17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). RADICADO 17-001-33-39-005-2017-00448-02 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTES MARÍA ESPERANZA AVENDAÑO DE FRANCO DEMANDADOS CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a emitir sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que negó pretensiones, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales el día 16 de noviembre de 2022 dentro del proceso de la referencia. PRETENSIONES 1.
Se declare administrativamente la existencia de la unión marital de hecho entre María Esperanza Avendaño y Gerardo María Delgado Nieto; unión que jurídicamente se reconoció mediante sentencia proferida por el Juzgado 16 de Familia de Bogotá, desde el 15 de julio de 1966 al 23 de octubre de 1978, fecha en la cual murió el señor Delgado Nieto. 2.
Que se declare que, con fundamento en la anterior pretensión, la demandante tiene derecho de acceder a todos los beneficios y derechos de seguridad social que por ley le son conferidos, al haber compartido cama, lecho y techo con el señor Delgado Nieto por un término de 12 años, 2 meses y 18 días, y que para la fecha de fallecimiento la actora contaba con 32 años de edad, lo que la hace acreedora de la pensión vitalicia. 3.
Que se declare la nulidad de la Resolución nro. 3442 del 9 de noviembre de 1998, mediante la cual la entidad demandada dispuso la extinción de la pensión del señor Gerardo María Delgado Nieto, y como consecuencia renazca el derecho y se le reconozca y pague a partir de la fecha y en forma vitalicia la mesada de sueldo de retiro por sobrevivencia en un 100% a la señora Avendaño de Franco, en condición de compañera permanente. 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 2 4.
Que se declare la nulidad del acto administrativo radicado con el nro. 0006346 y consecutivo nro. 2017-6348 del 15 de febrero de 2017, mediante el cual se desconoció el reconocimiento judicial de unión marital de hecho, y le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a la accionante como consecuencia del fallecimiento de su compañero permanente. 5.
Que se declare la nulidad parcial de la Resolución nro. 0452 de 1979, en lo concerniente al reconocimiento del 50% del sueldo de retiro a la señora Blanca Rosales viuda de Delgado, toda vez que para la fecha que le fue otorgado el derecho la mencionada señora no hacia vida marital con el señor Delgado Nieto, pues aun cuando eran casados, esta había abandonado el hogar antes del mes de julio de 1966. 6.
Que se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que reconozca, liquide y pague a partir del 23 de octubre de 1978 el monto del sueldo de retiro por sobrevivencia del señor Delgado Nieto a su compañera permanente señora Avendaño de Franco, en un monto del 50% hasta el 2 de diciembre de 1992, fecha en que los hijos menores alcanzaron la mayoría de edad, y a partir de dicha fecha se acreciente la pensión al 100%. 7.
Que se condene a la demandada para que reconozca, liquide y pague a la actora los intereses y las indexaciones como las afectaciones a la base salarial, que se causaron desde la misma fecha en que se hizo exigible el derecho hasta que se haga efectivo el pago. 8. Que se condene a pagar los perjuicios morales y materiales causados a la actora. 9.
Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad accionada.
HECHOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones: ➢ AL señor Mayor Gerardo María Delgado Nieto le fue reconocido su derecho a devengar sueldo de retiro mediante la Resolución nro. 169 del 8 de junio de 1951. ➢ El señor Delgado Nieto hizo vida marital en unión libre con la señora María Esperanza Avendaño de Franco a partir del 15 de julio de 1966, la que subsistió en forma continua e ininterrumpida por un tiempo de 12 años, 2 meses y 18 días, pues el señor Delgado Nieto falleció el 23 de octubre de 1978. 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 3 ➢ La señora Avendaño de Franco, a sabiendas de los derechos que le asistían, tramitó la solicitud de reconocimiento al sueldo de retiro por sobrevivencia en un 50%, petición que fue negada bajo el argumento que la demandante no tenía jurídicamente reconocida la unión marital de hecho, otorgándole entonces y mediante Resolución 0370 de 1979, las 2/4 partes equivalente al 50% del sueldo de retiro a la señora Blanca Rosales viuda De Delgado, quien otrora fue su esposa, sin que esta persona al momento del fallecimiento del causante hiciera vida conyugal con él; y también se le otorgó una cuota parte del sueldo a cada uno de los 2 hijos de la demandante, Carlos Gerardo y Jorge Eduardo Delgado Avendaño. ➢ Ante dicha negativa, la demandante inició los trámites para el reconocimiento de la unión marital de hecho, la cual fue declarada mediante sentencia por el Juzgado 16 de Familia de Bogotá, por el tiempo comprendido entre el 15 de julio de 1966 al 23 de octubre de 1978. ➢ Conforme lo anterior, nuevamente presentó reclamación ante la entidad demandada, quien nuevamente negó el derecho mediante acto administrativo nro. 0006346 con consecutivo nro. 2017-6348 del 15 de febrero de 2017. ➢ A través de la Resolución nro. 3442 del 9 de noviembre de 1998, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó la extinción de la pensión o sueldo de retiro a raíz del fallecimiento de quien fuera su esposa, y desconociendo la unión marital con la señora demandante.
CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Constitución Política artículo 42; artículo 2 de la Ley 54 de 1990; artículos 2, 4 y 6 de la Ley 979 de 2005; artículos 138 del CPACA. Manifestó que la Ley 54 de 1990 no solo define la unión marital de hecho, sino que también regula sus elementos, duración y disolución, aspectos que aseguró involucran a la demandante con el causante de la asignación de retiro; relación que, aunque terminó por el fallecimiento de este, generó derechos en cabeza de la señora Avendaño de Franco, máxime cuando el Juzgado 16 de Familia de Bogotá declaró la existencia de esta relación entre la actora y el señor Gerardo María Delgado Nieto.
Afirmó que la pensión de sobrevivientes busca garantizar los derechos fundamentales como el mínimo vital y la dignidad humana a quienes legalmente acreditan la calidad de 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 4 beneficiarios, como ocurre en este caso para la demandante en su calidad de compañera permanente, y porque además se trata de una persona de la tercera edad que no cuenta con recursos para su sustento.
