TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 203 Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Reparación Directa Radicación: 17001-33-33-003-2014-00230-02 Demandantes: Nolberto Gallego Aguirre y otros Demandados: Caja de Previsión Social de Comunicaciones (CAPRECOM) EPS Dirección Territorial de Salud de Caldas (DTSC) ESE Hospital San Vicente de Paúl de Aranzazu Llamados en Garantía: Liberty Seguros S.A. La Previsora S.A. Compañía de Seguros Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 058 del 6 de septiembre de 2024 Manizales, seis (06) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de reparación directa promovido por el señor Nolberto Gallego Aguirre y otros contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (CAPRECOM)2 EPS, la Dirección Territorial de Salud de Caldas (DTSC)3 y el Hospital San Vicente de Paúl de Aranzazu, y al cual se llamaron en garantía a Liberty Seguros S.A. y a La Previsora S.A. Compañía de Seguros.
LA DEMANDA 1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, CAPRECOM. 3 En adelante, DTSC. Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 2 Pretensiones En ejercicio del medio de control interpuesto el 5 de mayo de 20144, la parte demandante solicitó lo siguiente5: 1. Que se declare administrativa y solidariamente responsables a las entidades accionadas, por los perjuicios causados a la parte actora con ocasión de la muerte de la señora María Noelia Aguirre de Gallego, ocurrida el 18 de diciembre de 2013 en Aranzazu. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la parte demandada al pago de los siguientes perjuicios a favor de cada uno de los demandantes, en la siguiente proporción: DEMANDANTE CALIDAD EN QUE CONCURRE PERJUICIOS MORALES (s.m.l.m.v.) DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN (s.m.l.m.v.) Nolberto Gallego Aguirre Hijo 100 150 José Jesús Gallego Aguirre Hijo 100 150 Luz Marina Gallego Aguirre Hija 100 150 Martha Ligia Gallego Aguirre Hija 100 150 María Consuelo Gallego Aguirre Hija 100 150 Dora Inés Gallego Aguirre Hija 100 150 Miguel Ángel Gallego Aguirre Hijo 100 150 Araceli Gallego Aguirre Hija 100 150 3.
Que se condene a la parte accionada a pagar los intereses a que haya lugar. 4. Que se ordene a la parte demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 5. Que se condene en costas a la parte accionada. Hechos La parte accionante sustentó sus pretensiones bajo los supuestos de hecho6 que, en resumen, indica la Sala: 4 Archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 5 Páginas 7 a 10 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 6 Páginas 1 a 7 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 3 1. Los señores José Aníbal Gallego Aguirre y María Noelia Aguirre contrajeron matrimonio por el rito católico el 30 de noviembre de 1964 en el Municipio de Pácora. Fruto de su unión, nacieron los hijos: Nolberto, José Jesús, Luz Marina, Martha Ligia, María Consuelo, Dora Inés, Miguel Ángel y Araceli Gallego Aguirre. 2.
La señora María Noelia Aguirre de Gallego falleció en el Municipio de Aranzazu el 18 de diciembre de 2013. 3. La señora María Noelia Aguirre de Gallego estaba afiliada al Régimen Subsidiado en Salud, a través de la EPS CAPRECOM. 4. La señora María Noelia Aguirre de Gallego era ama de casa y de muy escasos recursos, es decir, su derecho fundamental a la salud lo subsidiaba el Estado a través del SISBEN. 5.
En el mes de junio de 2013, la señora María Noelia Aguirre de Gallego empezó a sufrir serios quebrantos de salud, pues presentaba entre otros, los siguientes síntomas: fuerte dolor de espalda y pecho, asfixia y fiebre, por lo cual fue llevada al Hospital San Vicente de Paúl de Aranzazu, en donde se limitaron a decir que sufría de presión alta, y que tenía muy altos los triglicéridos, pero no practicaron ningún procedimiento médico, ni le insinuaron un tratamiento determinado; incluso en varias ocasiones no la atendieron, justamente por no saber qué era lo que la paciente padecía. 6.
En una de las citas, los hijos de la señora María Noelia Aguirre de Gallego, le sugirieron a la médica general que los atendió, que le diera una cita con el médico internista del hospital de Salamina, la cual finalmente fue conseguida, y dicho especialista ordenó una radiografía a la paciente, que fue practicada en el mismo centro hospitalario después de algún tiempo. 7.
Luego de practicada la radiografía, el médico especialista les manifestó que la señora María Noelia Aguirre de Gallego tenía una masa muy extraña en el pulmón izquierdo, por lo cual ordenó un TAC de tórax en el Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas. 8. El diagnóstico fue el de tumor de comportamiento incierto o desconocido. 9.
El médico internista recomendó que la realización del TAC fuera lo más pronto posible, dado que si se le seguía el tratamiento adecuado, la Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 4 paciente podía ser curada. 10. El médico tratante ordenó una cita para la señora María Noelia Aguirre de Gallego en la Clínica de Oncólogos de Occidente de Manizales, para lo cual tuvieron que insistir en varias oportunidades, hasta que por fin fue programada, estando cada vez más grave y delicado el estado de salud de la paciente. 11.
Cuando el médico adscrito a la Clínica de Oncólogos de Occidente examinó la paciente, ordenó varios exámenes, entre ellos una broncoscopia y otro examen de neumología, que debían practicarse en el Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas. 12. Los accionantes empezaron a solicitar a la EPS CAPRECOM que diera las órdenes correspondientes para que se le practicaran los exámenes ordenados, pero siempre los negó aduciendo diferentes motivos. 13.
Con gran angustia y desesperación, la familia de la paciente acudió ante el señor personero municipal de Aranzazu, quien personalmente llamó al Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas, para que le practicaran los exámenes correspondientes, pero allí le explicaron que no lo podían hacer, dado que no tenían contrato con CAPRECOM. 14.
Pese a lo anterior, la familia de la señora María Noelia Aguirre de Gallego siguió gestionando la práctica del examen en otro centro asistencial, pero desafortunadamente CAPRECOM nunca respondió ni se hizo cargo de ello. 15. A través de la Personería Municipal de Aranzazu, se instauró acción de tutela el 15 de noviembre de 2013, la cual fue resuelta en sentencia del 27 de noviembre de 2013, con la que se ordenó a CAPRECOM materializar la autorización y el procedimiento broncoscopia fibro óptica con función (aspiración) transtraqueal o transbronquial y posterior cita con la especialidad de neumología, requerido por la paciente, brindándole una atención pronta y oportuna, así como el tratamiento integral para su padecimiento.
En el citado fallo se autorizó a la EPS para que recobrara ante la DTSC por el 100% de los gastos en que incurriera por el tratamiento integral y respecto de los servicios no POS. 16. Pese a la sentencia de tutela, CAPRECOM nunca cumplió lo ordenado, dado que no le fue practicado el examen ni se pudo disponer la posterior continuación del tratamiento que requería la señora María Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 5 Noelia Aguirre de Gallego, perdiendo ésta toda oportunidad o chance de mejorar sus condiciones de salud. 17.
Los hijos de la señora María Noelia Aguirre de Gallego estuvieron angustiados y desesperados por no poderle realizar los exámenes que su madre requería, y ante el agravamiento del estado de salud de aquella, la llevaban al Hospital San Vicente de Paúl de Aranzazu, donde no le prestaban ninguna atención, sino que la dejaban en una cama y al poco tiempo le daban de alta. 18.
Cuando los hijos de la paciente rogaban a los médicos la remisión de su madre a otro centro de mayor complejidad médica, ellos les respondían que ya no había prácticamente nada para hacer por aquella. 19. En una ocasión, y seguramente para evadir la presión de los familiares de la paciente, la médica de turno del Hospital San Vicente de Paúl de Aranzazu la remitió a la Clínica Versalles de Manizales, pero fueron devueltos de allí, ya que la misma doctora no había adjuntado la orden de remisión para que se le hicieran los exámenes correspondientes. 20.
Por el avanzado estado de debilidad en que se encontraba y por la falta de atención médica durante varios meses, la señora María Noelia Aguirre de Gallego sufrió un paro cardíaco. 21. A raíz de la falta de tratamiento, la señora María Noelia Aguirre de Gallego falleció el 18 de diciembre de 2013. 22. Los demandantes quedaron sumidos en la tristeza y en el dolor, al ver cómo su ser querido no solamente no era atendido en forma adecuada, sino que se debieron resignar a una larga espera sin que se le hiciera nada, lo que provocó el desenlace fatal.
Esto ha ocasionado grandes sentimientos de pérdida, de amargura y dolor, lo que se traduce en perjuicios morales, dado que la familia ha sido muy unida y ha tenido relaciones de amor y afecto al interior de la misma. 23. Los accionantes han sufrido igualmente perjuicios por el daño a la vida de relación o, mejor, por la alteración de las condiciones de existencia por la pérdida de su madre.
Fundamentos de derecho Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 6 Como fundamentos de derecho la parte actora invocó el contenido de las siguientes disposiciones7: Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 43, 90, 217 y 218; Código Civil: artículos 86, 131, 263, 265, 1.613 a 1.617 y 2.341; CP (sic): artículo 106; Ley 153 de 1887: artículos 4 y 8;
Decreto Ley 2137 de 1983; y Decreto 2584 de 1993. Sostuvo que la muerte de la misma señora María Noelia Aguirre de Gallego se produjo por la falta de atención médica oportuna, ya que transcurrieron varios meses sin que se le hubiese practicado el tratamiento adecuado, pese a que contaba con fallo de tutela. Manifestó que lo único que se hizo por la paciente fue dejarla en una cama, sin brindarle ninguna atención en salud, lo que se traduce en un desconocimiento total del derecho fundamental a la salud.
Aseguró que la señora María Noelia Aguirre de Gallego habría podido recuperar su salud, es decir, habría podido vivir, si el procedimiento se le hubiera practicado oportunamente cuando le fue diagnosticada su patología. Afirmó que la falencia y omisión de las entidades demandadas es doble, exigiendo que se analice no sólo la responsabilidad por no realizar lo necesario para salvar la vida de la paciente, lo que muy seguramente se habría conseguido de atendérsele oportunamente, sino también por no haberle brindado la posibilidad o chance de recuperar su salud, privándola de la posibilidad de vivir.
Señaló que la tardanza, omisión, pasividad, permisividad, indolencia y negligencia de CAPRECOM y del Hospital San Vicente de Paúl de Aranzazu son evidentes y asombrosas, pese a que se le había dado la posibilidad de recobro ante la DTSC. Expuso que se configura una clásica falla en el servicio, ya que la EPS CAPRECOM no tenía contratos con los centros hospitalarios de mayor complejidad, lo cual es una evidente omisión al deber que tenía de remitir a la paciente al centro médico que le pudiera brindar la atención necesaria y adecuada para poder conservar la vida.
Acotó que el hecho de negar la hospitalización y el procedimiento indicado también constituye una grave omisión. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Las entidades accionadas contestaron la demanda de la manera que se 7 Páginas 11 a 16 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 7 indica a continuación: CAPRECOM Contestó la demanda de manera extemporánea, tal como se resolvió en auto del 2 de julio de 20158.
DTSC9 Se opuso a las súplicas de la demanda, aduciendo que no hay prueba de que el presunto daño tuviera como causa un hecho, una omisión o una operación administrativa por parte de la DTSC, máxime cuando esta entidad, por disposición de la Ley 715 de 2001, no tiene funciones o competencias para la prestación de los servicios de salud, esto es, no es una IPS.
Manifestó la DTSC no es responsable de los hechos que se le imputan, en virtud a que no está legitimada materialmente para ello, ya que el hecho dañoso por el cual se reclama no es atribuible a una falla por parte de la entidad, al no haber tenido injerencia directa ni indirecta en la producción de dicho evento, pues no presta servicios asistenciales de salud.
