TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.189 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Tutela Radicación: 17-001-33-33-003-2024-00230-02 Accionantes: Edgar Moreno Vélez Accionadas: Escuela Superior de Administración Pública – ESAP y Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC Vinculada: Leidy Johana Toro Jaramillo Aprobado en Sala Extraordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 061 del 26 de septiembre de 2024 Manizales, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO Se decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, que tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada del señor Edgar Moreno Vélez.
COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer de la acción, de conformidad con lo previsto por los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA La solicitud de amparo fue radicada ante la Oficina Judicial de esta ciudad el 15 de agosto de 2024, y correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, el cual admitió la demanda en la misma fecha.
Adicionalmente, ordenó vincular a la señora Leidy Johana Toro Jaramillo en calidad de accionada, teniendo en cuenta que fue nombrada en periodo de Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 2 prueba en el cargo Profesional Universitario, Código 2044, Grado 09, que actualmente desempeña el accionante. Dentro del término otorgado para tal efecto, la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la señora Leidy Johana Toro Jaramillo se pronunciaron frente a la acción incoada a través de memoriales que obran en el expediente digital.
El 27 de agosto de 2024, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales profirió sentencia en el asunto de la referencia y a través de escrito que obra en el expediente digital, la parte accionante impugnó el fallo de primera instancia, recurso que fue concedido por auto del 4 de septiembre de 2024. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Para conocer de la impugnación presentada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 5 de septiembre de 2024, y allegado el mismo día al Despacho del suscrito Magistrado Ponente.
ANTECEDENTES Hechos El siguiente es el resumen de los hechos relevantes expuestos por la parte actora en su solicitud de amparo1. Expresó que el día 03 de agosto de 2022 se posesionó en provisionalidad en la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, grado 9 del Grupo Académico de la Dirección Territorial Caldas.
Refirió que la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC a través del Acuerdo n° 61 del 10 de marzo de 2022, convocó a concurso de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal, en la modalidad de ascenso y abierto. Informó que una vez agotadas las etapas de la convocatoria se expidió la Resolución n° 12423 del 28 de mayo de 2024, mediante la cual se conformó la lista de elegibles para proveer el empleo denominado “Profesional Universitario Código 2044 Grado 09”, de carrera administrativa de la planta global de personal de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, 1 Archivo n° 01 del expediente digital.
Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 3 ofertado con la OPEC n° 181032 en la modalidad abierta. Indicó que de conformidad con la lista mencionada, se nombró en periodo de prueba a la señora Leidy Johana Toro Jaramillo, en el cargo Profesional Universitario Código 2044, Grado 09; y que en tal sentido, en el artículo cuarto de la resolución citada, se dispuso dar por terminado el nombramiento en provisionalidad en el empleo del señor Edgar Moreno Vélez.
Manifestó que el 9 de diciembre de 2022, envió comunicación al director nacional de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP con copia a la Comisión Nacional del Servicio Civil, informando sobre su condición de prepensionado. Mencionó que la ESAP a través de comunicado del 18 de marzo de 2024, le indicó que reconoce la calidad de prepensionado, por faltarle menos de tres años para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida.
Agregó que es una persona de la tercera edad y que, si se queda desempleado, se vería afectado su mínimo vital y sus derechos pensionales, puesto que le faltan por cotizar aproximadamente 120 semanas para adquirir su derecho a la pensión de vejez. Derecho que se alega vulnerado Considera la parte actora que en el presente asunto se le están vulnerando los derechos fundamentales al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada.
Pretensiones Solicitó la accionante el amparo del derecho fundamental invocado y como consecuencia de ello se ordene: A las accionadas que se abstengan de continuar con el trámite del nombramiento para el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 09, hasta tanto se tomen todas las medidas necesarias para garantizar su derecho a la estabilidad laboral reforzada, tales como traslado a un cargo de igual o superior categoría, por medio del cual se garanticen sus derechos hasta tanto se consolide su pensión de vejez, mediante la verificación efectiva de que se encuentre incluido en nómina de pensionados por parte de Colpensiones, para evitar solución de continuidad entre el pago de salarios y el pago de mesadas pensionales.
Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 4 CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE TUTELA Escuela Superior de Administración Pública - ESAP2 Consideró que la presente acción de tutela es improcedente, dado que la parte accionante no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, puesto que quien ocupó el primer lugar de acuerdo con la lista de elegibles remitida por la CNSC, aún no ha tomado posesión del cargo ofertado.
Refirió que la entidad accionada está adelantando las gestiones administrativas necesarias para lograr ubicar cargos en alguna de las 17 territoriales, que permitan ofrecer alguna alternativa al accionante y a todas las personas que estando en provisionalidad deben enfrentar la realidad de entregar sus cargos a quienes ganaron el concurso de méritos.
Indicó que mediante oficio del 19 de marzo de 2024, solicitó al Departamento Administrativo de la Función Pública que informara si en su planta de personal existen vacantes en las cuales puedan ser nombrados 53 servidores y servidoras, frente a lo cual informaron que no cuentan con las vacantes disponibles para acceder a la solicitud.
Informó que el día 13 de agosto de 2024, se llevó a cabo el nombramiento de periodo de prueba de la señora Leidy Johana Toro Jaramillo, y que como consecuencia del mencionado nombramiento resulta forzoso dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la parte accionante. Reiteró que la acción de tutela es improcedente, teniendo en cuenta que existen otras vías ordinarias, como el proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Agregó que al pretender garantizar la estabilidad a un empleado provisional, se desconocería el derecho de quienes han concursado y ganado en función del mérito el acceso a un empleo público. Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC3 Indicó que la parte accionante cuenta con otros mecanismos para pretender la salvaguarda de sus derechos fundamentales y que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.
Expresó respecto de la condición de prepensionado que, es obligación de la administración evaluar cada caso concreto, sus circunstancias particulares y las normas aplicables, para proteger de manera conjunta los derechos del 2 Archivo 013 del expediente digital. 3 Archivo 08 del expediente digital. Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 5 prepensionado, así como garantizar el acceso al empleo público del elegible.
Sostuvo que de conformidad con la jurisprudencia aplicable al caso que, el nominador tiene la obligación de efectuar los nombramientos en periodo de prueba a quienes ocupan un lugar en la lista de elegibles producto del concurso público de méritos. Señaló que en el evento que dicha provisión deba efectuarse en un empleo ocupado por un servidor en provisionalidad con condición de prepensionado, la entidad debe adoptar las siguientes medidas: i) agotar la escala u orden de provisión de cargos de un mismo empleo incluyendo al prepensionado; ii) de no ser posible proceder de esta manera, se debe nombrar a la persona de especial protección constitucional en otro empleo en provisionalidad igual o equivalente al que ocupaba y; iii) finalmente, en caso de ser inviables las anteriores medidas, debe adoptar otras que garanticen los derechos fundamentales del afectado, como puede ser asumir el pago de aportes al sistema de seguridad social.
Finalmente, manifestó no ser la autoridad competente para dar cumplimiento a las pretensiones del accionante, puesto que la competencia recae directamente sobre la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP como encargada de abordar la terminación del nombramiento del accionante en provisionalidad, revisar las condiciones de su reintegro y revisar la condición en la que se encuentran sus colaboradores.
Leidy Johana Toro Jaramillo4 Manifestó que la condición de prepensionado del accionante debe ser ajena a su nombramiento, ya que, según la respuesta del 8 de marzo de 2024 de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, indicó que una vez se posesione el elegible, la entidad revisará la situación de prepensionado conforme a sus facultades y el margen de maniobra de la planta de personal.
Solicitó que se garantice el principio constitucional del mérito, dado que, mediante el concurso abierto de méritos, adquirió dicho derecho al superar las etapas establecidas en el acuerdo de convocatoria y quedar en la lista de elegibles. Agregó que se le debía proteger su derecho al trabajo, ya que para el 4 de septiembre de 2024 tiene prevista la diligencia de posesión. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Tras efectuar el análisis fáctico y jurídico correspondiente, a través de 4 Archivo n° 08 del expediente digital.
Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 6 providencia del 27 de agosto de 2024, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales decidió tutelar los derechos fundamentales de mínimo vital y la estabilidad laboral reforzada del accionante. Explicó que el respeto al principio del mérito es fundamental para cumplir los fines del Estado y por ello se ha elevado a rango constitucional.
Agregó que la figura de la provisionalidad debe ser excepcional y utilizada solo para suplir vacantes temporalmente, sin obstaculizar el acceso de quienes, mediante el concurso, han demostrado ser los más capacitados. Indicó que en casos donde los cargos ocupados provisionalmente corresponden a personas con especial protección, como prepensionados, el empleador debe proteger sus derechos sin vulnerar el derecho de quienes han accedido a la función pública basándose en el principio del mérito.
Encontró acreditadas las condiciones de prepensionado, en tanto el señor Edgar Moreno Vélez tiene 63 años y un total de 1214,58 semanas registradas, refiriendo que adquirió tal condición el 4 de diciembre de 2019. Al respecto, señaló que la parte actora desde el mes de diciembre de 2022 puso en conocimiento de la entidad accionada su condición de prepensionado, la cual fue confirmada por parte de dicha entidad.
Manifestó que la Escuela Superior De Administración Pública - ESAP justificó objetivamente la desvinculación del accionante, sin embargo, esta medida no exime a la entidad de garantizar la protección de estabilidad laboral reforzada para el accionante, quien, al ser prepensionado y haber acreditado esta condición antes de su nombramiento en periodo de prueba, debe ser beneficiario de acciones afirmativas.
Con fundamento en lo anterior dispuso lo siguiente:
SEGUNDO: ORDENAR a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – ESAP que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, reubique al señor Edgar Moreno Vélez en un cargo vacante o que esté provisto en provisionalidad y que no esté ocupado con alguien que ostente algún tipo de protección laboral reforzada, que se asemeje al que desempeña o uno con funciones similares o equivalentes al de Profesional Universitario Código 2044 Grado 09, hasta tanto complete las 1300 semanas de cotización en pensión. Se advierte que, en caso de no contar con vacantes disponibles, y considerando que, a la fecha de la presente providencia, al accionante le faltarían aproximadamente 86 semanas para alcanzar las 1.300; se ordenará a la entidad Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 7 demandada, garantizar las cotizaciones en pensión del accionante hasta completar las 1.300 semanas.
TERCERO: ORDENAR a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - ESAP para que lleve a cabo sin ningún tipo de traba administrativa la posesión en el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 09, de la señora Leidy Johana Toro Jaramillo, la cual se encuentra prevista para el día 4 de septiembre 2024.
CUARTO: DESVINCULAR del trámite a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL CNSC, teniendo en cuenta que no se observa responsabilidad alguna de su parte en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por el accionante. IMPUGNACIÓN DEL FALLO Inconforme con la decisión, a través de escrito incorporado en el expediente digital, la parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia en los términos que a continuación se resumen5: Expresó que la ESAP ignoró los principios jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional, que buscan ofrecer una mayor protección a los empleados públicos en provisionalidad y que son sujetos de especial protección. Indicó que la entidad debió considerar la condición especial del empleado antes de proceder con el nombramiento del ganador del concurso, para evitar que quedara en una situación de indefensión frente a la próxima vinculación del nuevo titular del cargo.
Mencionó que la orden prevista en el inciso segundo del ordinal segundo desconoce el derecho al mínimo vital y el principio de estabilidad laboral reforzada, pues de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la orden debía estar dirigida únicamente a la reubicación inmediata del cargo equivalente al desempeñado. En ese orden de ideas, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se ordene la reubicación inmediata en un cargo igual o similar al de profesional Universitario, Código 2044, Grado
09. INFORME DE CUMPLIMIENTO DEL FALLO 5 Archivo 018 del expediente digital. Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 8 La Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, mediante escrito incorporado en el expediente digital, informó las actuaciones realizadas por la entidad con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en primera instancia6.
Expresó que a través del oficio n° 12_620_780_60_ 940 del 20 de agosto de 2024 expedido por la Dirección Técnica de Talento Humano de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, se le informó a la parte accionante las vacantes bajo el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 09. Al respecto, indicó que la parte accionante mediante oficio de 21 de agosto de 2024, manifestó que “por el momento no es procedente pronunciarme sobre las ofertas de vacantes referidas en el mismo, hasta tanto no se profiera decisión por parte del Juzgado de conocimiento”.