Añadió que la unión marital de hecho declarada no ha sido refutada por las partes, pero que la entidad demandada ha desconocido los derechos de la actora, los cuales para la época de los hechos no estaban consagrados por la ley, pero estando acreditado el cumplimiento de la convivencia hasta el momento del fallecimiento del causante. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES: en primer momento se pronunció sobre los hechos indicando de algunos que eran ciertos, de otros que no le constaban, y de otros que debían probarse.
Seguidamente, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como argumentos de defensa, expuso que, desde la misma Constitución de 1886, los derechos, obligaciones, así como el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de los miembros de las Fuerzas Militares han hecho parte de un régimen especial que le es propio, diferente dentro del régimen general del cual hacen parte todos los demás trabajadores.
Que en virtud de ello se han emitido diferentes disposiciones por medio de las cuales se reglamenta y organiza la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares como son los Decretos 3071 de 1968, Decreto 2337 de 1971, Decreto 612 de 1977, Decreto 089 de 1984, el Decreto Ley 1211 de 1990, y actualmente el Decreto 4433 de 2004.
Con relación a la pretensión de la demandante, tendiente a que se reconozca el derecho a la sustitución pensional en calidad de compañera permanente, resaltó que esa figura se creó a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991, por lo tanto no puede pretender dicho reconocimiento cuando para el momento de los hechos, año 1978, no se encontraba creada dentro del ordenamiento jurídico, destacando que el Decreto 612 de 1977, en su artículo 153, consagraba el orden de beneficiarios, habiéndose comprobado el derecho por parte de la señora Blanca Rosales viuda de Delgado, lo que denota que los actos administrativos estuvieron ajustado a derecho.
Agregó que en caso de que se considere que le asiste derecho a la demandante a acceder a la sustitución pensional reclamada, no se puede ordenar a la entidad cancelar dos veces la misma prestación periódica, en detrimento de los intereses del Estado, ya que la 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 5 prestación del causante fue cancelada desde el 23 de octubre de 1978, fecha de su fallecimiento, hasta que se extinguió el derecho el 9 de noviembre de 1998, por lo que lo procedente sería ordenar el reconocimiento a la demandante, desde que se extinguió la prestación y no a partir de la fecha de reconocimiento, ya que los actos administrativos se ajustaron a las normas vigentes en ese momento.
Manifestó que, en gracia de discusión, si a la demandante se el reconociera algún derecho, debe tenerse en cuenta la prescripción, conforme el Decreto 4433 de 2004. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia dictada el 16 de noviembre de 2022, negó pretensiones, tras plantearse como problemas jurídicos determinar si la señora Avendaño de Franco reunía los requisitos legales y jurisprudenciales para hacerse acreedora de la asignación de retiro que gozaba en vida el señor Gerardo María Delgado Nieto; y en caso positivo, en qué porcentaje debía reconocerse el emolumento pensional.
En primer momento relacionó el material probatorio, y seguidamente el régimen especial del Ejército Nacional para el caso, Decreto 612 de 1977, y el régimen de la pensión de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993. Seguidamente, hizo referencia al principio de favorabilidad en materia pensional conforme el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y jurisprudencia del Consejo de Estado, para concluir que la situación jurídica en caso de pensión de sobreviviente se consolida al momento del fallecimiento del afiliado, y por ello si esta ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no es posible por favorabilidad aplicarla de forma retrospectiva a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes, ya que ello atentaría contra el principio de irretroactividad de la ley.
Descendió entonces al caso concreto e indicó que no le asistía razón a la parte demandante en su reclamo, en atención a que la norma vigente al momento de consolidarse la prestación pensional no contemplaba el beneficio en cabeza de la compañera permanente; añadiendo que en el presente asunto no se discute si la señora Avendaño Franco y el señor Delgado Nieto conformaron familia en unión marital de hecho, ya que esta situación fue objeto de pronunciamiento por parte de la judicatura mediante sentencia de un juzgado de familia, pero que sí quedaba claro que dicha declaratoria no 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 6 permitió que naciera a la vida jurídica el derecho de la sustitución pensional, ya que el decreto que reglamentaba la materia para el momento de su configuración no otorgaba derecho alguno a la accionante en su calidad de compañera permanente.
Se plasmó en la parte resolutiva: PRIMERO.- DECLARAR FUNDADA la excepción denominada de legalidad de las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares formulada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL. SEGUNDO.- NEGAR las pretensiones contenidas en la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpusiese MARIA ESPERANZA AVENDAÑO DE FRANCO en contra de LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.
TERCERO. - SIN CONDENA EN COSTAS, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído. (…) RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Precisó que en ningún momento indicó que las normas allí relacionadas hayan sido violadas por la parte demandada, ya que estas son el soporte de los fundamentos y de la aplicación del principio de favorabilidad, como es el caso de la Ley 54 de 1990 y el Decreto 4433 de 2004, que reglamentan las pensiones de los militares, y por eso nuevamente las referenció en aras de que fueran tenidas en cuenta y se diera aplicación al mencionado principio.
Manifestó que el fallo se basó en 3 aspectos; el primero, declarar fundada una excepción de mérito carente de fundamento; el segundo, sostener que la favorabilidad no aplica para este caso; y el tercero, trajo a colación una sentencia que no es aplicable. Adujo que, aunque deben considerarse las normas vigentes respecto a la pensión de sobrevivientes, para el presente caso ellas no son del todo determinantes, como tampoco se puede ser tan exegético en la toma de una decisión tan importante, dejando de lado la interpretación de las disposiciones que favorecen el reconocer el derecho a la demandante, y que encuentran respaldo en normas y jurisprudencias emitidas que abren la posibilidad de darle prevalencia a la ley posterior. 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 7 Sobre la aplicación del principio de favorabilidad sostuvo que el caso de la demandante es atípico, regido por normas especiales, por lo que mal se haría en confrontarse las mismas con normas en materia laboral ordinaria reguladas por el Código Sustantivo del Trabajo, debiéndose entonces aplicar las del régimen especial de las Fuerzas Militares.