Formuló como medios exceptivos, los siguientes: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, en atención a que las funciones asignadas a la DTSC no son de tipo asistencial directamente y, en consecuencia, ninguna responsabilidad puede atribuírsele por fallas del servicio en la atención médica; “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD Y DE FALLA DEL SERVICIO ATRIBUIBLE A LA DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS”, por cuanto tal entidad no tenía la obligación de prestar el servicio de salud a la señora María Noelia Aguirre de Gallego, el cual estaba en cabeza de la EPS CAPRECOM;
“AUSENCIA DE NEXO DE CAUSAL (sic)”, dado que la DTSC no presta servicios médicos asistenciales y tampoco interviene en la praxis médica ni era de su competencia expedir autorizaciones para la prestación de servicios que fueron ordenados por fallo de tutela; y “(…) INNOMINADA O GENÉRICA”, respecto de cualquier excepción que resulte probada en el curso del proceso.
Hospital San Vicente de Paúl de Aranzazu10 Indicó que la señora María Noelia Aguirre de Gallego sí consultó en varias oportunidades, pero siempre se le atendió debidamente. 8 Archivo nº 28 del cuaderno 1 del expediente digital. 9 Archivo nº 15 del cuaderno 1 del expediente digital. 10 Archivo nº 19 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 8 En efecto, precisó que la conforme a la historia clínica de la paciente, ésta recibió las siguientes atenciones en salud: ▪ El 14 de abril de 2013, ingresó por urgencias, con 70 años de edad, negando antecedentes de importancia y sin acudir a control de riesgo cardiovascular. Al aparecer como diagnósticos los de hipertensión esencial primaria, mareo y desvanecimiento, se le aplicaron los medicamentos para ello hasta la recuperación completa del cuadro de ingreso y se recomendó tomar paraclínicos. ▪ En las demás consultas, la paciente presentaba con regularidad problemas de hipertensión no tratada antes, haciendo caso omiso en la ingesta de las medicinas ordenadas, con antecedente de tabaquismo crónico pesado por fumar diariamente 10 cigarrillos por espacio de 60 años. ▪ El 1º de septiembre de 2013, la paciente ingresó nuevamente por urgencias, dejándose constancia de que ella ni sus familiares habían pedido las citas por consulta externa recomendadas.
Manifestó que no es cierto que la paciente hubiera sido remitida por la ESE al hospital de Salamina, ya que fueron sus mismos familiares quienes la llevaron allí el 1º de septiembre de 2013, y a consulta con el doctor Darío Mejía Gutiérrez el 17 del mismo mes, en el que descubrieron que tenía adenopatía leñosa en parte lateral izquierda del cuello, posible metástasis de C4 broncogénico, y se remitió a oncología. Llamó la atención acerca del hecho que sólo después de transcurrir 17 días de conocer la enfermedad que padecía la señora María Noelia Aguirre de Gallego, esto es, el 4 de octubre de 2013, los familiares de la paciente la ingresaran nuevamente a consulta ambulatoria por médico general.
Sostuvo entonces que los familiares de la paciente conocían la patología de ésta y no la comunicaron oportunamente a la ESE, por lo que no pueden pretender endilgar responsabilidad por una supuesta omisión en la atención médica. Refirió que no es posible asegurar que se hubiera podido curar un cáncer en el estado de gravedad en que se encontraba, esto es, con metástasis, con antecedentes de presión arterial alta no tratada y respecto de una persona de avanzada edad.
Reprochó que pretenda endilgársele a la ESE la aparición del carcinoma que padecía la paciente, pues no sólo es un tipo de cáncer ya avanzado, sino que Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 9 no es fácil detectarlo preventivamente, y menos para una entidad de primer nivel de complejidad con el hospital de Aranzazu. Sostuvo que si bien toda muerte genera tristeza y desazón en sus familiares, lo cierto es que la paciente tenía una enfermedad invasiva de alto riesgo, que cuando fue detectada ya se encontraba con metástasis de otras áreas aledañas, y que los exámenes y demás circunstancias que se dieron en el proceso de atención médica, luego de detectar la patología, no correspondían a la ESE, sino a otras entidades, que al parecer omitieron cumplir el fallo de tutela.
Se opuso a las súplicas del libelo, de conformidad con los siguientes medios exceptivos: “(…) ACCIÓN JUDICIAL INADECUADA PARA TRAMITAR LA RECLAMACIÓN DE PERJUICIOS E INEPTA DEMANDA”, en el entendimiento que el régimen de responsabilidad no debe ser el extracontractual sino el contractual, de conformidad con el sistema actual de seguridad social y el esquema de aseguramiento, regulado por contratos de afiliación y contratos de prestación de servicios de salud de tipo consensual;
“(…) FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA E INEPTA DEMANDA EN RELACIÓN CON LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL (sic) DEL MUNICIPIO DE ARANZAZU - CALDAS”, en tanto no es la ESE la llamada a brindarle los servicios de salud a los beneficiarios de una EPS, pues así lo determinó la Ley 1222 de 2007 en el artículo 14, al señalar que son las respectivas empresas promotoras de salud quienes tiene dicha obligación;
“(…) INEXISTENCIA DEL ELEMENTO DAÑO”, como quiera que, tal como consta en la historia clínica de la paciente, ésta fue atendida de manera inmediata, integral y oportuna cada vez que consultó a la ESE, poniendo a su disposición todos los recursos humanos y tecnológicos que tenía el hospital para la época dentro de su competencia (baja complejidad), siendo el daño sólo la evolución de un estado de salud agravado, imprevisto, súbito, mas no una situación generada por la ESE;
“(…) IMPOSIBILIDAD DE IMPUTACIÓN”, en la medida en que no existe nexo causal que permita asegurar que la muerte de la paciente fue consecuencia de la negligencia, impericia, falta de cuidada o inoportuna remisión médica; “AUSENCIA DE NEXO CAUSAL”, en el entendimiento que la ESE dispuso todos los recursos humanos y tecnológicos de que disponía para brindar la atención requerida;
“(…) INEXISTENCIA DE FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MEDICO (sic), ACTUACIÓN AJUSTADA A LA LEX ARTIS Y A LOS PROTOCOLOS DE ATENCIÓN SEGÚN LOS NIVELES DE COMPLEJIDAD AUTORIZADOS PARA LA ENTIDAD”, con fundamento en que el hospital no incurrió en falla alguna en la prestación del servicio, puesto que brindó todos los procedimientos necesarios que garantizaran la Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 10 adecuada y oportuna atención en salud;
“(…) OBLIGACIONES DE MEDIOS” respecto de la actividad médica, en la que no puede garantizarse ningún tipo de resultado favorable para un paciente; “(…) HECHO SÚBITO E INESPERADO, IMPREVISTO E IMPREVISIBLE, ADEMÁS DE IRRESISTIBLE QUE NADA TIENE QUE VER CON LA ATENCIÓN PREVIA”, consistente en la falla orgánica que empezó a presentar la paciente y que no fue producto de la atención médica brindada sino de la misma patología avanzada que presentaba;
“(…) INEXSITENCIA (sic) DEL DEBER DE INDEMNIZAR”, por cuanto la atención en salud fue adecuada, no se presentó en el hecho o actuar médico una actividad culposa de negligencia o impericia, sino que, por lo contrario, de la historia clínica se resalta con precisión que hubo oportunidad y accesibilidad en la atención; “(…) INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN A CARGO DE LA ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL (sic) DE ARANZAZU”, pues no se evidencian actos de negligencia u omisión por parte de los médicos y demás personal asistencial de la ESE que comprometan la responsabilidad de la entidad; y “(…) GENÉRICA”, en relación con cualquier otra excepción que se demuestre en el proceso.
LLAMAMIENTOS EN GARANTÍA La DTSC llamó en garantía a Liberty Seguros S.A. y a La Previsora S.A. Compañía de Seguros11, en fundamento en la póliza de responsabilidad civil extracontractual nº 330214, con vigencia entre el 1º de mayo de 2013 y el 1º de marzo de 2014. Por su parte, el Hospital San Vicente de Paúl de Aranzazu llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros12, en razón de la póliza de responsabilidad civil extracontractual nº 1002131.
Con auto del 2 de julio de 201513, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales admitió los llamamientos en garantía mencionados. DESISTIMIENTO PARCIAL DE PRETENSIONES El 9 de agosto de 2018, la parte actora manifestó su intención de desistir de las pretensiones elevadas contra la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Aranzazu; circunstancia que fue coadyuvada por la misma entidad 11 Archivo nº 01 del cuaderno 2 del expediente digital. 12 Folios 1 y 2 del cuaderno 3 del expediente físico. 13 Archivo nº 28 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 11 accionada14. Con auto del 30 de agosto de 201815, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales aceptó el desistimiento y ordenó continuar el trámite del proceso respecto de los demás demandados. Previa solicitud allegada por La Previsora S.A. Compañía de Seguros16, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales ordenó a través de auto del 11 de octubre de 201817, desvincular del proceso a la llamada en garantía de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Aranzazu, en razón del desistimiento de pretensiones frente a ésta.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y DE LOS LLAMAMIENTOS EN GARANTÍA Actuando dentro de la oportunidad legal correspondiente y debidamente representadas, las compañías aseguradoras se pronunciaron frente a la demanda instaurada, así como en relación con los respectivos llamamientos en garantía, de la manera que se describe en seguida: La Previsora S.A. Compañía de Seguros18 En relación con los hechos de la demanda, la aseguradora indicó que no le constaba ninguno de ellos, por lo que debían ser probados.
Se opuso a las pretensiones de la demanda, pues consideró que existen claros eximentes de responsabilidad que exoneran de la obligación indemnizatoria a la DTSC y, por lo tanto, a la aseguradora. Coadyuvó las excepciones de fondo formulada por la entidad llamante en garantía y, además, propuso la siguiente: “INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAÑO ALEGADO EN LA DEMANDA Y LA ACTUACION (sic) DE LA DIRECCION (sic) TERRITORIAL DE SALUD”, como quiera que la señora María Noelia Aguirre de Gallego se encontraba afiliada al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS CAPRECOM, lo cual rompe cualquier nexo con la DTSC, pues ésta no tiene por objeto la prestación de servicios de salud.
En relación con el llamamiento en garantía, la aseguradora formuló los 14 Archivo nº 54 del cuaderno 1 del expediente digital. 15 Archivo nº 55 del cuaderno 1 del expediente digital. 16 Archivo nº 56 del cuaderno 1 del expediente digital. 17 Archivo nº 57 del cuaderno 1 del expediente digital. 18 Páginas 4 a 13 del archivo nº 05 del cuaderno 2 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 12 siguientes medios exceptivos: “INEXISTENCIA DE OBLIGACION (sic) DE INDEMNIZAR AL ASEGURADO, (…)”, en la medida en que la póliza adquirida excluye las reclamaciones por daños a personas o a los bienes de terceros causados por dolo del asegurado o de sus representantes, lo que según se narra en la demanda, fue lo que acaeció en este asunto;
“(…) NO CUBRIMIENTO DE LA POLIZA (sic) PARA EVENTOS DE NATURALEZA CONTRACTUAL”, tal como consta en las exclusiones de la póliza, y teniendo en cuenta que en este caso se debate respecto de la DTSC hechos derivados de inobservancia de disposiciones legales u órdenes de autoridad o normas técnicas; “INOPERANCIA DE LA POLIZA (sic) BASE DEL LLAMAMIENTO COMO FORMULA (sic) INDEMNIZATORIA RESPECTO DE LOS HECHOS DE LA DEMANDA”, en el entendimiento que la póliza limita la cobertura brindada a las actividades desarrolladas por el asegurado en el giro normal de sus negocios, por lo que cualquier otra circunstancia que no encaje dentro de esa definición, se encontraría por fuera del amparo brindado y eximiría de nuevo a la aseguradora de indemnizar dentro del proceso; y “(…) LIMITE (sic) DE VALOR ASEGURADO”, dado que la póliza a afectar fue expedida con coaseguro entre Liberty Seguros S.A. y La Previsora S.A., por lo que cada una de ellas deberá responder por la proporción del riesgo asumida, y atendiendo el deducible pactado que fue del 5% sobre el valor de la pérdida.