Mencionó que atendiendo al sentido del fallo proferido en primera instancia, la entidad accionada por medio del oficio n° 12_620_780_60_ 940 del 20 de agosto de 2024, le reiteró a la parte accionante los cargos vacantes para que en caso de ser procedente, este informará su decisión para proceder a la emisión del acto administrativo de nombramiento o el pago de cotizaciones a pensión. En este sentido, refirió que la parte actora en comunicación electrónica del 29 de agosto de 2024, dio respuesta a la entidad expresando que aceptaba continuar con sus labores en la Escuela Superior de Administración Pública desde la Territorial Tolima.
Con lo expuesto, señaló que la entidad se encuentra adelantando el trámite de expedición del acto administrativo de nombramiento y que una vez emitida y notificada dicha resolución, se informará al Despacho sobre tal gestión. Agregó que la permanencia del accionante en el cargo que actualmente ejerce en provisionalidad en la Dirección Territorial Caldas está garantizada hasta el 4 de septiembre, fecha a partir de la cual la ganadora del concurso efectuará la posesión del cargo.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Fundamento y naturaleza jurídica de la acción de tutela El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en 6 Archivo 023 del expediente digital. Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 9 el artículo 86 de la Carta Política, con la cual pretendió el Constituyente de 1991 garantizar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable y exista otro mecanismo judicial.
No puede perderse de vista que la acción de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria, y no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos. La acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger inmediata y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza.
Problema jurídico Atendiendo los hechos y derechos que se alegan en la solicitud de amparo, así como la petición que sustenta la impugnación de la parte demandante y las actuaciones informadas por la entidad accionada, la Sala estima que el problema jurídico es el siguiente: ¿Las órdenes proferidas en primera instancia garantizan los derechos fundamentales al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de la parte actora en el presente asunto? ¿Se presenta la carencia actual de objeto por hecho superado en relación con la orden de reubicación del accionante? Para solucionar lo anterior, se abordará el estudio de i) los hechos acreditados, ii) la figura del hecho superado y iii) el caso concreto.
Hipótesis del caso Para abordar la solución del problema jurídico precisado, la Sala propone una hipótesis según la cual se acreditó que las órdenes emitidas en el fallo de primera instancia garantizan los derechos fundamentales al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de la parte actora en el presente asunto. Así mismo, en este proceso se encuentra acreditado el hecho superado en relación con la reubicación del señor Edgar Moreno Vélez en un cargo de igual categoría al que desempeñaba en la entidad, toda vez que el documento Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 10 aportado al expediente por la ESAP informa que la parte accionante ya fue reubicada y nombrada provisionalmente en el mismo cargo en la Territorial de Tolima. 1.- Hechos acreditados • De acuerdo con la cédula de ciudadanía del señor Edgar Moreno Vélez, el accionante cuenta con 63 años de edad (fls. 1, Archivo 02, C1). • Según el acta de posesión n° 207 del 03 de agosto de 2022 expedida por la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, la parte actora se posesionó en el cargo de “PROFESIONAL UNIVERSITARIO Código 2044, Grado 09 del GRUPO ACADÉMICO DE LA DIRECCIÓN TERRITORIAL CALDAS de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP”7. • Mediante el Acuerdo n° 61 del 10 de marzo de 2022, la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC convocó y estableció las reglas del proceso de selección, en las modalidades ascenso y abierto, para proveer empleos de vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de Personal, de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, Proceso de Selección Entidades del Orden Nacional n° 2245 de 2022. • Conforme a la Resolución n° SC – 1642 del 13 de agosto de 2024 expedida por la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, se nombró en período de prueba a la señora Leidy Johana Toro Jaramillo en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 09; y se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Edgar Moreno Vélez8. • En petición del 9 de septiembre de 2022, la parte actora informó al Director Nacional de la ESAP su condición de prepensionado9. • En Oficio n° 12_620_780_60_286 del 18 de marzo de 2024, la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP reconoció la condición de prepensionado de la parte accionante10. 7 Fls. 2 Archivo 02 del expediente digital. 8 Fls. 3 a 10 Archivo 02 del expediente digital. 9 Fls. 11 a 14 Archivo 02 del expediente digital. 10 Fls. 18 Archivo 02 del expediente digital.
Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 11 • Según copia del reporte de semanas cotizadas a pensiones actualizado al día 14 de agosto de 2024, la parte actora tiene un total de 1214 semanas cotizadas11. • A través del Oficio n° 12_620_780_60_ 940 del 20 de agosto de 2024, la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP le informó a la parte actora una serie de vacantes bajo el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 0912. • En respuesta del 21 de agosto de 2024, la parte actora expresó que no se pronunciaría sobre las ofertas de vacantes hasta que no se profiera decisión por parte del Juzgado de conocimiento13. • Mediante Oficio n° 12_620_780_60_1019 del 29 de agosto de 2024, la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP le reiteró a la parte accionante las vacantes al cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 09, solicitándole informar la selección o en caso contrario, indicar si opta por la opción de garantizar el pago de cotizaciones para pensión14. • Según correo electrónico del 29 de agosto de 2024, el señor Edgar Moreno Vélez aceptó continuar con sus labores en la Escuela Superior de Administración Pública desde la Territorial Tolima15. 2.- Sobre las órdenes del Juez de primera instancia y la inconformidad de la parte actora En la sentencia T-253 de 202316, la H. Corte Constitucional estableció lo siguiente en materia de estabilidad laboral reforzada de los prepensionados: “De acuerdo con la sentencia SU-003 de 201817, son prepensionados las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los siguientes tres años) a cumplir el número de semanas -o tiempo de servicio- requeridos en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con 11 Fls. 19 a 34 Archivo 02 del expediente digital. 12 Archivo 022 del expediente digital. 13 Archivo 021 del expediente digital. 14 Archivo 020 del expediente digital. 15 Archivo 019 del expediente digital. 16 Referencia: Expediente T-9.041.640 Asunto: Revisión de las sentencias de tutela proferidas dentro del proceso promovido por Blanca Enaida Rojas Pérez contra el Municipio de Tibasosa (Boyacá).
Magistrado sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO. Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023) 17 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018. Fundamento 61. Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 12 Solidaridad. En esa decisión, la Corte unificó su jurisprudencia para determinar que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, y que no tiene la calidad de prepensionado el funcionario al que solamente le falta cumplir el requisito de la edad para obtener la pensión18.
La calidad de prepensionado protege la expectativa de obtener la pensión de vejez ante la pérdida intempestiva de su empleo. Por lo anterior, la estabilidad laboral reforzada a favor del prepensionado ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al sistema general de seguridad social en pensiones para consolidar así los requisitos que le faltan para obtener la pensión de vejez, que deben corresponder a la cotización equivalente a tres años o menos (es decir a 154,44 semanas de cotización o menos, para el Régimen de Primera Media con Prestación Definida).
Ahora bien, esa garantía de estabilidad laboral reforzada a favor del prepensionado no otorga un fuero absoluto de protección que le impida a la entidad nominadora la desvinculación del servicio público, por razones objetivas tales como el desarrollo de un concurso de méritos. Al respecto, la Corte sostuvo en la sentencia SU-446 de 2011: “(…) En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”19 (énfasis añadido) No obstante, la estabilidad laboral reforzada del prepensionado genera la obligación de trato preferencial que debe cumplir la entidad nominadora “en la medida de las posibilidades”20.
Esa obligación se concreta en: (i) tomar medidas para que esos servidores sean los últimos en ser desvinculados de sus cargos; y, (ii) si existen cargos en vacancia definitiva similares o equivalentes a los que venían ocupando, nombrarlos en esos cargos mientras se proveen a través del concurso de méritos y hasta que logren cumplir los requisitos para obtener su pensión de vejez21.