Cuestionó como tras tenerse la declaratoria judicial de la unión marital de hecho entre el señor Delgado Nieto y la accionante no se aplican las consecuencias civiles de la misma, resaltando que debe reconocerse el derecho que la actora tiene a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes. Pidió entonces revocar la sentencia de primera instancia, y en dado caso tener en cuenta la situación económica de la accionante al momento de imponer las costas.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Dentro del término establecido en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, ninguna de las partes se pronunció sobre el recurso de apelación. MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo. CONSIDERACIONES La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado, y procederá en consecuencia a fallar de fondo la litis.
Consideración Previa. La sala debe señara inicialmente que, no es posible como objeto de competencia de esta jurisdicción el declarar administrativamente la existencia de una relación conyugal de hecho, por lo que ninguna consideración se puede hacer al respecto. Problema jurídico ¿Le asiste derecho a la señora María Esperanza Avendaño de Franco al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, en su calidad de compañera permanente del señor 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 8 Gerardo María Delgado Nieto, pese a que las normas vigentes al momento del fallecimiento del causante no incluían a los compañeros permanentes como beneficiarios? Lo probado ➢ La Resolución nro. 0452 de 1979 ordenó el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones causadas por la muerte del mayor Gerardo Delgado Nieto a sus beneficiarios, otorgándole a la señora Blanca Rosales viuda de Delgado, en su condición de cónyuge sobreviviente del causante, y a los menores de edad Carlos Gerardo y Jorge Eduardo Delgado Avendaño, hijos de la señora María Esperanza Avendaño, el derecho a percibir de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares una pensión mensual de beneficiarios equivalente a la asignación de retiro que devengaba el titular, la cual se pagaría a partir del 23 de enero de 1979, fecha en la que vencían los 3 meses de alta siguientes a la muerte del señor Delgado Nieto, distribuida en un 50% para la esposa, y el otro 50% repartido en partes iguales entre sus dos hijos. ➢ La Resolución nro. 1486 del 18 de mayo de 2004 negó el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del señor Gerardo María Delgado Nieto a la señora María Esperanza Avendaño. Decisión que se confirmó con la Resolución nro. 3096 del 24 de septiembre de 2014.
En la parte considerativa de la Resolución 1486 del 18 de mayo de 2004, se consignó que mediante Resolución 2048 del 2 de diciembre de 1992, se actualizó la pensión de beneficiarios del mayor Gerardo María Delgado Nieto, extinguiendo las cuotas pensionales de los señores Jorge Eduardo y Carlos Gerardo Delgado Avendaño, ordenando el acrecimiento de las mismas a favor de la señora Blanca Rosales viuda de Delgado, quedando con la totalidad de la prestación, en su calidad de cónyuge sobreviviente y única beneficiaria.
Y que mediante Resolución nro. 3442 del 9 de noviembre de 1998, se extinguió la pensión de beneficiarios del señor Delgado Nieto con ocasión del fallecimiento de su única beneficiaria, señora Blanca Rosales viuda de Delgado, que ocurrió el 17 de marzo de 1998. ➢ Mediante providencia del 12 de diciembre de 2016, el Juzgado Dieciséis de Familia de Bogotá declaró que entre María Esperanza Avendaño de Franco y el señor Gerardo Delgado Nieto existió unión marital de hecho desde el 15 de julio de 1966 al 23 de octubre de 1978. 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 9 ➢ El 30 de enero de 2017, la señora Avendaño de Franco solicitó el reconocimiento del sueldo de retiro que en vida devengaba el señor Gerardo María Delgado Nieto. ➢ A través de oficio 320 del 15 de febrero de 2017, consecutivo 2017-6348, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dio respuesta negativa a una solicitud relacionada con el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro del señor Delgado Nieto a la señora demandante.
Problema jurídico ¿Le asiste derecho a la señora María Esperanza Avendaño de Franco al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, en su calidad de compañera permanente del señor Gerardo María Delgado Nieto, pese a que las normas vigentes al momento del fallecimiento del causante no incluían a los compañeros permanentes como beneficiarios? Tesis: La Sala defenderá la tesis que, aunque las normas que estaban vigentes al momento del fallecimiento del señor Delgado Nieto no incluían como beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro a la compañera permanente, teniendo en cuenta la finalidad de esta prestación periódica, y el derecho a la igualdad jurídica y social para la familia constituida por vínculos naturales, por haberse acreditado la convivencia necesaria antes del fallecimiento del causante, es procedente reconocer el derecho reclamado.
En la sentencia de primera instancia se consideró que la demandante no tenía derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, teniendo en cuenta que las normas que regían para la fecha de fallecimiento del causante no contemplaban derecho alguno a la compañera permanente; afirmando que no era factible aplicar de manera retroactiva las disposiciones cuya vigencia era posterior a la configuración del derecho; aunado a que no se podía aplicar el principio de favorabilidad ya que este no es absoluto, y solo se acude a él cuando concurra la vigencia de varias normas al momento de consolidarse el derecho.
La parte demandante insiste en que tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro al considerar que se debe realizar un estudio más amplio de un caso atípico, pues aunque es cierto que las normas que regían en el momento del fallecimiento del causante no incluían a la compañera permanente como beneficiaria, las que fueron dictadas con posterioridad, Ley 54 de 1990 y Decreto 4433 de 2014, sí permiten 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 10 concederla; por lo que al tener declarada la unión marital de hecho entre la actora y el causante, en aplicación del principio de favorabilidad, debe accederse a pretensiones.
Adentrándose en el asunto, está probado que el reconocimiento de la asignación de retiro al señor Gerardo María Delgado Nieto se realizó a través de la Resolución nro. 169 del 8 de junio de 1951. Y que, con ocasión de su fallecimiento, el día 23 de octubre de 1978, se procedió a reconocer una pensión mensual de beneficiarios a favor de la señora Blanca Rosales viuda de Delgado, en su calidad de cónyuge sobreviviente, y a dos hijos naturales, procreados con la señora María Esperanza Avendaño de Franco, Gerardo y Jorge Eduardo Delgado Avendaño. La jurisprudencia ha reiterado que el derecho a la sustitución pensional se concibe como un medio de protección para los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en el que puedan quedar por razón de la muerte de este, ya que eran beneficiarios del producto de su actividad laboral, reflejado en la mesada pensional, por lo que dependían económicamente de ella para su subsistencia. En tal sentido, se convierte en un amparo directo para la familia, cualquiera sea el origen de su conformación. Las disposiciones que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de una pensión mensual de beneficiarios fueron el Decreto 612 de 1977, en concordancia con el artículo 151 del Decreto 1300 de 1978.