Liberty Seguros S.A.19 Aseguró no constarle ninguno de los hechos de la demanda, por lo que manifestó atenerse a lo que resultare probado en el proceso. Se opuso a las pretensiones de la demanda, pues consideró que la DTSC no tiene responsabilidad alguna en los hechos endilgados, en la medida en que no tiene dentro de sus funciones la de prestar o facilitar servicios de salud o entregar medicamentos y, en ese sentido, no cometió falla alguna que hubiera podido causar el daño invocado en la demanda.
Estimó que al no tener ninguna responsabilidad la DTSC en este caso, mal puede predicarse responsabilidad pecuniaria por parte de la aseguradora. Objetó la estimación razonada de la cuantía, por considerar que es exagerada. Propuso los siguientes medios exceptivos: “(…) FALTA DE LEGITIMACION (sic) EN LA CAUSA POR PASIVA”, ya que la DTSC no tiene dentro de sus funciones y obligaciones la de prestar servicios de salud; 19 Páginas 7 a 21 del archivo nº 06 del cuaderno 2 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 13 “(…) INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL”, en la medida en que la muerte de la señora María Noelia Aguirre de Gallego no tiene relación con alguna obligación de competencia de la DTSC en cuanto a procedimientos médicos o prestación de servicios; “(…) CARGA DE LA PRUEBA”, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil;
“(…) SUBSIDIARIA: INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA PARA DEMOSTRAR PERJUICIOS Y CUANTIFICACION (sic) EXAGERADA”, por considerar que los elementos materiales probatorios allegados con la demanda no son suficientes para acceder a las pretensiones; “(…) SUBSIDIARIA: IRREAL Y SOBREAVALUADA TASACION (sic) DE PERJUICIOS”, pues éstos son exagerados y salidos de toda realidad, en tanto no cuentan con pruebas válidas que los sustenten sino simples especulaciones; y “(…) SUBSIDIARIA: LA GENERICA (sic)”, de conformidad con el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.
En punto al llamamiento en garantía, la aseguradora propuso las siguientes excepciones: “(…) PRINCIPAL: INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN AL NO EXISTIR RESPONSABILIDAD IMPUTABLE AL ASEGURADO”, por cuanto al demostrarse que el daño alegado no puede ser imputado a la DTSC, no es procedente condenar a la llamada en garantía; “(…) PRINCIPAL: INEXISTENCIA DE COBERTURA PARA LOS HECHOS NARRADOS EN LA DEMANDA”, teniendo en cuenta que la póliza con la cual se llamó en garantía tiene como amparo los predios labores y operaciones, esto es, diferente a la responsabilidad médica reclamada en la demanda;
“(…) SUBSIDIARIA: LIMITE (sic) DE LA SUMA ASEGURADA Y REEMBOLSO”, ya que en el eventual caso de una condena, la llamada en garantía responde por el valor de la suma asegurada por evento, teniendo en cuenta no sólo que se le debe aplicar el 40% por el coaseguro, sino también si con anterioridad se hicieron otros pagos por indemnizaciones que afectan la misma póliza;
“(…) SUBSIDIARIA: EXCLUSION (sic) CONTRACTUAL POR DAÑOS MORALES, DAÑO A LA VIDA DE RELACION (sic), CULPA GRAVE Y RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL”, acorde con las exclusiones pactadas en la póliza; “(…) SUBSIDIARIA: DEDUCIBLE PACTADO”, que en este caso corresponde al 20% del valor de la pérdida; “(…) SUBSIDIARIA: COASEGURO CEDIDO”, correspondiente al 60% a cargo de Liberty Seguros S.A.; y “(…) SUBSIDIARIA.
LA GENERICA (sic)”, en relación con cualquier otra excepción que resultare acreditada en el proceso conforme lo prevé el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil. LA SENTENCIA APELADA Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 14 El 10 de marzo de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en el asunto de la referencia20, a través de la cual negó las súplicas de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones.
Inicialmente, la Juez a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la DTSC, habida cuenta que los procedimientos asistenciales requeridos por la señora María Noelia Aguirre de Gallego hacían parte de la cobertura del plan obligatorio de salud, por lo que debían ser suministrados por su EPS y no por la DTSC.
A continuación, precisó que, al tratarse de un asunto en el que se discute la responsabilidad por la prestación del servicio de salud, el régimen aplicable debía ser el de falla en el servicio. Posteriormente, se refirió ampliamente a la pérdida de la oportunidad como daño autónomo. Descendiendo al caso concreto, la Juez de primera instancia hizo relación a las atenciones en salud prestadas a la paciente, precisando que realmente se debate la demora de la EPS para autorizar la práctica del procedimiento requerido, mas no la prestación del servicio como tal.
Luego de analizar si se cumplían los requisitos necesarios para estructurar el daño de pérdida de oportunidad, la Juez a quo determinó que si bien estaba acreditada una demora por parte de la EPS, lo cierto es que no estaba demostrado que ésta fuera la causa de la muerte de la señora María Noelia Aguirre de Gallego. En ese sentido, resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte actora a favor de la DTSC.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por la Juez a quo y actuando dentro del término legal, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia21, de la siguiente manera. Manifestó que la sentencia recurrida declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la DTSC, sin analizar la responsabilidad que le correspondía a ésta en materia de vigilancia y control, de conformidad con 20 Archivo nº 092 del cuaderno 1 del expediente digital. 21 Archivo nº 095 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 15 lo dispuesto por la Ley 715 de 2001. Indicó que la DTSC tiene funciones específicas en lo referente al manejo, administración y vigilancia del Régimen Subsidiado de Salud y SISBEN, lo que significa que era de su competencia velar por el adecuado manejo en la prestación del servicio de salud para el caso concreto, pues aunque no tiene a su cargo expresamente responsabilidades asistenciales, el ejercicio de sus funciones y obligaciones indefectiblemente tienen una relación directa con el carácter asistencial y prestacional del servicio de salud.
Sostuvo que la omisión en los deberes legales que le correspondían a la DTSC, se tradujo en una prestación deficiente del servicio de salud para la señora María Noelia Aguirre de Gallego, negándole la oportunidad de acceder a los exámenes correspondientes a efectos de establecer un diagnóstico final que le habría permitido someterse a un tratamiento adecuado, protegiendo su salud y su vida.
De otro lado, expuso que el principio de pérdida de oportunidad no puede analizarse desde el daño, como erradamente lo hizo la Juez de primera instancia, por cuanto éste quedó plenamente acreditado y consolidado con la muerte de la señora María Noelia Aguirre de Gallego. Aseguró que en el presente asunto sí se configuró una pérdida de oportunidad de la paciente de identificar realmente su patología para obtener un tratamiento oportuno, lo cual no se logró por la falla de las entidades accionadas.
Indicó que la patología de la paciente implicaba un grado de incertidumbre que hacía necesaria la práctica de los exámenes ordenados a fin de brindarle un tratamiento adecuado. Afirmó que se trataba de una enfermedad grave, que requería prontamente el uso de las herramientas necesarias para emitir un diagnóstico adecuado, lo que a su vez redunda en la posibilidad de brindar el respectivo tratamiento.
Adujo que la probabilidad de recuperación de la salud de la paciente, mediante un diagnóstico adecuado y el tratamiento correspondiente, eran altas, en grado incluso de certeza, por cuanto el diagnóstico se convierte en un derecho. Explicó que en el principio de pérdida de chance u oportunidad existe incertidumbre respecto de la recuperación de la salud, pero se acepta el Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 16 régimen de probabilidades de recuperación como elemento estructural y fundamental para establecer la responsabilidad.
En ese sentido, consideró que al Juez de conocimiento, asumiendo su rol bajo un Estado Social de Derecho, y atendiendo las reglas de la sana crítica y de la experiencia, debe realizar un análisis discrecional aplicando la causalidad preponderante y el principio de razón suficiente. AMPLIACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En la oportunidad establecida en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, la parte actora allegó memorial con el cual manifestó que ampliaba el recurso de apelación interpuesto22.
Esta Sala se abstendrá de valorar la mencionada ampliación, como quiera que no era la oportunidad procesal pertinente para adicionar argumentos a la alzada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante, CAPRECOM, DTSC y Liberty Seguros S.A. Guardaron silencio. La Previsora S.A. Compañía de Seguros23 Intervino para solicitar que se confirme la decisión de primera instancia, aduciendo que a la DTSC no le asiste legitimación en la causa por pasiva para responder por las pretensiones de la demanda, habida cuenta que no presta servicios de salud de manera directa y el litigio se fijó en lo que respecta a la omisión en brindar la atención médico asistencial que requería la señora María Noelia Aguirre de Gallego.
Adujo que la supuesta pérdida de oportunidad alegada tampoco fue probada, ya que si bien en ella hay un alto grado de probabilidades, lo cierto es que debe ser cierta, y en este caso no se demostró que era probable que la paciente sobreviviera a la patología que presentaba. Precisó que en el evento de acoger los planteamientos expuestos por la parte recurrente y condenar a la DTSC, deben tenerse en cuenta las particularidades de la póliza de seguro tomada por dicha entidad con Liberty Seguros S.A. y La Previsora S.A. Compañía de Seguros. 22 Archivo nº 05 del cuaderno de segunda instancia del expediente digital. 23 Archivo nº 05 del cuaderno 2 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 17 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 18 de enero de 202224, y allegado el 2 de marzo del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia25.
Admisión y alegatos. Por auto del 3 de marzo de 2022 se admitió el recurso de apelación26. En los términos del numeral 4 del artículo 247 del CPACA, La Previsora S.A. Compañía de Seguros27 se pronunció en relación con el recurso de apelación. Por su parte, los demandantes aportaron escrito con el cual manifestaron ampliar el recurso de apelación presentado28.
El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad. Paso a Despacho para sentencia. El 2 de junio de 2022 el proceso ingresó a Despacho para sentencia29, la que se dicta en seguida, atendiendo el orden de ingreso del respectivo proceso para tales efectos. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquel fue formulado.
Problema jurídico La cuestión que debe resolverse en el sub examine se centra en determinar lo siguiente: 24 Archivo nº 001 del cuaderno de segunda instancia del expediente digital. 25 Archivo nº 002 del cuaderno de segunda instancia del expediente digital. 26 Archivo nº 002 del cuaderno de segunda instancia del expediente digital. 27 Archivo nº 07 del cuaderno de segunda instancia del expediente digital. 28 Archivo nº 05 del cuaderno de segunda instancia del expediente digital. 29 Archivo nº 08 del cuaderno de segunda instancia del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 18 ▪ ¿La muerte de la señora María Noelia Aguirre de Gallego es jurídicamente imputable a la DTSC y/o a la EPS CAPRECOM? ▪ En caso negativo, dichas entidades le restaron a la señora María Noelia Aguirre de Gallego la oportunidad de acceder al tratamiento que su patología requería y que le hubiese permitido mejorar sus condiciones de salud e incluso sobrevivir? ▪ En el evento que se configure responsabilidad, ya sea por la muerte o por la pérdida de oportunidad, ¿se encuentran acreditados los perjuicios solicitados en la demanda? ▪ De hallarse configurada responsabilidad frente a la DTSC, ¿Liberty Seguros S.A. y/o La Previsora S.A. Compañía de Seguros están obligadas a reembolsar el valor de la condena impuesta contra dicha entidad? Para despejar los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) elementos generales de responsabilidad del Estado; ii) régimen de responsabilidad aplicable en los eventos de falla en la prestación del servicio médico y por pérdida de la oportunidad de mejoramiento de las condiciones de salud y conservación de la vida del paciente; iii) hechos probados; y iv) acreditación de los elementos del régimen de responsabilidad en el caso concreto.