Al respecto, la Corte en la sentencia T-464 de 2019 sostuvo: 18 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018. Fundamentos 43 y 59. 19 Corte Constitucional, sentencia SU-446 de 2011. Fundamentos 10.1 y 10.2; sentencia T-443 de 2022. Fundamento 75. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-464 de 2019. 21 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018;
Fundamento 62. “La ‘prepensión’ protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez.” (énfasis añadido) Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 13 “No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, las personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad.
En estos casos, la Corte ha afirmado que antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando.”22 (énfasis añadido) De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que se consideran prepensionados las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los siguientes tres años) a cumplir el número de semanas -o tiempo de servicio- requeridos en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por lo que no tiene la calidad de prepensionado el funcionario al que solamente le falta cumplir el requisito de la edad para obtener la pensión. Así mismo, se infiere que la estabilidad laboral reforzada del prepensionado genera la obligación de trato preferencial que debe cumplir la entidad nominadora “en la medida de las posibilidades”, lo que implica la adopción de medidas en el sentido que esos servidores sean los últimos en ser desvinculados de sus cargos; y, si existen cargos en vacancia definitiva similares o equivalentes a los que venían ocupando, nombrarlos en esos cargos mientras se proveen a través del concurso de méritos y hasta que logren cumplir los requisitos para obtener su pensión de vejez.
Como expuso la Sala en el acápite de antecedentes, la parte actora en el escrito de impugnación solicitó que “se revoque la sentencia proferida en primera instancia, y en su lugar se ordene la reubicación inmediata del señor EDGAR MORENO VÉLEZ en un cargo igual o similar al de profesional Universitario Código 2044 Grado 09”. Al respecto, advierte el Tribunal que la orden prevista en el fallo de primera instancia aborda el contenido de la pretensión del accionante, toda vez que en el ordinal segundo de la parte resolutiva se indicó: 22 Corte Constitucional, sentencia T-464 de 2019.
Fundamento 2. Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 14 SEGUNDO: ORDENAR a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – ESAP que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, reubique al señor Edgar Moreno Vélez en un cargo vacante o que esté provisto en provisionalidad y que no esté ocupado con alguien que ostente algún tipo de protección laboral reforzada, que se asemeje al que desempeña o uno con funciones similares o equivalentes al de Profesional Universitario Código 2044 Grado 09, hasta tanto complete las 1300 semanas de cotización en pensión. En este sentido, la Sala considera que de acuerdo con la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional en materia de protección especial reforzada de aquellas personas que se consideran próximos a pensionarse, el fallo impugnado establece mecanismos para proteger los derechos fundamentales del accionante en este asunto, motivo por el cual no se advierte necesaria ninguna modificación del inciso primero del ordinal segundo de la decisión proferida por el Juez de tutela en primera instancia. Ahora, manifestó también el accionante en su escrito de impugnación la inconformidad con el texto del inciso dos del ordinal segundo del fallo impugnado, en tanto dispuso que en caso de no contar la ESAP con vacantes disponibles para la reubicación del actor, se ordenaba garantizar las cotizaciones en pensión del accionante hasta completar las 1.300 semanas.
Sobre este punto, la Sala considera que en armonía con lo dispuesto por vía jurisprudencia en esta materia, dicha orden lo que pretende es garantizar los derechos fundamentales del accionante, previendo que en caso de ausencia de vacantes para el nombramiento y posesión, se permita verificar la realización de cotizaciones hasta completar el requisito para acceder al beneficio pensional.
En este sentido, dicha orden es subsidiaria y en todo caso se aplicará únicamente en el caso de inexistencia de vacantes disponibles para la reubicación del actor, razón por la cual tampoco se modificará el fallo en este aspecto. 3.- Sobre la figura de la carencia actual de objeto por hecho superado Conforme lo estatuye el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela puede ser ejercida en cualquier momento por una persona ante los jueces, en forma directa o por quien actúe a su nombre, para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.
Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 15 Sin embargo, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde su razón de ser como mecanismo de protección judicial. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-308 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, al afirmar que, en tales eventos “(…) la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.” En igual sentido se pronunció aquel Alto Tribunal, a través de la sentencia T- 249 de 2010, M.P. Nilson Pinilla: “Este tribunal constitucional ha considerado que, si durante el trámite de una acción de tutela sobrevienen hechos que hagan cesar la vulneración de los derechos fundamentales, de manera que la protección por parte del juez constitucional se torne innecesaria, en cuanto ya no subsista el acaecer conculcador del derecho fundamental, se configura un hecho superado.
Teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de tutela es la protección de los derechos fundamentales de las personas que acuden a ella como remedio a la violación de éstos, su objetivo se extingue cuando “la vulneración o amenaza cesa, porque ha ocurrido el evento que configura tanto la reparación del derecho, como la solicitud al juez de amparo.
Es decir, aquella acción por parte del demandado, que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela, ha acaecido antes de la mencionada orden”23. Y en la sentencia T-377 de 202124 la H. Corte Constitucional al estudiar la taxonomía de la carencia actual de objeto, explicó que “El hecho superado se configura cuando la amenaza o vulneración cesan, porque el accionado satisfizo la prestación solicitada por el accionante”. 4.- Caso concreto En el presente asunto la parte actora solicitó la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y la estabilidad laboral reforzada, los cuales consideró vulnerados por la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP al no realizar las gestiones necesarias, de acuerdo con su condición de 23 Cita de cita: sentencia T-170 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 24 Referencia: Expediente T-8.193.500, Acción de tutela interpuesta por el Personero Delegado para los Derechos Humanos de la Personería Municipal de Neiva en contra de la Dirección General de Sanidad Militar y otros, Magistrada ponente: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA.
Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 16 prepensionado, para reubicarlo en un cargo de igual o superior categoría, dado que se encuentra en un cargo de provisionalidad próximo finalizar. En consecuencia, el Juez de primera instancia ordenó a la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP reubicar al señor Edgar Moreno Vélez en un cargo vacante o que esté provisto en provisionalidad y que no esté ocupado con alguien que ostente algún tipo de protección laboral reforzada, el cual se asemeje al que desempeña o uno con funciones similares o equivalentes al de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 09, hasta tanto complete las 1300 semanas de cotización en pensión. Así mismo, indicó que en caso de no contar con vacantes disponibles, la entidad demandada debía garantizar las cotizaciones en pensión del accionante hasta completar las 1.300 semanas.
En el escrito de impugnación la parte accionante manifestó que la orden subsidiaria vulnera los derechos mencionados, expresando que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la orden debe estar dirigida únicamente a la reubicación inmediata del cargo equivalente al desempeñado. Por otro lado, la entidad accionada en informe de cumplimiento, manifestó que la parte actora ya fue reubicada en un cargo equivalente al desempeñado, encontrándose pendiente de la expedición del respectivo acto administrativo.
De acuerdo con lo analizado hasta este punto, la Sala encuentra acreditado que respecto de la solicitud de reubicación en un cargo de igual o superior categoría, la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP se pronunció en diversas oportunidades de la siguiente forma: El 20 de agosto de 2024, la Directora Técnica de Talento Humano de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, le manifestó a la parte actora que: “En atención a las solicitudes por ustedes radicadas, en la cual solicitan les sea reconocida la calidad de Madre Cabeza de familia y/o prepensionado, de manera atenta se informa que la Dirección de Talento Humano adelantó el análisis correspondiente de cada una de sus solicitudes y de los anexos remitidos, encontrándolas procedentes.
Asi (sic) las cosas, en cumplimiento de lo establecido en el decreto 1083 de 2015 y las sentencias existentes en la materia frente a las acciones afirmativas en favor de los servidores que acrediten estar inmersos en alguna de las causales Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 17 que conlleven a generar una estabilidad laboral relativa, esta dirección se permite ofertarles las siguientes vacantes con el fin de adelantar las acciones afirmativas a que haya lugar, evitando su desvinculación como consecuencia de la posesión de los elegibles nombrados en periodo de prueba en el marco de la convocatoria 2245 de 2022: Finalmente es preciso señalar que estos empleos NO pueden ser trasladados.