El Decreto 612 de 1977, por medio del cual se reorganizó la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares disponía:
ARTÍCULO 163. MUERTE EN GOCE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO. <Decreto derogado por el artículo 259 del Decreto 89 de 1984> A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de pensión o de asignación de retiro, sus beneficiarios, en el orden y proporción establecidos en este estatuto, tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía gozando el causante.
Asimismo la esposa e hijos legítimos no emancipados del causante tendrán derecho a que el Gobierno les suministre asistencia médica, quirúrgica, odontológica, servicios hospitalarios y farmacéuticos, mientras disfruten de pensión decretada en base a los servicios del militar fallecido. 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 11 PARÁGRAFO.
El Gobierno establecerá tarifas variables para la prestación de los servicios asistenciales a los beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares fallecidos en goce de asignación de retiro o pensión. Y el artículo 153 determinaba:
ARTÍCULO 153. ORDEN DE BENEFICIARIOS Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo, se pagarán según el siguiente orden preferencial: a) La mitad a la esposa y la otra mitad a los hijos legítimos. Si hubiere también hijos naturales, estos concurren teniéndose en cuanta que cada uno lleve la mitad de lo que le concierne a cada uno de, los hijos legítimos.
Si no hubiere hijos legítimos, la porción de estos corresponde a los naturales; b) Si no hubiere esposa ni hijos naturales, la prestación corresponde íntegramente a los hijos legítimos; c) A falta de hijos legítimos y naturales, las prestaciones corresponden a la esposa y a los padres legítimos o naturales del Oficial o Suboficial, siempre que estos últimos carezcan de medios de subsistencia; caso contrario la esposa lleva toda la prestación; d) Si no hubiere esposa ni hijos legítimos, el monto de la prestación se divide entre los padres legítimos y los hijos naturales del Oficial.
A falta de los padres legítimos llevan la prestación los hijos naturales y en defecto de estos los padres naturales; e) Los hermanos menores de edad del Oficial o Suboficial, previa comprobación de que el extinto era el único sostén. Por su parte los artículos 151 y 155 del Decreto 1300 de 1978 consagraban: Artículo 151.Comprobación de situaciones para goce de pensión. Los beneficiarios de pensiones otorgadas por fallecimiento de oficiales y suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, para mantener el derecho a disfrutar de tal prestación, deberán demostrar ante la correspondiente entidad pagadora que no han incurrido en las causales de extinción previstas en el Artículo 156 del Decreto 612 de 1977, mediante declaración semestral juramentada y rendida ante juez competente, y mediante las pruebas legales supletorias o adicionales que la entidad pagadora exija.
Artículo 155.Pensión de beneficiarios. La pensión de que trata el artículo 163 del Decreto 612 de 1977, se reconocerá y 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 12 pagará a los beneficiarios de los Oficiales o Suboficiales fallecidos en goce de asignación de retiro o pensión, en el orden y proporción establecidos en el artículo 153 del mismo Decreto que acaba de citarse.
Dicha pensión, o la respectiva cuota parte, queda sometida a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 132 del mencionado Decreto 612 de 1977, sobre aumentos y disminuciones en función de la correspondiente partida de subsidio familiar, la cual se regulará en la forma establecida en los Artículos 66 a 68 del citado Decreto. Conforme el texto de las anteriores disposiciones, dentro de los beneficiarios de la asignación de retiro no se encontraba la compañera permanente, ya que solo aparece la cónyuge supérstite.
El Decreto 1211 de 1990 reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y en su artículo 185, en relación con los beneficiarios de las prestaciones sociales se mantuvo en similares términos, es decir, según lo relevante para este caso, con exclusión de los compañeros permanentes. Ahora bien, legalmente la condición de compañero o compañera de hecho permanente fue definida en la Ley 54 de 1990 así: Artículo 1.
A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho.
Artículo 2. Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio; ( ). Pese a la expedición de esta norma, y la Constitución Política de 1991, solo hasta el año 2004, con la Ley 923, que señaló las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, se estableció en su artículo 3, en relación con la pensión de sobrevivientes correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, el derecho que le asistía al compañero o compañera permanente, así: 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 13 El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.7.
El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1.
En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2.
En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.
En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte en letra itálica, CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 14 siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. 3.8. Las asignaciones de retiro, las pensiones de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y su sustitución, así como las pensiones de sobrevivientes en ningún caso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. La sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente Ley.
En todo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales no podrá ser inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. A raíz de la anterior ley se expidió el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; norma que frente a la sustitución de la asignación de retiro consagró:
ARTÍCULO 40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante.
ARTÍCULO 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 15 debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.
La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento.
PARÁGRAFO 1 °. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.
PARÁGRAFO 2 °. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.
Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 16 permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Del marco normativo reproducido, se advierte una situación particular atinente a la posibilidad de que los compañeros o compañeras permanentes pudieran acceder a una sustitución de la asignación de retiro. Aunque es diáfano que la regla jurisprudencialmente establecida es que la norma que debe analizarse para reconocer el derecho a la sustitución es la vigente al momento del deceso del afiliado al sistema, advirtiendo que en caso que sean varias deberá acudirse al principio de favorabilidad, también se encuentran providencias que abren la posibilidad de realizar un estudio más amplio de las disposiciones vigentes en el momento de causarse el derecho para extender sus beneficios a personas no incluidas en ellas.
