuró garantizar la estabilidad laboral de los empleados provisionales cuyos cargos transitorios fueron suprimidos en el art. 2º del Decreto 419 de 2023 y remplazados por cargos permanentes en el art. 1 ibidem.

En el anexo se observa: Imagen 3. 10.6. El 18 de septiembre de 202370 la DIAN realizó 247 nombramientos bajo la figura del encargo para proveer vacantes temporales, y 6 nombramientos para proveer vacantes definitivas, en los empleos de Inspector I, II y III; Gestor II, III y IV; y Analista II, III, V, IV. Los referidos nombramientos no corresponden a plazas nuevas, teniendo en cuenta que en el acto de nombramiento se señala que los gastos del personal estaban cobijados con el CDP No. 3723 del 2 de enero de 2023, fecha anterior a la creación de las 10.207 plazas mediante el Decreto 419 de 2023.

Los nombramientos de las vacantes definitivas se hicieron en los siguientes cargos: Cuadro

4. GESTOR III CÓDIGO 303 GRADO 03 CONS NOMBRE CÉDULA UBICACIÓN CÓD. DE FICHA ID TIPO DE VACANTE 17 CATHERINE ANDREA RIOS ZAPATA 10717223909 DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE MEDELLÍN-DIVISIÓN JURÍDICA PC-GJ-3006 1114 DEFINITIVA 35 LEYDI LORENA BOHORQUEZ DELGADO 1098645630 DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ-DIVISIÓN DE SERVICIO AL CIUDADANO CC-AU-3006 1363 DEFINITIVA 69 018_ED_ANEXOSDEM_11DENUNCIAFISCALI.pdf folios 15 a 21 70 Documento denominado: 018_ED_ANEXOSDEM_11DENUNCIAFISCALI.pdf folios 45 a 65 Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN 42 NEYDER HARLEY AVENDAÑO SUÁREZ 1019111290 DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ-DIVISIÓN JURÍDICA PC-GJ-3006 1351 DEFINITIVA GESTOR II CÓDIGO 302 GRADO 02 110 JHON FREDY CARMONA VALENCIA 1088334639 DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS DE PEREIRA- DIVISIÓN DE RECAUDO Y COBRANZAS- DE G.I.T DE COBRANZAS CT-CR-3007 2149 DEFINITIVA 187 VANESSA RIVAS BENJUMEA 1144167150 DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CALI- DIVISIÓN DE FISCALIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN TRIBUTARIA INTENSIVA-G.I.T DE AUDITORIA INTENSIVA AT-FL-3007 2108 DEFINITIVA ANALISTA IV CÓDIGO 204 GRADO 04 223 AURA MARCELA JARAMILLO QUIROZ 43554801 DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE MEDELLÍN.G.I.T DE DOCUMENTACIÓN TP-DE-2010 3973 DEFINITIVA Ninguno de los nombramientos realizados para proveer vacancias definitivas mediante encargo corresponde a la plaza de gestor I, grado 01, código 301, al cual aspira el demandante.

Tampoco se aportó prueba que permite afirmar que los cargos en vacancia definitiva, provistos mediante encargo, contaban con listas de elegibles vigentes no agotadas y con autorización de la CNSC para su uso. Estos nombramientos se hicieron en virtud de lo dispuesto en el art. 25 del Decreto 927 de 2023, que habilita el encargo para proveer vacantes temporales y vacantes definitivas «hasta que se provea en forma definitiva el empleo» 10.7.

La lista de elegibles de la OPEC 126723, para proveer el cargo de gestor I, grado 01, código 301, cumplió su propósito primigenio. Se ofertaron 206 vacantes y durante su vigencia se alcanzaron a nombrar 216 elegibles71. El demandante no fue nombrado, porque ocupaba el puesto 265. Se insiste, no se aportó prueba alguna que demuestre que, con posterioridad al 7 de junio de 2023, se generó alguna vacante definitiva, de manera que se hiciera obligatorio su uso. 11.

En los informes rendidos por la DIAN en enero de 202472, la entidad certificó que el presupuesto asignado para la implementación de la nueva planta fue ejecutado así: «$117.000 millones para atender gastos de personal y $183.000 millones para gastos generales, para atender las necesidades del cronograma de incorporación». Con base en los anteriores hechos probados, el Tribunal concluye que la DIAN no incumplió lo dispuesto en los artículos 1 y 3 del Decreto 419 de 2023, ni en el parágrafo del art. 36 del Decreto 927 de 2023.

En primer lugar, la entidad no contaba con disponibilidad presupuestal para proveer de manera total e inmediata los 7.229 cargos de la fase «Empleos por compromiso ingreso a la OCDE» creados en el Decreto 419 de 2023. 71 Archivo 41. Documento denominado: 023_ED_ANEXOSDEM_131REN1.pdf 72 Documento denominado: 048_MemorialWeb_Respuesta.pdf y Documento: 051_RECEPCIONDEMEMORIAL_RESPUESTAAUTODECRE.pdf Asunto: Fallo de primera instancia en acción de cumplimiento Radicado 680012333000-2024-00006-00 Accionante LEANDRO ALIRIO ROJAS ROJAS Accionadas: DIAN En segundo lugar, el director de la DIAN, en ejercicio de su discrecionalidad, priorizó 2.008 cargos que podía proveer con el presupuesto asignado y desde la expedición del decreto de creación de la nueva planta, la entidad ha adelantado ingentes esfuerzos ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la CNSC, para hacer uso de las listas de elegibles vigentes, con el fin de proveer las vacantes nuevas, respetando las normas que condicionan su aplicación, previstas en el Decreto 927 de 2023.

El cargo gestor I, grado 01, código 301, para el cual concursó el demandante, no fue priorizado; por tanto, no existe un mandato imperativo e inobjetable que haga obligatoria su provisión. Por las anteriores razones, se negarán las pretensiones. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,   RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones SEGUNDO:

NOTIFÍQUESE la presente decisión a través de la secretaría de esta Corporación.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente previas las constancias de rigor en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala virtual de la fecha según Acta No. 13 de 2024 [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada ponente [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CAROLINA ARIAS FERRERIA LUISA FERNANDA FLOREZ REYES Magistrada Magistrada