Lo anterior, obedece a necesidades del servicio presentadas en cada una de las dependencias. Asi (sic) las cosas, agradecemos dar respuesta a este oficio informando si tienen interés en alguna de las vacantes ofertadas a más tardar el día jueves 22 de agosto de 2024.” Al respecto, la parte accionante en escrito del 21 de agosto de 2024 expresó: Por otro lado, el 29 de agosto de 2024, la Directora de Talento Humano de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP en Oficio n° 12_620_780_60_1019, le informó a la parte accionante lo siguiente: “(…) Conforme a lo anterior y atendiendo el margen de maniobra que permite la planta de personal de la ESAP, nos permitimos reiterar las opciones expuestas el pasado 20 de agosto, en cuanto a cargos vacantes; esto para que usted nos informe en cuál de ellas está interesado y así emitir el respectivo acto administrativo que permita mantener su vinculación con la ESAP en los términos ordenados por el fallo de tutela o, eventualmente y si usted lo decide, para optar por la opción de garantizar el pago de cotizaciones para pensión. Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 18 Frente al ofrecimiento hecho el 20 de agosto, debemos señalar que el cargo ubicado en la Subdirección Nacional de Investigaciones ya fue seleccionado por la señora Carmen Delia Pico Pérez.
Quedamos atentos a su pronta respuesta, reiterando que los empleos aquí ofertados no pueden ser trasladados (cambio de territorial o lugar de desempeño) por estar atados a las necesidades de servicio de las respectivas dependencias y territoriales.” En este sentido, la parte accionante en correo electrónico señaló que: Sobre lo anterior, el Despacho ponente estableció comunicación con la apoderada de la parte actora el día 19 de septiembre de 2024, verificando que el señor Edgar Moreno Vélez fue reubicado en la Dirección Territorial Tolima y que además se encuentra pendiente de un posible traslado de la entidad a la ciudad de Manizales.
Todo lo anterior, permite determinar a este Juez plural que los trámites de la ESAP para la reubicación del accionante tienen relación directa con la orden de protección de derechos fundamentales emitida en el presente asunto. Así mismo, la Sala concluye que la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP adelantó las gestiones necesarias para reubicar al accionante en un cargo igual al que desempeñó en la ciudad de Manizales, por lo que, respecto de los derechos fundamentales de mínimo vital y estabilidad laboral reforzada, se encuentra superado el hecho que dio origen a la vulneración de las garantías constitucionales de la parte actora.
Finalmente, la Sala precisa que tanto en la acción de tutela como en el fallo de primera instancia y en el escrito de impugnación del accionante, no se discute la ciudad en la cual puede ser reubicado el señor Moreno Vélez, motivo por el cual dicho análisis desborda el objeto de la presente acción y por ello se abstendrá el Tribunal de exponer alguna consideración al respecto.
Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 19 Lo expuesto permite verificar que ha quedado superada la situación que dio origen a la interposición de la solicitud de tutela. Como consecuencia de lo anterior, se modificará el fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales en el sentido de declarar que en el trámite de impugnación se verificó la reubicación del accionante en un empleo similar al que venía desempeñando en la entidad accionada.
Conclusión Atendiendo las consideraciones que anteceden, estima esta Sala de Decisión que la sentencia impugnada debe ser modificada declarando la carencia actual de objeto por hecho superado respecto de la orden proferida contra la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP en primera instancia. Para la notificación de esta providencia, la Secretaría de la Corporación dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991, que disponen que aquella se efectúe a través del medio más eficaz posible, consignando la información necesaria al respecto.
Se ordenará remitir la actuación a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, según lo consagrado en el artículo 32 del referido decreto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. DECLÁRASE la existencia de carencia actual de objeto por hecho superado en relación con la actuación que debía adelantar la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP frente a la reubicación del señor Edgar Moreno Vélez de acuerdo con la orden proferida el veintisiete (27) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales en el presente asunto.
Segundo. CONFÍRMASE en lo demás el fallo objeto de impugnación. Tercero.
NOTIFÍQUESE la presente providencia por el medio más eficaz o en la forma señalada en los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 20 Cuarto. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Ejecutoriada la misma, ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Quinto. INFÓRMESE al Juzgado de origen el contenido de la decisión adoptada en esta providencia. Sexto. HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa informático “SAMAI”.
Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Exp. 17-001-33-33-003-2024-00230-02 21 CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.