Frente a este tema, el Consejo de Estado – Subsección C de la Sección Tercera, en providencia del 19 de noviembre de 2021, radicado 11001-03-15-000-2021-01803- 01(AC), emitida dentro de una acción de tutela contra providencia judicial, dejó sin efectos una providencia mediante la cual se había negado la sustitución de una asignación de retiro a una compañera permanente de un policía bajo el argumento que la normativa aplicable al caso, vigente en la época en que ocurrió el deceso del causante, no contemplaba a los compañeros permanentes como eventuales beneficiarios del derecho reclamado, ordenando expedir sentencia de reemplazo teniendo en cuenta lo siguiente: 5.3.- Si bien la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado, frente a la protección de los compañeros permanentes tuvo su génesis en situaciones donde se debatían derechos prestacionales en el régimen general, en sentencia del 28 de 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 17 agosto de 2003 se estudió un caso en el cual se solicitaba la sustitución pensional de la prestación devengada por un miembro de la Fuerza Pública.
En esa oportunidad se indicó: “(…) Este cambio consiste en que debe reconocerse a la compañera permanente el derecho a la sustitución pensional. Los artículos 13 y 42 de la Constitución Política permiten afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional. Ella goza de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite, posición que fue firmada por los desarrollos normativos ulteriores en materia de régimen de personal de la Policía Nacional”1.
(Subrayado fuera del texto). En un caso en el que se dirimían los derechos de una cónyuge y una compañera permanente, una vez demostrada la convivencia simultánea con ambas parejas sentimentales, esta colegiatura consideró: “(…) Así, en criterio de la Sala, debe aceptarse que el causante compartió su vida con los dos grupos familiares en forma simultánea.
Constituye un hecho cierto y probado, la voluntad de Jaime Aparicio Ocampo de mantener vínculos afectivos, de apoyo mutuo, solidario y de respaldo económico con su esposa MARÍA LILIA ALVEAR CASTILLO, y a la vez con la señora FANORY PIMENTEL CULMAN, a quienes los terceros consideraban por el trato como su respectiva compañera de hogar (…) Por estas razones, bajo un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo el 50% restante de la prestación que devengaba el extinto agente Jaime Aparicio Ocampo, distribuido en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, con quienes convivió varios años antes de su muerte, procreó hijos y a quienes prodigaba ayuda económica compartiendo lo que recibía a título de asignación mensual de retiro.
No existen razones que justifiquen un trato diferente al que aquí se dispone pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de su cónyuge y de la compañera. (…)”2. (Subrayado fuera del texto). 5.4.- Evidentemente, las disposiciones recogidas en los Decretos 97 de 1989 y 1213 de 1990, de naturaleza especial para los miembros de la Fuerza Pública, no incluyeron entre los beneficiarios de la prestación de sobrevivientes o de la 1 Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2003, rad: 20001233100019980380401. 2 Consejo de Estado, sentencia del 20 de septiembre de 2007, exp. 2410-04, C.P. Jesús María Lernos. 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 18 sustitución de la asignación de retiro al compañero o compañera permanente; lo cual cambió solamente hasta la expedición de la Ley 923 de 2003 y del Decreto 4433 de 2004, que tuvieron en cuenta a la compañera permanente en igualdad de condiciones que la cónyuge.
No obstante, en atención a los principios fijados en la norma normarum y a la evolución jurisprudencial, ha de entenderse que los compañeros permanentes están contemplados, incluso en las disposiciones excluyentes, como lo ha señalado el Consejo de Estado, según se ve: “De la anterior disposición se colige que dentro del orden de beneficiarios de la asignación de retiro, la compañera permanente del agente fallecido no se encuentra señalada; sin embargo, ha de entenderse que está contemplada en la citada normatividad, por mandato [de los artículos] 13 y 42 de la Constitución Política.
(…) Con el anterior antecedente Jurisprudencial y con base en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la Seguridad Social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente. Adicionalmente, cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias”3.
(…) 6.3.- Ab initio, se debe advertir que aplicar, bajo una interpretación restrictiva y limitada, lo dispuesto en el Decreto 1213 de 1990 a un proceso promovido en vigencia de la Constitución de 1991, como lo hicieron los jueces convocados, desconoce las finalidades del derecho a la sustitución de la asignación de retiro y los derechos a la igualdad, a la seguridad social y a la familia que les asiste a los compañeros permanentes, como se pasa a explicar. 6.5.- En punto de lo dicho por las accionadas, es menester acotar que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, con ocasión de la visión jurídica derivada de la Carta Política vigente, según se expuso en el capítulo precedente, han defendido las prerrogativas de los compañeros permanentes como miembros integrantes de la familia.
Así, aunque es cierto que el pluricitado Decreto 1213 de 1990 no reconoció a los compañeros permanentes como posibles beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro, se insiste, en vigencia de la Constitución actual, no se puede 3 Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 10 de mayo de 2018, rad. 23001-23-33-000-2014- 00165-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Velez. 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 19 interpretar esa norma de forma restrictiva; de hecho, la Corte Constitucional en sentencia C-291 de 2012, aunque se inhibió para efectuar un pronunciamiento de fondo sobre las demandas allí planteadas, fijó, para los casos donde se priva a un compañero permanente de la sustitución pensional, los siguientes criterios: “(…) En este orden de ideas, el hecho de negarse a revisar el reconocimiento o la adjudicación de una prestación, cuando la revisión es solicitada después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y con fundamento en lo que ella establece, no es efecto de las disposiciones derogadas que con anterioridad a la Carta no la reconocían, pues, en realidad, la causa de esa negativa reside en la falta de un examen que conduzca a determinar si la Constitución, expedida con posterioridad a la derogación de los preceptos demandados, resulta aplicable a situaciones decididas de conformidad con esas disposiciones derogadas que, dentro del orden de beneficiarios de la sustitución pensional o de la asignación de retiro, no incluyeron, mientras estuvieron vigentes, a los compañeros o compañeras permanentes.