Hipótesis de solución del caso Para abordar la solución del problema jurídico precisado, la Sala propone una hipótesis según la cual en este proceso se ha demostrado que el daño padecido por los demandantes no es jurídicamente imputable a la parte demandada, específicamente a CAPRECOM y a la DTSC, por cuanto no se acreditó nexo de causalidad entre la falla en el servicio en la que incurrió la EPS en la atención médica brindada a la señora María Noelia Aguirre de Gallego; y tampoco se configuraron la totalidad de elementos para considerar que hubo responsabilidad por pérdida de oportunidad. 1.
Elementos generales de la responsabilidad De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al actual artículo 140 del CPACA que consagra el medio de control de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 19 establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
La responsabilidad del Estado puede surgir en virtud de diversos títulos de imputación tales como la falla del servicio, el daño especial, o la denominada teoría del riesgo, los cuales obedecen a diversas situaciones en las que el Estado, a través de sus autoridades, está llamado a responder por la producción de un daño antijurídico. Atendiendo el título de imputación aplicable en cada caso, se constatará la existencia de los siguientes elementos que estructuran la responsabilidad de la administración pública por sus hechos u omisiones; aspectos éstos que conviene dilucidar a manera de exordio.
La jurisprudencia y la doctrina, a partir de las sucesivas reformas constitucionales y legales que se han dado en Colombia, han señalado que para deducir la responsabilidad de la administración pública por sus hechos u omisiones, deben reunirse tres condiciones: Como primer elemento de la responsabilidad pública, el daño o perjuicio por el cual se reclama la indemnización debe tener la característica de ser resarcible, indemnizable, teniendo en cuenta que no todos lo son; algunos perjuicios no son resarcibles por parte de quien los ocasiona, como sucede cuando la persona que los padece está obligada a asumir las consecuencias en virtud del mandato legal o constitucional, impuesto en función del interés general, cuando éste prima sobre el interés individual.
El hecho de la administración se concreta en una actuación u omisión de los agentes del Estado, cuando obran u omiten obrar en ejercicio de sus funciones públicas, es decir, en representación de la administración, salvo cuando se configura lo que en la doctrina y jurisprudencia se conoce como la falta personal del agente, caso en el cual, responde el empleado total o parcialmente por los perjuicios derivados del hecho.
Finalmente entre la acción u omisión y el perjuicio debe mediar una relación de causalidad, lo cual impone al actor el deber de demostrar que el perjuicio provino exactamente de las actuaciones u omisiones de la administración, con un nexo de causa a efecto, el que se rompe, como también lo ha dicho la jurisprudencia, cuando se prueba una causa extraña a la administración en la producción del daño, como la culpa de la propia víctima, el hecho de un tercero o una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 20 Por regla general, corresponde a la parte demandante la comprobación plena de los hechos de su demanda, en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso (CGP)30, es decir, de los tres elementos que permiten deducir la responsabilidad. 2. Régimen de responsabilidad aplicable en los eventos de falla en la prestación del servicio médico y por pérdida de oportunidad de mejoramiento de las condiciones de salud y conservación de la vida del paciente Para definir el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto es necesario remitirse al texto mismo de la demanda y a la manera en la cual se estructuraron las imputaciones relacionadas con la responsabilidad extracontractual de la Administración; ello no obstante la aplicación del aforismo jurídico “venite ad factum, iura novit curia” (dame los hechos, el Juez dará el Derecho), que significa que en materia de acciones de reparación directa se permite al Juez de la causa acudir al régimen de responsabilidad que más se ajuste a los hechos que dan origen al proceso, sin que se esté limitado a lo expuesto por el actor o los sujetos procesales31.
Las imputaciones jurídicas realizadas contra la parte demandada aluden en general a la falla en la prestación del servicio de salud que requería la señora María Noelia Aguirre de Gallego y que a la postre, supuestamente, condujo a su fallecimiento. Lo anterior, como quiera que, en criterio de los demandantes: i) la ausencia de contratos con centros hospitalarios de mayor complejidad por parte de la EPS CAPRECOM, impidió que la paciente fuera remitida al centro médico que le pudiera brindar la atención necesaria y adecuada para poder conservar la vida; ii) pese a que la paciente contaba con fallo de tutela a su favor, transcurrieron varios meses sin que se le hubiese practicado el tratamiento adecuado, esto es, no recibió atención médica oportuna y, de hecho, no se le brindó ninguna atención en salud en desconocimiento total de este derecho fundamental; iii) la EPS CAPRECOM negó la hospitalización y el procedimiento indicado; iv) hubo tardanza, omisión, pasividad, permisividad, indolencia y negligencia por parte de CAPRECOM, pese a que hubiera podido recobrar a la DTSC; y v) de haberse atendido oportunamente cuando le fue diagnosticada su patología y de realizársele el procedimiento que requería, la señora María Noelia Aguirre de Gallego habría podido recuperar su salud, es decir, habría podido vivir. 30 En adelante, CGP. 31 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 14 de agosto de 2008. Radicación número: 47001-23-31- 000-1995-03986-01(16413). Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 21 Tratándose de un asunto relacionado con una supuesta falla médica, se aplica, en principio, el título o régimen de imputación por falla probada, por virtud del cual corresponde a la parte demandante demostrar los tres elementos que integran la responsabilidad del Estado, conforme lo ha determinado la jurisprudencia del Consejo de Estado32.
Dicho título de imputación opera, como lo ha señalado el Máximo Tribunal Administrativo, no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende “(…) los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”33.
Ahora bien, respecto de la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario fundada en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se produce como efecto de la vulneración al derecho constitucional a la salud, especialmente en lo que hace referencia al principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual se estudia así por la jurisprudencia constitucional34: La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad.
La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir.
Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 28 de abril de 2011.
Radicación número: 47001-23-31-000-1994-03766-01(19963). En dicha providencia, se indicó: “La Sección Tercera del Consejo de Estado ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste.
En relación con la carga de la prueba del nexo causal, se ha dicho que corresponde al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de este elemento de la responsabilidad, a través de indicios, al tiempo que no se requiere certeza en la determinación de la causa, sino que se admite la acreditación de una causa probable”. 33 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de 7 de octubre de 2009. Radicación número: 05001-23-31- 000-2004-04809-01(35656). 34 Corte Constitucional. Sentencia T-104 de 2010. Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 22 de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada.
La misma Corporación señaló: Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.
“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional: -Debe ser integral: “(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente35 o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”.36 En ese sentido, el Consejo de Estado ha manifestado en torno a dicha falla que, “La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.).
Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización - más que de organismos- en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo –llamada comúnmente consentimiento del paciente-, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”37. 35 Cita de cita: En este sentido se ha pronunciado la Corporación, entre otras, en la sentencia T- 136 de 2004 MP Manuel José Cepeda Espinosa 36 Corte Constitucional, sentencias T- 1059 de 2006;
T- 062 de 2006; T- 730 de 2007; T- 536 de 2007; T- 421 de 2007. 37 Cita de cita: Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655. Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 23 Así pues, procede resolver la cuestión en estudio con base en el régimen de falla probada del servicio, conforme al cual deben acreditarse por la parte actora los presupuestos que permitan endilgar responsabilidad a la parte accionada.
Ahora bien, como se indicó, la parte actora alegó igualmente que en el presente asunto se configura responsabilidad no sólo por la muerte en sí misma sino también por pérdida de oportunidad de sobrevida, de recuperación o de mejoramiento de las condiciones de salud de la señora María Noelia Aguirre de Gallego. En relación con la pérdida de oportunidad o pérdida de chance, el Consejo de Estado ha indicado38 que aquella “(…) se configura en todos aquellos casos en los que una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro, acontecer o conducta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial.
Dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio a actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento39.”.
Ha señalado igualmente el Alto Tribunal40 que “A pesar de las diversas teorías empleadas para explicar la pérdida de oportunidad, recientemente esta Subsección se ha pronunciado en el sentido de considerar que la postura que mejor se ajusta a dicho concepto es aquella que la concibe como un daño derivado de la lesión a una expectativa legítima41, diferente de los demás daños que se le pueden infligir a una 38 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia del 8 de agosto de 2018. Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00774-01(45138). 39 Cita de cita: Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 40 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia del 8 de agosto de 2018. Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00774-01(45138). 41 Cita de cita: Esta Subsección en decisión reciente señaló que es posible aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad a casos donde se vulneren expectativas legítimas: “El modo de reparación de daños antijurídicos derivados de vulneraciones a expectativas legítimas se debe enmarcar dentro de los parámetros de la oportunidad pérdida, siguiendo la premisa conocida del derecho de daños que circunscribe la indemnización de los perjuicios al daño, “solo el daño y nada más que el daño” a fin de evitar un enriquecimiento sin justa causa a favor de la víctima y no contrariar las reglas de Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 24 persona, como lo son, entre otros, la muerte (vida) o afectación a la integridad física, por lo que así como se estructura el proceso de atribución de estos últimos en un caso determinado, también se debe analizar la imputación de un daño derivado de una vulneración a una expectativa legítima en todos los perjuicios que de ella se puedan colegir, cuya naturaleza y magnitud varía en función del interés amputado y reclamado.”.
La jurisprudencia del Consejo de Estado42 ha previsto como elementos de la pérdida de oportunidad, los siguientes: i) falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la existencia de una oportunidad; y iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima. 3.
Hechos acreditados En aras de establecer si los elementos del régimen de responsabilidad aplicable en este asunto se encuentran configurados, procede esta Sala de Decisión a reseñar preliminarmente las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos que dieron origen a esta demanda y que se encuentran acreditados en el expediente. a) Afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud De acuerdo con las historias clínicas de la señora María Noelia Aguirre de Gallego43, y el carné de afiliación de la misma44, se encuentra acreditado que aquella estaba afiliada al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS CAPRECOM. la institución jurídica de la responsabilidad estatal: “el daño es la medida del resarcimiento”(…). //10.2.8.2.1.
Teniendo en consideración que el daño se origina por la amputación de una expectativa legítima a la consolidación de un derecho, bien sea, en tratándose de una aspiración de obtener un beneficio o una ganancia -polo positivo-, o bien cuando la víctima tenía la aspiración de evitar o mitigar un perjuicio y, como consecuencia de la abstención de un tercero, dicho curso causal dañoso no fue interrumpido -polo negativo-, se debe declarar la responsabilidad del Estado y reparar dicha frustración de la expectativa legítima dentro de los presupuestos de la teoría de la pérdida de oportunidad cuyo monto dependerá de la mayor o menor probabilidad y cercanía de su ocurrencia”: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2015, rad. 22637, con ponencia de quien proyecta el presente fallo. 42 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia del 8 de agosto de 2018. Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00774-01(45138). 43 Archivos nº 20, 084, 088 y 091 del cuaderno 1 del expediente digital. 44 Página 63 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 25 b) Atención en salud brindada a la señora María Noelia Aguirre de Gallego De conformidad con las historias clínicas de la señora María Noelia Aguirre de Gallego tanto en el Hospital San Vicente de Paúl de Aranzazu45, como en el Hospital Departamental Felipe Suárez de Salamina46, en el Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas47 y en la clínica Oncólogos de Occidente S.A.S.48, se advierte que aquella recibió atención médica de la manera que se detalla a continuación: ▪ 7 de enero de 2011: la paciente acudió a consulta con médico general por presentar fiebre, tos y dolor en el cuerpo, siendo diagnosticada con “RINOFARINGITIS AGUDA (RESFRIADO COMUN (sic))”49. ▪ 24 de noviembre de 2011: la paciente acudió a consulta con médico general por presentar cuadro clínico de dos semanas de evolución consistente en tos, disnea y cefalea50.
