13001333301320210002401 · Tribunal Administrativo de Bolivar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D. T. y C., doce (12) de abril de dos mil veinticuatro (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-013-2021-00024-01 Demandante Dennys Margoth Velilla Sánchez Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema Pensión de jubilación por aportes al régimen docente/ aplicación de la Ley 71 de 1988 Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar resuelve la apelación presentada por parte demandante, contra la Sentencia proferida por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo de Cartagena el 19 de septiembre de 2022, mediante la cual se concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1.

Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia; y 3.5. Control de legalidad. 3.1. Posición de la parte demandante 2. La señora Dennys Margoth Velilla Sánchez, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, FOMAG), con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la decisión que negó la posibilidad de seguir ejerciendo el cargo de docente aun cuando se había reconocido pensión de jubilación. 3.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones1: «1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 4840 DEL 04 DE NOVIEMBRE DE 2020, expedida por el Dr. (a) OLGA ELVIRA ACOSTA AMEL, Secretaria de Educación del Distrito de Cartagena, en el sentido que debía haber sido reconocida la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 2.

Declarar que mi representada, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionados (a), es decir a partir del día 26 de diciembre de 2019, momento en que cumplió los 55 años de edad y los 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes: CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 26 de diciembre de 2019, por haber completado las 1.000 semanas de aportes y los 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 1 Folios 1, Archivo “01EscaneadoInicial”, Carpeta “01PrimeraInstancia”.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-013-2019-00024-01 Accionante Dennys Margoth Velilla Sánchez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modificar decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 2.

Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A.). 3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 4. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 5.

Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 6. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 7.

Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso. 4. La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes2: 5.

(1) Señaló que entre el 24 de julio de 1974 hasta el 3 de mayo de 1997, se desempeñó como docente al servicio de la Gobernación de Sucre, realizando sus aportes ante Cajanal, Hoy UGPP. 6. (2) También realizó aportes al antiguo ISS, hoy liquidado, y del cual sus semanas de cotización se encuentran en Colpensiones y cuyos aportes como semanas de cotización se encuentran en 640.71 semanas. 7.

(3) Manifestó que la entidad demandada, negó el reconocimiento a la pensión de jubilación por aportes, al haberle dado aplicación a la Ley 100 de 1993, lo cual no fue solicitado en la reclamación administrativa, pues se solicitó la aplicación de los requisitos de la edad y 1.000 semanas cotizadas, sin que se exija el retiro definitivo del cargo como docente. 8.

(4) Indicó que la decisión adoptada por el FOMAG, no se ajusta a las disposiciones en que debería haberse fundado y además, carente de toda coherencia legal, pues considera que tiene derecho al reconocimiento de una pensión por aportes por tener 55 años de edad. 3.2. Posición de la parte demandada 9. El Fiduprevisora en representación del FOMAG contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones3.

En su escrito, en resumen, señaló que las pretensiones tendientes al reconocimiento y pago de pensión por aportes, porque no se encuentra cobijada con las disposiciones de la Ley 71 de 1988. 2 Folios 3-5, Archivo “01EscaneadoInicial”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 3 Archivo “11ContestacionDemandaFomag”, Carpeta “01PrimeraInstancia”.

Sentencia de primera instancia 10. Mediante Sentencia de 19 de septiembre de 20224, el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, así:

PRIMERO. DECLARAR nulidad parcial de la Resolución 4840 de 4 de noviembre de 2020, única y exclusivamente en cuanto que el régimen aplicable a la demandante para liquidar su pensión de jubilación es la Ley 71 de 1988, pero por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer la pensión de jubilación a favor de la señora Dennys Margoth Velilla Sánchez: 2.1. Conforme la Ley 71 de 1988, en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a partir del 13 de junio de 2013 2.2.

El valor de la mesada a 13 de junio de 2013 asciende a $990.197 mensuales 2.3. La demandante tendrá derecho a disfrutar de la mesada pensional una vez acredite el retiro definitivo del servicio TERCERO. NEGAR las pretensiones en cuanto a que la demandante no tiene derecho a erogar pensión de jubilación y salario como docente de forma simultánea, conforme a los motivos dados en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. NO CONDENAR en costas a la parte demandada de acuerdo a lo expuesto en la presente sentencia. 11. La anterior decisión, con fundamento en las siguientes razones: (1) señaló que a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, la demandante no se encontraba vinculada a la docencia oficial, ni tampoco se encontraba cotizando al sistema general de pensiones; si bien acreditó haber tenido una vinculación como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003; ello fue entre el 24/07/1974 y el 03/05/1977, y para beneficiarse de la transición de la Ley 812 de 2003 se debía estar vinculado a ese momento con la docencia oficial, lo cual en el caso en el caso en concreto no ocurrió;

(2) en aplicación del principio de favorabilidad, procedió a determinar si la demandante tiene derecho a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello le correspondería, como lo pide en su demanda, que se aplique la Ley 71 de 1988 para su reconocimiento pensional; (3) indicó que la actora cumplió con los dos requisitos par la pensión por aportes, esto es, acreditar los 55 años de edad y 20 años de servicio, los cuales se cumplieron el 13 de junio de 2013, conservándose así el régimen de transición pensional que trae la Ley 100 de 1993, y a esa fecha la actora tendría derecho a devengar por pensión el 75% del ingreso base de liquidación conformado por los aportes realizados en los 10 años previos a la adquisición del estatus pensional, pues a 1 de abril de 1994 a la demandante le faltaban más de 10 años para pensionarse;