(…) En esta oportunidad, el problema que el demandante aduce no es de ultraactividad de las disposiciones parcialmente acusadas, sino de retroactividad o retrospectividad de la norma posterior que, según su alegato, lo es la Constitución de 1991 y tal situación es objetiva y no cambia por el hecho de que la solicitud de un reconocimiento que estaría amparado por la Constitución de 1991 se haga o se reitere ya en vigencia de [e]sta, pues, se reitera, la respuesta negativa basada en las disposiciones vigentes al momento del fallecimiento del causante no implican que esas disposiciones revivan para proyectar ese efecto, sino que deben conducir a analizar si las más amplias regulaciones contenidas en la Carta de 1991 resultan o no aplicables a situaciones en curso o que ya fueron decididas en atención a lo mandado por preceptos derogados.
(…) Así pues, aunque no cabe desarrollar el juicio de constitucionalidad solicitado por no haberse planteado un cargo que apunte a demostrar la contrariedad de disposiciones de ley con lo establecido en la Carta, queda a salvo la posibilidad de cuestionar ante la administración o judicialmente las decisiones contrarias a las pretensiones de compañeras o compañeros permanentes que, fundándose en la Constitución, consideren que tienen derecho a una prestación que se les niega con base en preceptos derogados, si lo estiman pertinente y en ejercicio de los recursos y acciones previstos en el ordenamiento jurídico”.
(Subrayado fuera del texto). En adición a lo anterior, esta Corporación, a través de su jurisprudencia, ha determinado la forma en que se debe 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 20 interpretar el artículo 130 del Decreto 1213 de 1990 a efectos de no contrariar la Constitución; al respecto, en sentencia dictada en el curso de este año, adujo: “Obsérvese que la aplicación e interpretación del art[í]culo 130 del Decreto 1213 de 1990 debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales que, para su protección, es irrelevante su origen o fuente de conformación bien sea matrimonio o unión de hecho”4.
En efecto, no es un asunto reciente, sino que se trata de una línea decisoria fijada por esta Corporación de tiempo atrás, como se ve en la sentencia dictada en el 2003, la cual afirmó: “(…) Este cambio consiste en que debe reconocerse a la compañera permanente el derecho a la sustitución pensional. Los artículos 13 y 42 de la Constitución Política permiten afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional.
Ella goza de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite, posición que fue firmada por los desarrollos normativos ulteriores en materia de régimen de personal de la Policía Nacional. (…) Si bien el Decreto 1029 de 1994, que reconoce a la familia de hecho, puede aplicarse, en principio, s[o]lo al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el artículo 111 de esta misma disposición extendió los alcances del concepto de familia de hecho a todos los miembros de la Fuerza Pública, lo cual constituye una determinación que respalda el derecho de los compañeros permanentes para reclamar la sustitución pensional.
(…) Se agrega a lo anterior que otras disposiciones de alcance general ya reconocían a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional, tal como aparece en las leyes 12 de 1975 (artículo 1º), 113 de 1985 (artículo 2º), 71 de 1988 (artículo 3º) y 100 de 1993 (artículo 74). Estos desarrollos normativos permiten advertir una tendencia muy clara del derecho colombiano respecto al reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes (…)”5. 6.6.- En tal medida, se torna claro que la evolución ocurrida con ocasión de la Constitución de 1991, ha establecido como derrotero fundamental, el reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes en relación con las reclamaciones prestacionales.
Puntualmente, en lo que atañe a 4 Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 25 de febrero de 2021, rad. 76001-23-31-000-2011- 00816-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2003, rad. 200012331000199803804 01, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 21 la sustitución pensional, la intelección de los artículos 136, 427 y 488 iusfundamentales conlleva una protección insoslayable en favor de los compañeros permanentes que se asemeja a la salvaguarda de los derechos del cónyuge supérstite.
Aunque la anterior providencia analizó la no inclusión de la compañera permanente en el Decreto 1213 de 1990, aplicable a los agentes de la Policía Nacional, la Sala considera que ello no es óbice para acoger los argumentos allí expuestos y aplicarlos al presente caso, en el entendido que se analizó el derecho que le asiste a un compañero o compañera permanente a la asignación de retiro cuando las normas no los enlistan como beneficiarios, lo cual es lo trascendental para este asunto.
Y en providencia más reciente, 30 de mayo de 2024, la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, en el proceso con radicado 25000234200020170356601 modificó, en el restablecimiento del derecho, providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que reconoció el 50% de una sustitución de una asignación de retiro a una compañera permanente, pese a que las normas vigentes al momento del fallecimiento del causante no la incluían como beneficiaria de la misma, al haber acreditado el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común para el momento del deceso del causante.
Se explicó en dicha sentencia: Dentro de nuestro ordenamiento legal, el régimen de sustitución pensional tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.
Es decir, atiende la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes; en las que ha destacado que su creación tiene por objeto principal proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de 6 “Artículo 13.
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. 7 “Artículo 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable ( )”. 8 “Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
(…)”. 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 22 manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte del pensionado, de quien dependía el sustento familiar. Dijo la Corte, en la sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.
Ahora bien, la normatividad que rige el asunto es, en principio, lo regulado en el artículo 187 del Decreto 089 de 19849, el artículo 102 del Decreto 664 de 198510 y el artículo 180 del Decreto 95 de 198911, que señalan: (…) De la anterior transcripción se establece que la legitimación para sustituir la asignación de retiro se encuentra en cabeza de la cónyuge supérstite.
No obstante, esta Corporación ha decantado que la aplicación e interpretación de las normas, se debe realizar en concordancia con lo previsto en la Constitución de 1991, teniendo en cuenta que con su expedición se estableció la igualdad jurídica y social para la familia constituida por vínculos naturales, conforme se dejó expresado en la sentencia proferida el 28 de agosto de 2003, con ponencia del doctor Jesús María Lemus Bustamante, aplicable en igualdad de condiciones a los miembros de las Fuerzas Militares, en los siguientes términos: “(…) 5.4.
La sustitución de la asignación de retiro en el régimen prestacional de la Policía Nacional Si bien el artículo 132 del Decreto 1213 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, no incluía a la compañera permanente entre los beneficiarios de la sustitución en la asignación de retiro, la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, cuyo artículo 42 protege la institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial como de la relación marital de hecho, introdujo un cambio significativo en la forma como debe darse aplicación al artículo 132. 9 Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares 10 Por el cual se reglamentan algunas disposiciones del Decreto 89 de 1984, reorgánico de la Carrera de oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares 11 Por el cual se reforma el Estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 23 Este cambio consiste en que debe reconocerse a la compañera permanente el derecho a la sustitución pensional.