Se consignó que la paciente fumaba 4 cigarrillos al día hacía 50 años, y que antes fumaba 10. También se anotó que había cocinado con leña toda su vida hasta hacía 5 meses51. Por lo anterior, se le diagnosticó con “ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA (sic), NO ESPECIFICADA”, para lo cual se formuló antibiótico y se dio manejo sintomático, insistiéndole en la necesidad de disminuir el hábito de fumar52. ▪ 3 de enero de 2013: la paciente consultó por urgencias por presentar cuadro de expectoración amarilla abundante, acompañada de fiebre, escalofríos, decaimiento y secreción nasal53.
Se consignó que la paciente había sido valorada por médico particular, el cual le había formulado medicación que no mejoraba la sintomatología54. 45 Archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 46 Archivo nº 088 del cuaderno 1 del expediente digital. 47 Archivo nº 084 del cuaderno 1 del expediente digital. 48 Archivo nº 091 del cuaderno 1 del expediente digital. 49 Páginas 32 y 33 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 50 Página 34 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 51 Página 34 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 52 Página 35 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 53 Página 30 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 54 Página 30 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 26 Se ordenaron paraclínicos y radiografía de tórax AP y lateral, además le formuló medicación55. Se diagnosticó con “TOS”56. ▪ 10 de enero de 2013: la paciente acudió al servicio de urgencias para solicitar el resultado de los exámenes realizados, refiriendo persistencia de la sintomatología57.
Se consideró que, por los síntomas y los resultados de laboratorio, podía presentar una neumonía bacteriana adquirida en la comunidad, para la cual requería antibiótico específico58. Se diagnosticó entonces con: “NEUMONIA (sic), NO ESPECIFICADA”59. ▪ 14 de abril de 2013: la paciente ingresó al servicio de urgencias del hospital a las 11:30 p.m., con cuadro clínico de dos horas de evolución de episodio de vértigo subjetivo asociado a lipotimia; negó cefalea, dolor precordial o equivalentes, negó disnea y antecedentes de importancia. Se dejó constancia por el médico de turno que la paciente no acudía a control de riesgo cardiovascular ni tomaba medicamentos60.
La paciente fue diagnosticada con “MAREO Y DESVANECIMIENTO” e “HIPERTENSION (sic) ESENCIAL (PRIMARIA)”61. Luego del examen clínico pertinente, se ordenó realizar reanimación hídrica, y al presentar recuperación completa del cuadro de ingreso, se determinó salida con indicación de toma de paraclínicos y de inicio de control médico de riesgo cardiovascular62. ▪ 11 de junio de 2013: la paciente acudió a consulta con médico general por presentar fiebre, tos y malestar general hacía 15 días63. 55 Páginas 30 y 31 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 56 Página 31 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 57 Página 31 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 58 Página 32 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 59 Página 32 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 60 Página 2 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 61 Página 3 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 62 Página 3 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 63 Página 3 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 27 Se diagnosticó con “RINOFARINGITIS AGUDA (RESFRIADO COMUN (sic)”64, y se ordenó acetaminofén65. ▪ 14 de junio de 2013: la paciente acudió a consulta con médico general, con el fin de que le fueran entregados los resultados de los paraclínicos efectuados66, con ocasión de lo cual fue diagnosticada con “HIPERLIPIDEMIA NO ESPECIFICADA”67, para lo cual le prescribieron medicación, al tiempo que se le solicitó que se realizara un afinamiento de presión arterial, toda vez que presentaba cifras tensionales elevadas68. ▪ 7 de agosto de 2013: la paciente acudió al servicio de urgencias, manifestando cefalea leve, síntomas gripales y un poco de asfixia desde hacía un mes que tuvo gripa.
Negó otros antecedentes de importancia y otra sintomatología. Se dejó constancia de que la paciente estaba sin manejo para la hipertrigliceridemia pura e hipertensión que presentaba, ya que no seguía indicaciones médicas69. Al examen físico se encontraron cifras tensionales elevadas sin otros hallazgos, por lo que se decidió iniciar manejo anti hipertensivo y se ordenó control en un mes con medicina general70. ▪ 10 de agosto de 2013: la paciente asistió a consulta con médico general, manifestando que el día anterior había presentado cefalea intensa, diaforesis y mareo71.
Al encontrar la paciente con cifras tensionales dentro de metas y asintomática para el momento de la revisión, le dieron recomendaciones y signos de alarma, se le explicó sobre la importancia de la adherencia terapéutica para alcanzar un adecuado control, y se le insistió en cambios terapéuticos del estilo de vida, de cambios en la dieta y de realización de ejercicio por lo menos 30 minutos al día. Le 64 Página 4 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 65 Página 4 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 66 Página 5 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 67 Página 6 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 68 Página 6 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 69 Página 6 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 70 Página 7 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 71 Página 8 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 28 prescribieron medicamentos, paraclínicos para estratificación de riesgo cardiovascular, y control en un mes con resultados72. ▪ 11 de agosto de 2013: la paciente asistió nuevamente a consulta con médico general, refiriendo cuadro clínico de una semana de evolución consistente en sensación de mareo con emesis ocasional y dolor epigástrico, así como edema de miembros inferiores73.
Se dejó constancia de la mala adherencia de la paciente a la medicación74. El médico tratante resolvió pasar la paciente a urgencias para toma de signos vitales y electrocardiograma, descartando un síndrome coronario agudo75. Se diagnosticó nuevamente con “MAREO Y DESVANECIMIENTO”76, para lo cual se dejó con líquidos en observación77. ▪ 14 de agosto de 2013: la paciente acudió a consulta con médico general por presentar mareos y con el fin de que le fueran entregados los resultados de los paraclínicos realizados78.
En la consulta presentó episodio de lipotimia, razón por la cual fue remitida a urgencias79, donde se le tomó electrocardiograma, que permitió concluir que no estaba cursando con infarto de miocardio, y se resolvió dejarla en observación y se ordenó hemograma de control80. Se diagnosticó con: “OTROS DOLORES ABDOMINALES Y LOS NO ESPECIFICADOS”, “OTROS DOLORES EN EL PECHO” e “HIPERTENSION (sic) ESENCIAL (PRIMARIA)”81. ▪ 17 de agosto de 2013: la paciente acudió al servicio de urgencias manifestando sentirse enferma nuevamente, con cuadro de fiebre, emesis, inapetencia y mareo asociado a síndrome vertiginoso82. 72 Página 9 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 73 Página 9 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 74 Página 9 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 75 Página 10 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 76 Página 10 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 77 Página 10 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 78 Página 11 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 79 Página 12 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 80 Página 14 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 81 Página 14 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 82 Página 14 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 29 Se inició tratamiento con líquidos endovenosos y diagnosticó nuevamente con “MAREO Y DESVANECIMIENTO”83. ▪ 30 de agosto de 2013: la paciente acudió de nuevo al servicio de urgencias manifestando sentirse enferma, con cuadro clínico de varios días de evolución consistente en decaimiento y sensación subjetiva de disnea asociada a tos productiva exacerbada en esa fecha84.
Se dejó constancia de que la paciente tenía antecedente de tabaquismo pesado, ya que había fumado 10 cigarrillos al día por más de 60 años, lo cual suspendió hacía un mes85. Al valorar la paciente, se consignó que presentaba exacerbación de enfermedad pulmonar obstructiva crónica sin estratificación espirométrica ni manejo farmacológico86, por lo que se emitieron los siguientes diagnósticos: “ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA (sic) CON EXACERBACION (sic) AGUDA, NO ESPECIFICADA” e “HIPERTENSION (sic) ESENCIAL (PRIMARIA)”87.
Al existir mejoría del patrón respiratorio, se decide darle alta con fórmula de medicamentos, control y paraclínicos88. ▪ 1º de septiembre de 2013: la paciente consultó nuevamente por urgencias, en donde se dejó constancia de que aquella y sus familiares eran demandantes de la atención, pero no habían solicitado consulta externa pese a que así se lo habían explicado en cada urgencia atendida89.
Se indicó que la paciente llegaba en regulares condiciones de salud, pero que en el curso de su estadía, los síntomas eran fluctuantes90. Se precisó que el estado nutricional de la paciente no era bueno, que se le había insistido a la familia en que aquella debía tener un seguimiento 83 Página 15 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 84 Página 16 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 85 Página 16 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 86 Página 17 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 87 Página 17 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 88 Página 17 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 89 Página 17 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 90 Página 17 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 30 regular por consulta externa para la realización de los paraclínicos complementarios y manejo analgésico91. Se dejó constancia de que los síntomas persistentes eran inespecíficos, sumados a un pobre control de las patologías de la paciente92. Luego de estabilizar a la paciente, se solicitó cuadro hemático y se ordenó valoración por medicina interna y control por consulta externa93.
Obra en el expediente remisión del Hospital San Vicente de Paúl de Aranzazu a la especialidad de medicina interna94, diligenciada el 1º de septiembre de 2013, teniendo en cuenta que la paciente consultaba continuamente al servicio de urgencias con síntomas inespecíficos, presentando episodios de hipotensión sintomática, mareos y dolor a nivel torácico. ▪ 5 de septiembre de 2013: con ocasión de la anterior remisión, la paciente fue atendida en el Hospital Departamental Felipe Suárez de Salamina por parte de la especialidad de medicina interna95, la cual ordenó cuadro hemático y radiografía de tórax96; practicados en la misma institución97. ▪ 17 de septiembre de 2013: la especialidad de medicina interna del Hospital Departamental Felipe Suárez de Salamina valoró nuevamente a la paciente98, encontrando el cuadro hemático en límites normales y al advertir en la radiografía de tórax una sospecha de masa en hemitórax izquierdo parahilar, solicitó un TAC de tórax. ▪ 19 de septiembre de 2013: se consignó que las hijas de la paciente acudieron a enfermería a reclamar medicamentos99. ▪ 30 de septiembre de 2013: de conformidad con lo manifestado por la ESE Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas100, la paciente sólo 91 Página 18 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 92 Página 18 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 93 Página 18 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 94 Página 3 del archivo nº 088 del cuaderno 1 del expediente digital. 95 Archivo nº 088 del cuaderno 1 del expediente digital. 96 Página 5 del archivo nº 088 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con las páginas 65 y 66 del archivo nº 04 ibidem. 97 Página 4 del archivo nº 088 del cuaderno 1 del expediente digital. 98 Página 5 del archivo nº 088 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con la página 66 del archivo nº 04 ibidem. 99 Página 19 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 31 fue atendida allí en esa oportunidad, fecha para la cual le fue practicado un TAC de tórax101, que arrojó como resultado una “ATELECTASIA OBSTRUCTIVA DESCRITA PARA SER EVALUADO MEDIANTE BRONCOSCOPIA Y DE PROBABLE SUSTRATO NEOPLASICO”102. ▪ 4 de octubre de 2013: la paciente asistió a consulta con médico general para control de su patología de base.
Se señaló que aquella refería sentirse en regulares condiciones, con adecuada adherencia al tratamiento farmacológico, siguiendo las pautas de alimentación saludable, sin reportar otro síntoma relevante103. Se dejó constancia de que el hijo de la paciente, a quien no se identifica, había manifestado que su madre tenía pendiente no sólo una valoración en Salamina con especialista, sino también unos exámenes, sin precisar qué tipo de especialista y cuáles exámenes104.