Los artículos 13 y 42 de la Constitución Política permiten afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional. Ella goza de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite, posición que fue afirmada por los desarrollos normativos ulteriores en materia de régimen de personal de la Policía Nacional.
En este sentido puede verse el artículo 110 del Decreto 1029 de 1994, por el cual se expidió el Régimen de asignaciones y prestaciones para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que, en lo pertinente, dice: “Art. 110. Definiciones. Para los efectos legales de este estatuto se entiende por: Familia. Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún (21) años, los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y los hijos inválidos absolutos, siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo.
Art. 111 Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este Decreto, los derechos consagrados en los Decretos ley números 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990 para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia, de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este Decreto.” Si bien el Decreto 1029 de 1994, que reconoce a la familia de hecho, puede aplicarse, en principio, sólo al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el artículo 111 de esta misma disposición extendió los alcances del concepto de familia de hecho a todos los miembros de la institución armada referida, lo cual constituye una determinación que respalda el derecho de los compañeros permanentes para reclamar la sustitución pensional.
Se agrega a lo anterior que otras disposiciones de alcance general ya reconocían a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional, tal como aparece en las leyes 12 de 1975 (artículo 1), 113 de 1985 (artículo 2), 71 de 1988 (artículo 3) y 100 de 1993 (artículo 74). Estos desarrollos normativos permiten advertir una tendencia muy clara del derecho colombiano respecto al reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes”12.
En este mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia T – 932 de 2008, señaló: 12 Expediente No. 200012331000199803804 01 No. Interno: 6082-2002 Actor: María Quintina García Castilla. 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 24 “En consecuencia, a la luz de la Constitución Política de 1991, las normas que establezcan un trato discriminatorio injustificado entre cónyuges y compañeros permanentes, deben ser objeto de una interpretación extensiva, en el sentido de ampliar el ámbito de aplicación de los beneficios establecidos en las disposiciones, previstos en principio exclusivamente para cónyuges, a los compañeros permanentes”.
De igual manera, la Corte estimó que “todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de vínculo formal. De lo contrario, al generar distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las formas de unión (artículo 42 de la C.P) y se quebranta el principio de igualdad ante la ley (artículo 13 C.P), que prescribe el mismo trato en situaciones idénticas”13.
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación estableció que “respecto de la titularidad de la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges y “compañeras” supérstites porque, siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a ese beneficio.”14 Así las cosas, el vínculo constitutivo de la familia (matrimonio o unión de hecho) no es relevante para efectos del reconocimiento del porcentaje que se pretende, pues el factor determinante para establecer quien tiene derecho a la sustitución pensional en caso de conflicto entre la cónyuge y la compañera permanente es que se demuestre la vida en común, el apoyo, auxilio y entendimiento de la pareja al momento de la muerte.
En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el formal de un vínculo, es el factor determinante para establecer a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional. Por lo anterior, cuando se presente controversia entre los posibles titulares del derecho a la sustitución, le corresponde al juez valorar el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común para el momento del deceso, así como la dependencia económica de los posibles beneficiarios para acceder al reconocimiento15. 13 Sentencia T- 553/94. 14 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 3 de marzo de 2011 dentro del proceso No. 250002325000200005470 – 01 (5470 – 2005) con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero. 15 Consultar entre otras decisiones, la sentencia de 12 de junio de 2014, expediente No. 2336-13. En esa oportunidad la Sala examinó el caso de una compañera permanente que convivió con el causante durante un lapso no inferior a 38 años debidamente acreditados, a quien le fue negado el reconocimiento de la sustitución pensional en tanto el pensionado mantenía vigente una unión conyugal.
En iguales circunstancias, se profirieron las sentencias del 1° de diciembre de 2016, expediente No. 0399-16; del 3 de mayo de 2018, expediente No. 1901-17; 20 de septiembre de 2018, expediente No. 3617- 15; C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 25 Acorde a los argumentos expuestos en las jurisprudencias trasuntadas, que acoge esta Sala de Decisión, es claro que en atención a la finalidad que tiene la sustitución pensional en el marco de protección de las personas allegadas al causante, salvaguardando la institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial como de la relación marital de hecho, así como la interpretación extensiva que debe hacerse de las normas que restringían el derecho para los compañeros o compañeras permanentes, en el sentido de ampliar el ámbito de aplicación de los beneficios establecidos, previstos en principio exclusivamente para cónyuges, es procedente, en caso de acreditarse los requisitos establecidos, que los compañeros o compañeras permanentes tengan derecho a la sustitución pensional, en este caso de la asignación de retiro, pese a que las disposiciones vigentes al momento del fallecimiento del causante no se las otorgaran.
Lo contrario, a juicio de esta Sala, podría ir en contravía de los derechos establecidos en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, igualdad, familia y seguridad social que le asisten a quien mantuvo un vínculo de convivencia, compromiso de apoyo afectivo y comprensión, y vida en común con la persona que fallece, pero con quien no se tenía una unión matrimonial, pues en el caso de la sustitución pensional, siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a ese beneficio.
Al descender al caso concreto, se encuentra probado que cuando el señor Gerardo María Delgado Nieto falleció, le fue reconocida la sustitución de la asignación de retiro a quien fuera su cónyuge supérstite, y a dos de sus hijos menores de edad, quienes también eran hijos de la señora María Esperanza Avendaño de Franco. El tener dos hijos la demandante con el señor Delgado Nieto, para esta Corporación, se convierte en un indicio de la existencia de un vínculo entre estas personas antes del fallecimiento.
Pero adicional a esto, y aunque en el presente proceso no se recepcionaron testimonios para acreditar la relación y la convivencia que tuvo la demandante con el fallecido antes de su muerte, en el año 2016 el Juzgado Dieciséis de Familia de Bogotá, mediante sentencia del 12 de diciembre de ese año, declaró que entre la señora María Esperanza Avendaño de Franco y el señor Gerardo María Delgado Nieto existió una unión marital de hecho desde el 15 de julio de 1966 al 23 de octubre de 1978, data en la cual murió el señor Delgado Nieto.
Esta declaratoria de unión marital de hecho se considera es suficiente para acreditar los requisitos que se exigen para tener derecho a la sustitución de la asignación de retiro, que 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 26 conforme la Ley 923 de 2004 son una convivencia no menor a 5 años continuos antes de la muerte del causante, evidenciando que la declarada por el Juez de Familia tuvo una duración de más de 12 años, y que se extendió hasta la data en que falleció el señor Delgado Nieto.
Conforme lo anterior, se acreditan los parámetros para que la compañera permanente tenga derecho a la sustitución pensional, como es la convivencia hasta el momento del fallecimiento, por lo que esta Sala considera es procedente otorgarle dicho derecho a la demandante, el cual nació a partir del momento del fallecimiento del causante. Lo cual se concatena con el hecho que, para esta fecha, la demandante tiene 77 años, ya que nació el 23 de diciembre de 1946, convirtiéndose en un sujeto de especial protección constitucional.
Debe tenerse en cuenta que en este caso la sustitución de la asignación de retiro fue reconocida en su momento a la cónyuge supérstite del señor Gerardo María Delgado Nieto, así como a 2 de sus hijos, procreados con la actora, lo que significa que el derecho no lo tenía únicamente la demandante. También está probado que el derecho de sus 2 hijos se extinguió por haber alcanzado la mayoría de edad, lo que generó que la cuota de la cónyuge supérstite se acreciera a un 100%, situación que se extendió hasta el año 1998, momento en el cual también se extinguió su derecho como consecuencia de su fallecimiento.
Ello denota que hasta el año 1998 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares canceló el 100% de la obligación, y sin estar acreditado que la accionante peticionó su derecho antes de esa fecha, mal se haría en ordenarle a la entidad que cancele el derecho desde el fallecimiento del causante; primero, porque ello implicaría una doble erogación a cargo de la entidad, que pagó desde el fallecimiento del señor Delgado Nieto el 100% del derecho pensional, sin que como se indicó previamente la actora haya reclamado, por lo que la omisión imputable a la demandante no le puede favorecer, en cuanto nadie puede alegar a su favor su propia culpa.
Y aunque es claro que la sustitución pensional pretendida se causó desde la fecha de fallecimiento, al acreditarse los presupuestos, se considera que lo más acertado es ordenar que el pago en favor de la señora Avendaño de Franco se realice desde el 30 de enero de 2017, toda vez que fue a partir de este momento que la entidad demandada tuvo 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 27 conocimiento de la existencia de la declaratoria de la unión marital de hecho conforme se plasmó en la petición que ella presentó a la entidad en esa fecha, pues aunque reposa una petición del año 2004, negada con Resolución 1486 del 18 de mayo de 2004, confirmada con Resolución 3096 del 24 de septiembre de 2004, no hay prueba en el expediente de qué documentos fueron aportados en ese momento en aras de probar su calidad de compañera permanente.
Se reitera entonces que, aunque la sustitución pensional a favor de la demandante se causó desde la fecha de fallecimiento del señor Delgado Nieto, el pago se deberá ordenar a partir del 30 de enero de 2017, esto es, desde la fecha en que se elevó la solicitud a la entidad demandada. Frente a la prescripción se considera que en este caso no se configura en relación con las mesadas pensionales, pues, aunque como se ha anunciado el derecho se reconoce a partir del fallecimiento, los efectos fiscales se dan desde el 30 de enero de 2017, por las razones expuestas, data en la cual se realizó la reclamación ante la entidad, presentándose la demanda ese mismo año. Por lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se declarará la nulidad del acto administrativo nro. 006346, consecutivo nro. 2017-6348 del 15 de febrero de 2017, ordenando a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares que reconozca la sustitución de la asignación de retiro a la señora María Esperanza Avendaño de Franco desde el momento del fallecimiento del señor Gerardo María Delgado Nieto, pero con efectos fiscales a partir del 30 de enero de 2017.
A título de restablecimiento se ordena entonces reconocer a partir del 30 de enero de 2017 el 100% de la sustitución de la asignación de retiro a la señora Avendaño de Franco, en su calidad de compañera permanente, ordenándose que sobre las sumas de condena se reconozca y pague a favor de la beneficiaria los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, tal como lo autoriza el artículo 187 del CPACA, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= R.H x INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la parte actora, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 28 providencia, por el índice vigente al momento en que se causó cada mesada.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada correspondiente a la sustitución de la asignación de retiro que dejó de devengar desde el 30 de enero de 2017, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada una de ellas. Finalmente se advierte, que frente a los perjuicios reclamados no es procedente acceder a su reconocimiento ya que los mismos no fueron probados.
Costas Conforme al artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a imposición en costas, pues, aunque la sentencia de primera instancia será revocada, este Tribunal accederá parcialmente a las pretensiones. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales el 16 de noviembre de 2022, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por MARÍA ESPERANZA AVENDAÑO DE FRANCO contra LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo radicado con el nro. 0006346 y consecutivo nro. 2017-6348 del 15 de febrero de 2017, que negó la sustitución de la asignación de retiro a la actora.
TERCERO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que reconozca y pague a la señora María Esperanza Avendaño de Franco el 100% de la sustitución de la asignación de retiro, en su calidad de compañera permanente del señor Gerardo María Delgado Nieto, a partir del fallecimiento de este, pero con efectos fiscales desde el 30 de enero de 2017, conforme lo explicado en la parte motiva de la sentencia. 17001-33-39-005-2017-00448-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 187 Segunda instancia 29 Las sumas de dinero reconocidas en la sentencia a favor de la demandante deberán ser ajustadas en su valor, aplicando la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, PREVINIÉNDOSE a la parte actora de la carga prevista en el inciso 2º del precepto citado.
QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia por lo brevemente expuesto.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al juzgado de origen; háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada el 17 de octubre de 2024, conforme acta nro. 063 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Ausente con permiso Constancia: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.