Al encontrar que la paciente presentaba cifras tensionales controladas, se continuó con el manejo anti hipertensivo propuesto, renovando fórmula y disponiendo control en un mes con enfermería105. ▪ 5 de octubre de 2013: la paciente acudió al servicio de urgencias manifestando cuadro clínico de un día de evolución consistente en dolor en epigastrio con sensación de nausea y distención abdominal106.
Se le practicó un electrocardiograma que no evidenció signos de evento coronario agudo107. Luego de la aplicación de medicamentos, se dejó anotación de que había desaparecido el dolor en la paciente, razón por la cual se le dio salida con fórmula e indicaciones médicas para reconsulta, con diagnóstico de “GASTRITIS, NO ESPECIFICADA”108. ▪ 16 de octubre de 2013: la especialidad de medicina interna del Hospital Departamental Felipe Suárez de Salamina valoró nuevamente a la 100 Archivo nº 084 del cuaderno 1 del expediente digital. 101 Página 64 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 102 Página 2 del archivo nº 084 del cuaderno 1 del expediente digital. 103 Página 20 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 104 Página 20 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 105 Página 21 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 106 Página 22 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 107 Página 23 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 108 Página 23 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 32 paciente109, indicando que del resultado del TAC de tórax se desprendía una atelectasia obstructiva en lóbulo superior izquierdo, posible neoplasia de pulmón. Al palpar en esa revisión una adenopatía leñosa en cara lateral izquierda del cuello, posible metástasis de cáncer broncogénico, remitió a la paciente a oncología. ▪ 22 de octubre de 2013: la paciente nuevamente acudió al servicio de urgencias manifestando cuadro clínico de un día de evolución consistente en dolor en epigastrio con sensación de nausea y distención abdominal110.
Luego de aplicarle medicación, con la cual desapareció el dolor, y de no advertir signos de abdomen quirúrgico agudo, la paciente fue dada de alta con fórmula e indicaciones médicas para reconsulta, con diagnóstico de “GASTRITIS, NO ESPECIFICADA”111. ▪ 25 de octubre de 2013: para esta fecha la EPS CAPRECOM expidió la Autorización de Servicio POSS NUA 10461694112, en relación con consulta por oncología en la Clínica Oncólogos de Occidente de Manizales. ▪ 26 de octubre de 2013: la paciente asistió a consulta con medicina general, por cuadro clínico de tres días de evolución consistente en dolor en la espalda, no asociado a trauma, que empeoraba con el movimiento y la inspiración profunda113.
Se dejó constancia de que la paciente había sido valorada por médico internista por un posible cáncer broncogénico en pulmón y que tenía pendiente remisión a oncología con TAC de tórax114. Al encontrarla con fiebre, se le suministró oxígeno, manejo para la temperatura y para el dolor115. Se diagnosticó con “TUMOR MALIGNO DE LOS BRONQUIOS O DEL PULMON (sic), PARTE NO ESPECIFICADA”116. 109 Página 6 del archivo nº 088 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con la página 67 del archivo nº 04 ibidem. 110 Página 23 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 111 Página 24 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 112 Página 60 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 113 Página 25 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 114 Página 26 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 115 Página 26 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 116 Página 26 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 33 ▪ 6 de noviembre de 2013: la paciente fue atendida en la clínica Oncólogos de Occidente S.A.S.117, en la que el especialista narró que la señora María Noelia Aguirre de Gallego había sido remitida para valoración, ya que presentaba cuadro de disnea, astenia, pérdida de peso, un TAC de tórax del 2 de octubre de 2013 que informaba atelectasia obstructiva en lóbulo superior izquierdo, posible neoplasia de pulmón. Luego del análisis efectuado y ante los hallazgos en el TAC que sugerían proceso neoplásico de posible origen broncogénico, el especialista diagnosticó a la paciente con tumor de comportamiento incierto o desconocido de la tráquea, y resolvió remitirla a valoración por neumología para toma de biopsias y caracterización de la enfermedad, y ordenó control por oncología con reporte de patología. En ese sentido, obran en el expediente las órdenes de servicio no sólo para una broncoscopia fibro óptica con punción (aspiración) transtraqueal o transbronquial, catalogada como procedimiento POS118, sino también para consulta con neumología119 y para control con oncología120. ▪ 13 de noviembre de 2013: para esta fecha la EPS CAPRECOM expidió la Autorización de Servicio POSS NUA 10692131121, en relación con consulta por neumología en el Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas. ▪ 22 de noviembre de 2013: la paciente acudió a consulta de control con médico general, en la que el hijo de aquella refirió que tenía pendiente valoración por oncología, y que ya se había realizado el TAC de tórax122.
Se continuó manejo anti hipertensivo, se renovó fórmula médica, se le solicitó reportar el resultado del TAC, se inició medicación pulmonar y se ordenó control en un mes123. 117 Archivo nº 091 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con las páginas 62 y 75 a 77 del archivo nº 04 ibidem. 118 Página 75 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 119 Página 76 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 120 Página 77 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 121 Página 61 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 122 Página 26 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 123 Páginas 27 y 28 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 34 Se diagnosticó con “TUMOR MALIGNO DE LOS BRONQUIOS O DEL PULMON (sic), PARTE NO ESPECIFICADA”, “HIPERTENSION (sic) ESENCIAL (PRIMARIA)” e “HIPERLIPIDEMIA MIXTA”124. ▪ 17 de diciembre de 2013: para esta fecha la EPS CAPRECOM expidió la Autorización de Servicio por Tutela NUA 11098173125, en relación con el procedimiento de broncoscopia fibro óptica con lavado bronquial requerido por la señora María Noelia Aguirre de Gallego, el cual se practicaría en la Clínica Versalles de Manizales.
La paciente acudió al servicio de urgencias manifestando sentirse asfixiada126. Se anotó que se encontraba pendiente de la realización al día siguiente de una fibrobroncoscopia127. Se consignó que se encontraba con muy mal pronóstico por enfermedad oncológica de base, que el hijo de la paciente había rechazado la orden de no reanimación ni remisión, y que solicitaba remisión urgente128.
Al persistir con ortopnea, se solicitó electrocardiograma y se continuó manejo instaurado129. c) Fallecimiento de la señora María Noelia Aguirre de Gallego En la historia clínica de la señora María Noelia Aguirre de Gallego no consta el momento exacto ni las circunstancias en las que falleció. Sin embargo, en Oficio nº PMA-OF-24-2013 del 23 de diciembre de 2013130, el personero de Aranzazu le informó a la defensora del pueblo Regional Caldas, que la señora María Noelia Aguirre de Gallego había fallecido en horas de la tarde, sin habérsele practicado el examen que requería, ya que luego de varias gestiones se había programado para el 18 de diciembre de 2013, y al momento de trasladarla en ambulancia a Manizales, habían tenido que regresarla al hospital de Aranzazu porque estaba muy delicada.
Ahora, atendiendo lo señalado en el Registro Civil de Defunción que obra en 124 Página 28 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 125 Página 74 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 126 Página 28 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 127 Página 29 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 128 Página 29 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 129 Página 29 del archivo nº 20 del cuaderno 1 del expediente digital. 130 Página 25 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 35 el expediente131, se advierte que la señora María Noelia Aguirre de Gallego murió en Aranzazu el 18 de diciembre de 2013 a las 4:15 p.m. d) Trámite para obtener atención en salud De conformidad con la prueba documental y testimonial obrante en el expediente, se encuentra acreditado que el hijo de la señora María Noelia Aguirre de Gallego, señor Nolberto Gallego Aguirre, acudió a la Personería de Aranzazu con el fin de que le brindaran asesoría para la interposición de una acción de tutela.
Fue así que dicho organismo de control elaboró la tutela y se presentó el 15 de noviembre de 2013132, solicitando que CAPRECOM, la DTSC y el Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas o quien correspondiera, realizaran de manera inmediata el procedimiento denominado “BRONCOSCOPIA FIBRO-OPTICA (sic) CON PUNCION (sic) (ASPIRACION (sic)) TRANSTRAQUEAL O TRASBRONQUIAL Y POSTERIOR CITA CON LA ESPECIALIDAD DE NEUMOLOGIA (sic)”, y prestaran el tratamiento integral subsiguiente, reconociendo gastos de alojamiento y transporte.
Se advierte que con la tutela se solicitó medida provisional. Dicha tutela fue fallada en sentencia del 27 de noviembre de 2013133, con la cual el Juzgado Promiscuo de Familia de Salamina tuteló los derechos invocados por el accionante y, en consecuencia, ordenó a la EPS CAPRECOM que materializara la autorización y el procedimiento requerido por la señora María Noelia Aguirre de Gallego, brindándole una atención pronta, oportuna e integral para la patología que aquella presentaba.
Autorizó a la EPS a que recobrara a la DTSC por el 100% de los gastos en que incurriera para brindar el tratamiento integral, únicamente por los servicios que fueran NO POS. Ordenó a CAPRECOM que suministrara los gastos de transporte y estadía para la paciente y un acompañante. No desvinculó a la DTSC por considerar que tenía deberes y obligaciones que cumplir.
Absolvió de responsabilidad al Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas. Consta en dicha tutela que el Juzgado había accedido a la medida provisional solicitada. La Juez estimó que el hecho que CAPRECOM expidiera autorización para uno solo de los servicios requeridos, y con destino al Hospital 131 Páginas 6 y 7 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 132 Páginas 26 a 30 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 133 Páginas 31 a 51 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 36 Departamental Santa Sofía de Caldas sin tener contrato con éste, demostraba que aquella EPS dilataba la atención de sus usuarios y que no les estaba prestando un servicio de salud eficiente y oportuno. Sostuvo que al no permitirse la recuperación total de la salud, se estaba afectando el disfrute de la vida en condiciones dignas, con el agravante que cada día se hacía más latente el riesgo de agudización del problema de salud de la paciente.
El citado fallo fue comunicado al accionante a través de la Personería de Aranzazu el 29 de noviembre de 2013134. Según se observa en Oficio nº PMA-OF-24-2013 del 23 de diciembre de 2013135, el personero de Aranzazu había solicitado a la defensora del pueblo Regional Caldas, acompañamiento y seguimiento en el caso de la señora María Noelia Aguirre de Gallego, pues a pesar de tener fallo de tutela para que se le hiciera un examen, la EPS CAPRECOM no la había atendido.
Consta igualmente que de la situación expuesta la personería había presentado queja ante la Superintendencia de Salud, sin obtener respuesta alguna. e) Sobre la atención prestada a la señora María Noelia Aguirre de Gallego de acuerdo con la prueba testimonial Se recaudaron en el proceso algunas declaraciones de personas que tuvieron relación con la atención en salud que requería la señora María Noelia Aguirre de Gallego, de las cuales, se extrae lo que se indica a continuación: ▪ Marynela Herrera Ocampo136 (fue secretaria de la Personería de Aranzazu): - Los demandantes acudieron a la Personería de Aranzazu porque tenían a su mamá muy enferma. - Por parte de la personería se hicieron todos los trámites y se llamó a CAPRECOM a pedir las citas, ya que eran usuarios de esa EPS. - Como no lograron conseguir ninguna cita, instauraron una acción de tutela con medida provisional contra la DTSC, CAPRECOM y el Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas, en la que solicitaron que la paciente fuera atendida, ya que no lo hacían y que le brindaran tratamiento integral.
El hospital decía que no 134 Páginas 56 y 57 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 135 Página 25 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 136 Minuto 07:31 a 33:54 del archivo nº 65 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 37 tenía contrato con CAPRECOM, la EPS manifestaba que era NO POS y que le correspondía a la DTSC, y ésta afirmaba que no entregaba autorizaciones y que debían gestionar con la EPS. - Los demandantes consultaban mucho en la personería, eran muy recurrentes, porque estaban muy angustiados por la salud de su mamá, pero desde la personería no podían hacer más. - Salió el fallo de tutela a favor de los demandantes, pero éstos se quedaron esperando la atención, porque su mamá murió. - Pese a que el Juzgado accedió a la medida provisional, ésta nunca fue cumplida porque no tenían contratación. - No recuerda si se interpuso incidente de desacato. - El examen que requería la paciente nunca se le hizo.
En algún momento, cuando la paciente se puso muy mal de tanto esperar, la remitieron en ambulancia a ver dónde la podían atender, pero nunca lo hicieron y regresaron en la ambulancia. A los dos días, aquella falleció. - Entre la sentencia de tutela y la muerte de la paciente transcurrieron aproximadamente 20 días o 1 mes. - Nunca tuvieron la ayuda de la EPS ni de la DTSC. - El motivo para la no práctica del examen fue que por la DTSC no daban autorización, y por la EPS no había contratación con ninguna IPS, pese a tener autorización. - En ese entonces, la DTSC se encargaba de los servicios que fueran NO POS, y por eso se presentó también la tutela contra esa entidad. - Después de la muerte de su madre, todos estaban muy afectados. - La EPS autorizó el procedimiento, pero no tenía contratación con IPS que lo practicara. - El procedimiento requerido por la paciente era de alto costo y NO POS, por lo que lo debía asumir la DTSC. - Los actores eran de bajos recursos y no tenían cómo estar transportándola.
Incluso iban de una vereda lejana. Por eso en su momento también se solicitó en la tutela que les autorizaran transporte. - La paciente estaba delicada, pero no estaban tan grave para que fuera una urgencia vital, pero a medida que se esperaba, se iba agravando. - La autorización expedida por la EPS estaba direccionada para el Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas. - Nunca atendieron a la paciente con esa autorización. Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 38 ▪ Héctor Alberto Arango Hernández137 (fungió como personero de Aranzazu): - Conoció a los demandantes porque acudieron a la personería para que les ayudaran a interponer una acción de tutela para que su madre fuera atendida por un cáncer que tenía y le realizaran un examen que requería. - En las tutelas que presentaba la personería se vinculaba a la DTSC, porque cree que ésta cubría lo NO POS. - La tutela salió a favor de los demandantes, pero el procedimiento nunca se realizó. - La personería incluso escribió a la Supersalud, pero no recibieron una respuesta. - Pese a la grave situación en la que se encontraba la paciente, nunca se vio un actuar diligente por parte de la EPS ni de la DTSC. - Cuando en algún momento el testigo le hizo el reclamo al gerente de la EPS, éste le manifestó que no había mucho que hacer por la paciente, que igual se iba a morir. - A la paciente no se le brindó debidamente la atención médica que necesitaba. - No recuerda si se hizo incidente de desacato, pero sabe que en la personería esperaban hasta lo último para presentar incidente de desacato, esto es, hasta ver alguna acción por parte de las entidades. - Fue uno de los casos más graves que tuvo y que más recuerda. - Siempre que se tenga un problema de salud, hay algo por hacer, así sea paliativo. - Transcurrieron 3 meses aproximadamente entre la solicitud de los demandantes y la muerte de la madre de éstos. - Los hijos iban recurrentemente a la personería. f) Sobre los perjuicios causados a la parte actora A solicitud de la parte demandante se recibieron las siguientes declaraciones para establecer a través de las mismas, los perjuicios reclamados en la demanda, así: ▪ Luis Alfonso Valencia García138: - Conoce a los demandantes hace 15 o 16 años porque son vecinos en una vereda en Aranzazu. 137 Minuto 33:58 a 57:07 del archivo nº 65 del cuaderno 1 del expediente digital. 138 Minuto 57:10 a 1:12:16 del archivo nº 65 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 39 - La señora María Noelia Aguirre de Gallego tuvo una complicación de salud, por lo que fue llevada al hospital de Aranzazu, el cual la remitió a Manizales, y ahí fue cuando la EPS CAPRECOM no le prestó la atención que requería. De haberla atendido antes, no se hubiera dado el fallecimiento. - Se llevaba muy bien con los demandantes. - Les ayudó a los actores para que éstos hicieran los requerimientos donde tenían que hacerlo, tanto en la personería como en la EPS y en la DTSC. - Se enteró de los trámites por lo comentado por los demandantes. - La tutela la presentó el señor Nolberto Gallego Aguirre, uno de los hijos de la paciente. - Acompañó a los actores a la personería para que les ayudaran a hacer la tutela. - Fueron un matrimonio muy unido. - Los actores estuvieron muy pendientes de su madre. - Asistió a los actos fúnebres de la señora María Noelia Aguirre de Gallego.
La gente estaba muy triste, sobre todo porque se hubiera podido hacer algo por ella y no se hizo. Los hijos estaban muy decaídos, muy tristes, lamentando mucho la muerte de su madre. - La señora María Noelia Aguirre de Gallego tenía una bronconeumonía. - La DTSC y la EPS CAPRECOM tuvieron un trato inhumano con la paciente y su familia. ▪ Rodrigo Castañeda Castañeda139: - Convive con una de las demandantes, la señora Aracely Gallego Aguirre, siendo entonces sus cuñados los demás accionantes. - Vivían en la finca, lejos del pueblo.
Cuando su suegra se enfermó, el testigo se la llevó para el pueblo para que quedara más cerca del hospital. - Cada 2 o 3 días la llevaban al hospital y allá le ponían un calmante y le daban de alta. - La relación de los demandantes con su madre era muy buena, se querían mucho. Vivían todos en la casa y sólo se fueron cuando ya faltaron sus dos padres. - Cuando la vieron enferma, corrían con ella para el hospital, la acompañaban, estaban muy atentos. - Asistió a los actos fúnebres de la señora María Noelia.
Todos los demandantes estuvieron también presentes y les dio muy duro, estaban muy decaídos. 139 Minuto 1:12:20 a 1:22:18 del archivo nº 65 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 40 4. Acreditación de los elementos del régimen de responsabilidad por falla en el servicio en el caso concreto Tal como se señaló en el acápite de régimen de responsabilidad aplicable, la Sala pasa a establecer si la parte accionada, específicamente la DTSC y la EPS CAPRECOM, es responsable por el daño padecido por la parte actora, acudiendo para tal examen al título de imputación por falla en el servicio.
Los presupuestos que permiten endilgar responsabilidad bajo el título de imputación por falla en el servicio se concretan en el daño antijurídico sufrido por el interesado, la conducta anormal de la administración y, finalmente, una relación de causalidad entre esta última y aquél, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio; aspectos cuya configuración en el sub examine se analizan a continuación. 4.1 El daño En relación con la noción de daño, como primer requisito del proceso de determinación de la responsabilidad que le pueda caber a la entidad enjuiciada, la Sala observa que ese concepto se distingue del referido al perjuicio, entendido el primero como el hecho o situación objetiva verificable con los sentidos, que lesiona de manera definitiva un derecho o interés lícito o altera su goce pacífico; el segundo corresponde al menoscabo patrimonial subjetivo sufrido por la víctima del daño y como consecuencia directa de este, que comporta su faz indemnizable140.
Esa misma postura ha sido adoptada por el Consejo de Estado al señalar que “(…) es necesario reiterar que el daño antijurídico es el primer elemento de la responsabilidad, y una vez verificada su configuración, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que aquél es requisito indispensable de la obligación de reparar.
En ese orden de ideas, el daño, en su aspecto objetivo, debe ser entendido como la lesión de un derecho, interés o atributo de la persona, sin que exista la necesidad de relacionarlo con la actividad que lo causó, pues es una entidad fenoménica u ontológica que lejos de estar relacionado con el deber ser de las cosas, es un dato objetivo apreciable por los sentidos y, por consiguiente, una entidad natural.
De allí que, la mera ocurrencia del daño y su nota de antijuricidad es el presupuesto indispensable que genera el deber de reparar. 140 Antaño la Corte Suprema de Justicia afirmó que “(…) el daño, considerado en sí mismo, es la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio, al tiempo que el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y la indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó”.
Sala de Negocios Generales, 13 de diciembre de 1943, M.P. Dr. Cardozo Gaitán. Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 41 (…) La labor del juez, en principio, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, como violación a un interés legítimo, esto es, como fenómeno, como dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia, luego, aquél asume una posición axial frente al mismo, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado éste, comprobar la posibilidad de imputación o no, a la entidad demandada” 141.
Es preciso recordar que en el ordenamiento jurídico colombiano, a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991, no basta la demostración de la ocurrencia del daño puro y simple para exigir del Estado la obligación de repararlo, sino que se requiere que el mismo sea calificado como antijurídico142. La antijuridicidad del daño representa, entonces, la ausencia del deber jurídico de soportarlo por parte de quien lo sufre.
Ahora, el daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo se torna imprescindible que se acrediten los aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, a saber: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, como se indicó; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente, de manera que no puede limitarse a una mera conjetura o alea.
En el caso que convoca la atención del Tribunal, según lo expuesto en la demanda y de conformidad con el material probatorio aportado al proceso, el daño alegado por la parte actora se concreta en el lamentable fallecimiento de la señora María Noelia Aguirre de Gallego, ocurrido el 18 de diciembre de 2013 a las 4:15 p.m., en las condiciones y de la manera referida en el acápite de hechos acreditados. 4.2 La falla en el servicio Como se indicó en el acápite de antecedentes, la parte demandante atribuyó responsabilidad a la parte accionada por la muerte de la señora María Noelia Aguirre de Gallego, al considerar que no sólo no le brindó la atención médica 141 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Exp. 20001-23-31-000-1998-03813- 01(18451). Ver también sentencia del 19 de octubre de 2011, de la misma Corporación y Sección, con ponencia de la Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz. 142 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de junio de 2001. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Rad. 05001-23-25-000-1992- 3233-01(13233) Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 42 que ésta requería, sino que además no lo hizo de manera oportuna, lo que a la postre generó la muerte de aquella.
En efecto, se recuerda que la parte actora imputó lo siguiente: i) ausencia de contratos con centros hospitalarios de mayor complejidad por parte de la EPS CAPRECOM, lo que impidió que la paciente fuera remitida al centro médico que le pudiera brindar la atención necesaria y adecuada para poder conservar la vida; ii) transcurso de varios meses sin que se le hubiese practicado el tratamiento adecuado, pese a que la paciente contaba con fallo de tutela a su favor, lo que significa que no recibió atención médica oportuna y, de hecho, no se le brindó ninguna atención en salud en desconocimiento total de este derecho fundamental; iii) negativa de la EPS CAPRECOM de autorizar hospitalización y el procedimiento requerido; y iv) tardanza, omisión, pasividad, permisividad, indolencia y negligencia por parte de CAPRECOM, pese a que hubiera podido recobrar a la DTSC.
Adicionalmente, la parte actora consideró que de haberse atendido oportunamente cuando le fue diagnosticada su patología y de realizársele el procedimiento que requería, la señora María Noelia Aguirre de Gallego habría podido recuperar su salud, es decir, habría podido vivir. De conformidad con la historia clínica de la señora María Noelia Aguirre de Gallego en las distintas instituciones hospitalarias en las que fue atendida, en concordancia con los testimonios recibidos en este proceso, el Tribunal observa lo siguiente en relación con la atención en salud prestada a la paciente: a) En cada consulta que la señora María Noelia Aguirre de Gallego realizó al Hospital San Vicente de Paúl de Aranzazu, se observa que fue valorada por el médico de turno, tanto en el servicio de urgencias como en consulta externa, brindándole la atención que en su momento y de acuerdo con la competencia de una institución de primer nivel de complejidad, se estimó procedente por los galenos, cuya idoneidad y experticia no fue desacreditada por la parte interesada, sin poner ninguna traba de tipo administrativo ni limitación de recursos físicos, tecnológicos o humanos para prestar adecuadamente el servicio de salud que necesitaba la paciente. b) Con anterioridad al año de fallecimiento de la señora María Noelia Aguirre de Gallego (2013), ésta había sido diagnosticada con EPOC e hipertensión arterial; patologías que venían siendo mal manejadas, ya que se consignó en su historia clínica que no acudía a control de riesgo cardiovascular, no tomaba medicamentos y no seguía indicaciones Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 43 médicas. c) La primera consulta que la paciente realizó en el año 2013 fue en el mes de abril, y de ahí se siguieron consultas esporádicas hasta junio de 2013, en las que los síntomas descritos en ese momento y, como se catalogó por los médicos, eran todavía inespecíficos e incluso guardaban relación con las patologías ya diagnosticadas que no venían siendo bien controladas por decisión misma de la usuaria y de sus familiares. d) Las consultas se hicieron cada vez más recurrentes a partir de agosto de 2013, a medida que incrementaban los síntomas. e) Fue a partir del mes de septiembre que la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Aranzazu ordenó la valoración por medicina interna, la cual se entiende que fue autorizada por su EPS CAPRECOM, en la medida en que la paciente pudo acceder no sólo a la consulta en el Hospital Departamental Felipe Suárez de Salamina, sino también a los exámenes allí ordenados, que incluían además un TAC que fue practicado en el Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas finalizando el mismo mes. f) Se advierte que a mediados de octubre la paciente fue nuevamente valorada por medicina interna y remitida a oncología; servicio éste que también garantizó la EPS CAPRECOM, según se observa en la respectiva autorización, y en el hecho mismo que fue atendida iniciando el mes de noviembre en la clínica Oncólogos de Occidente S.A.S. g) Con ocasión de esa consulta del 6 de noviembre de 2013 se le ordenó un examen diagnóstico a la paciente, con el fin de caracterizar el cáncer que al parecer padecía. h) Fue entonces a partir de esa fecha que se generó una traba administrativa por parte de la EPS CAPRECOM para practicar el examen diagnóstico requerido, ya que si bien expidió la respectiva autorización para ello, lo cierto es que no contaba con contrato en la IPS que lo realizaría. Lo anterior, obligó a la parte actora a interponer una acción de tutela el 15 de noviembre de 2015, y pese a contar con fallo a favor que se expidió el 27 de noviembre de 2013, la orden sólo se materializó el 17 de diciembre de 2013, e incluso no pudo serle practicado a la paciente debido a que ésta falleció al día siguiente.
De acuerdo con todo lo expuesto, la Sala considera que en este asunto se Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 44 acreditó fehacientemente la existencia de una conducta anormal de carácter omisivo por parte de la EPS CAPRECOM, como quiera que no garantizó oportunamente, como era su deber, la red de servicios que requería la señora María Noelia Aguirre de Gallego.
Debe precisarse en todo caso que la citada falla sólo se advierte en relación con la autorización del examen diagnóstico y con posterioridad al 6 de noviembre de 2013, es decir, no puede asegurarse, como lo pretende la parte actora, que transcurrieron varios meses sin recibir atención alguna. De otra parte, este Tribunal considera que, contrario a lo manifestado por la parte demandante, no se predica ninguna acción u omisión por parte de la DTSC en el trámite de la atención que requería la paciente, pues no sólo la obligación principal recaía en la EPS a la cual aquella estaba afiliada, de conformidad con los artículos 177143, 178144 y 179145 de la Ley 100 de 1993, sino que además la orden de tutela tampoco impuso una carga a dicha entidad diferente a la que acceder al eventual recobro que presentara la EPS. 4.3 Nexo de causalidad En el presente caso no se demostró por la parte actora las circunstancias médicas en las que se produjo el fallecimiento de la señora María Noelia Aguirre de Gallego, o mejor, la causa específica de la muerte de aquella, pues no obra en el expediente informe de necropsia.
Adicionalmente, 143 “(…) Las entidades promotoras de salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley” (resalta la Sala). 144 “1.
Ser delegatarias del fondo de solidaridad y garantía para la captación de los aportes de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud. 2. Promover la afiliación de grupos de población no cubiertos actualmente por la seguridad social. 3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional.
Las empresas promotoras de salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de ley. 4. Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las instituciones prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia. 5.
Remitir al fondo de solidaridad y compensación la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestación de servicios. 6. Establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las instituciones prestadoras de servicios de salud. 7.
Las demás que determine el consejo nacional de seguridad social en salud” (negrilla fuera de texto). 145 “(…) Para garantizar el plan de salud obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones prestadoras y los profesionales. (…)”. Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 45 tampoco se probó el manejo que debía darse en patologías como la que presentaba la paciente.
En tanto en este proceso no se acreditó por la parte demandante que el fallecimiento de la señora María Noelia Aguirre de Gallego tuvo como causa eficaz y determinante la omisión en la que incurrió la EPS CAPRECOM, estima el Tribunal que el nexo causal no se configura en este caso. En efecto, no existe prueba que permita establecer con certeza que la omisión en la práctica del examen diagnóstico que requería la paciente, constituya por sí sola la causa determinante del daño padecido por los accionantes, entendido como la muerte de aquella.
En tal sentido, para esta Corporación se rompe la imputación fáctica y jurídica que pretende endilgarle la parte accionante a dicha entidad. 5. Acreditación de los elementos de pérdida de oportunidad en el caso concreto Aun cuando no se configura responsabilidad por la muerte en sí misma de la señora María Noelia Aguirre de Gallego, lo cierto es que el Tribunal estima que la omisión en la que incurrió la EPS CAPRECOM al no garantizar oportunamente la práctica del examen diagnóstico que requería la paciente, da lugar a que se analice si en este caso se configuró responsabilidad por pérdida de oportunidad de sobrevida, de recuperación o de mejoramiento de las condiciones de salud. 5.1 Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado Al valorar las pruebas obrantes en el expediente esta Sala advierte que, tal como se indicó en el acápite del nexo causal, el primer componente de la pérdida de oportunidad se encuentra acreditado en el presente asunto, ya que no es posible determinar con certeza que la señora María Noelia Aguirre de Gallego hubiera mejorado sus condiciones de salud e incluso sobrevivido a la patología que presentaba, o que no hubiera evolucionado tórpidamente, aún en el evento de haber sido diagnosticada y tratada con inmediatez. 5.2 Certeza de la existencia de una oportunidad Teniendo en cuenta el cuadro clínico que presentaba la señora María Noelia Aguirre de Gallego para cuando acudió inicialmente al Hospital San Vicente de Paúl de Aranzazu, y para el momento en que se generó la omisión de la EPS CAPRECOM, considera este Tribunal que no existen los elementos de Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 46 juicio necesarios que permitan afirmar con grado de certeza que la paciente tenía la expectativa cierta y legítima de que de no haberse presentado la tardanza en la realización del examen diagnóstico ordenado, hubiera mantenido incólume la esperanza de obtener el beneficio de mejorar sus condiciones de salud o incluso de sobrevivir.
En efecto, al parecer la enfermedad que padecía la señora María Noelia Aguirre de Gallego había hecho ya metástasis en su organismo, por lo que su salud estaba altamente comprometida, a tal punto que en cuestión de un mes y medio desde que fue remitida a neumología para la toma de biopsias, se deterioró rápidamente y falleció sin alcanzar a practicar el examen diagnóstico. 5.3 Extinción irreversible de la oportunidad Finalmente, se encuentra probado que la oportunidad de la señora María Noelia Aguirre de Gallego de acceder a un examen diagnóstico se perdió de manera definitiva e irreversible, dado su fallecimiento.
Conclusión Según quedó analizado a lo largo de esta providencia, el daño padecido por los demandantes no es jurídicamente imputable a la parte demandada, específicamente a CAPRECOM y a la DTSC, por cuanto no se acreditó nexo de causalidad entre la falla en el servicio en la que incurrió la EPS en la atención médica brindada a la señora María Noelia Aguirre de Gallego; y tampoco se configuraron la totalidad de elementos para considerar que hubo responsabilidad por pérdida de oportunidad.
En ese orden de ideas, habrá de confirmarse la providencia objeto de apelación. Costas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el numeral 8 del artículo 365 del CGP, esta Sala de Decisión se abstendrá de condenar en costas, como quiera que no observa que las mismas se hayan causado en esta instancia. Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 47 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. CONFÍRMASE la sentencia del diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de reparación directa promovido por el señor Nolberto Gallego Aguirre y otros contra la EPS CAPRECOM, la DTSC y el Hospital San Vicente de Paúl de Aranzazu, y al cual se llamaron en garantía a Liberty Seguros S.A. y a La Previsora S.A. Compañía de Seguros.
Segundo. ABSTIÉNESE de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero. RECONÓCESE personería jurídica al abogado PABLO MALAGÓN CAJIAO, identificado con la cédula de ciudadanía nº 1.144’027.084 expedida en Cali, y portador de la tarjeta profesional nº 246.550 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar judicialmente los intereses de la Fiduciaria La Previsora S.A. (FIDUPREVISORA) como vocera y administradora del PAR CAPRECOM, conforme al poder general otorgado mediante escritura pública nº 5 del 3 de enero de 2023146.
Cuarto. RECONÓCESE personería jurídica a la abogada VANESSA FERNANDA GARRETA JARAMILLO, identificada con la cédula de ciudadanía nº 1.085’897.821 expedida en Ipiales, y portadora de la tarjeta profesional nº 212.712 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar judicialmente los intereses de la Fiduciaria La Previsora S.A. (FIDUPREVISORA) como vocera y administradora del PAR CAPRECOM, conforme a la sustitución del poder conferido inicialmente al abogado PABLO MALAGÓN CAJIAO147.
Quinto. RECONÓCESE personería jurídica a la abogada MAIRA CRISTINA RAMÍREZ MONTEALEGRE, identificada con la cédula de ciudadanía nº 1.117’527.365 expedida en Florencia (Caquetá), y portadora de la tarjeta profesional nº 330.284 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar judicialmente los intereses de la Fiduciaria La Previsora S.A. 146 Archivo nº 009 del cuaderno 2 del expediente digital. 147 Archivo nº 009 del cuaderno 2 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 48 (FIDUPREVISORA) como vocera y administradora del PAR CAPRECOM, conforme a la sustitución del poder conferido inicialmente a la abogada VANESSA FERNANDA GARRETA JARAMILLO 148. Sexto. RECONÓCESE personería jurídica al abogado ÓSCAR SALAZAR GRANADA, identificado con la cédula de ciudadanía nº 9’855.571 expedida en Pensilvania, y portador de la tarjeta profesional nº 97.789 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado de la DTSC, conforme al poder que obra en el expediente149.
Séptimo. RECONÓCESE personería jurídica al abogado HÉCTOR JAIME GIRALDO DUQUE, identificado con la cédula de ciudadanía nº 9’870.052 expedida en Pereira, y portador de la tarjeta profesional nº 142.328 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar judicialmente los intereses de La Previsora S.A. Compañía de Seguros, conforme al poder obrante en el expediente digital150.
Octavo.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Noveno. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA 148 Archivo nº 009 del cuaderno 2 del expediente digital. 149 Archivo nº 010 del cuaderno 2 del expediente digital. 150 Archivo nº 103 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-003-2014-00230-02 49 CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Ausente con permiso CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.