(4) señaló que al tenor de lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 la pensión de jubilación por aportes se empezará a gozar una vez se acredite el retiro definitivo del servicio, y adicionalmente, en este caso al haber ingresado la demandante a la docencia oficial después del 27 de junio de 2003, cuando entra en vigencia la Ley 812 de ese año, no goza del beneficio de poder disfrutar doble erogación del erario público. 4 Archivo digital “35ActaAudienciaAlegacionesConFallo”, Carpeta “01PrimeraInstancia”.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 12. La parte demandante presentó recurso de apelación5, solicitó se revoque la decisión de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones: (1) prestado sus servicios como docente entre el 24 de julio de 1974 al 3 de mayo de 1977, así como también aportes al antiguo ISS hoy Colpensiones para un total de 640,71 semanas y actualmente, se encuentra vinculada a la docencia oficial desde el 8 de septiembre de 2008 hasta la fecha de presentación de este recurso al servicio de la Secretaria de Educación del Distrito de Cartagena;

(2) por remisión directa del artículo 81 de la ley 812 del 2003, ha de entenderse que las normas aplicables al caso en concreto son la ley 71 de 1988, pues está en concordancia con lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base liquidación, que debe estar conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios;

(3) señaló que la actora cumplió con los requisitos establecidos en la Ley para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por esa entidad, siendo la accionada la nominadora al cumplimiento del status pensional; (4) de acuerdo al material probatorio allegado concluyó que la demandante se vinculó a la docencia desde el 24 de julio de 1974 al 3 de mayo de 1977, con aportes a la extinta Cajanal; así mismo, realizó aportes a Colpensiones por 640,71 semanas y posteriormente, se vinculó al magisterio desde el 8 de septiembre de 2008 hasta la fecha;

(5) la juez de primera instancia consideró que la actora le resultaba aplicable el régimen de transición de la Ley 71 de 1989 pero desmejorando su derecho a la mesada pensional, dado que la reconocida en el acto administrativo acusado, esto es, la Resolución 4840 del 4 de noviembre de 2020 es más beneficiosa a la declarada por esa célula judicial;

(6) se pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 4840 del 4 de noviembre de 2020, que negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en el marco legal establecido por las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989. Es decir que, se solicita el reconocimiento y pago de la pensión en cuantía equivalente al 75% del salario y todos los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status. 13.

El recurso interpuesto se concedió mediante providencia de 14 de octubre de 20226 y se admitió por esta corporación con auto de 2 de mayo de 20237 admitió el recurso de apelación y otorgó el término para alegar de conclusión, así como al Ministerio Público para rendir concepto de fondo. La parte demandante8, reiteró sus argumentos presentados en el recurso de apelación. IV. – CONTROL DE LEGALIDAD 14.

Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la impugnación presentada. 5 Archivo digital “36RecursoApelacionSentencia”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 6 Archivo Digital “37ConcedeRecursoApelacion”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 7 Archivo Digital “03AutoAdmiteRecurso”, Carpeta “02Segundanstancia”. 8 Archivo digital “06PronunciamientoApelacion”, Carpeta “02SegundaInstancia” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-013-2019-00024-01 Accionante Dennys Margoth Velilla Sánchez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modificar decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2.

Problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. De la condena en costas. 5.1. Competencia 15. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.

Problema jurídico de instancia 16. Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, la Sala deberá establecer si resulta procedente declarar la nulidad del acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación por aportes, sin tener en cuenta la liquidación conforme a la Ley 71 de 1988 en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad a partir de tal fecha sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio; o si por el contrario, el acto administrativo goza de legalidad. 5.3.

Tesis de la Sala 17. El análisis de las normas y jurisprudencia aplicable a la situación particular del demandante permite concluir que deberá modificarse la sentencia de primera instancia, porque se demostró que el acto administrativo de reconocimiento de pensión de jubilación por aportes no tuvo en cuenta los preceptos de la ley 71 de 1988, en el que se incluyan los factores salariales del último año de servicio antes de adquirir el status pensional, correspondientes a los 20 años de servicio y 55 años de edad. 5.4.

Metodología y estructura de la decisión 18. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala aplicará una metodología que seguirá el siguiente orden: primero, analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5), ello con el propósito de determinar la pensión por aportes en el régimen docente (5.5.1); la prescripción en materia de sanción moratoria; y, posteriormente, a partir de las pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.) 5.5.

Marco normativo y jurisprudencial aplicables 5.5.1. Sobre la pensión por aportes en el régimen docente 19. En Sentencia del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-013-2019-00024-01 Accionante Dennys Margoth Velilla Sánchez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modificar decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 específicamente en cuanto a la aplicación de la subregla fijada en la sentencia igualmente de unificación del 28 de agosto de 2018 acerca de los factores salariales a incluir y en lo atinente a los regímenes existentes para tales educadores en virtud de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003. 20.

La sentencia de unificación también desarrolló postulados claros y de obligatoria observancia sobre los regímenes pensionales aplicables a los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio oficial, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003. 21. El Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así: 22.

(1) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 19859. 23.

(2) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al FOMAG, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones10. 24.

La aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Ahora, la sentencia de unificación solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio ha sido prestado únicamente al sector público y vinculado al FOMAG; no obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el caso cuando el educador tiene acumulados tiempos cotizados como contratistas aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (Hoy Colpensiones). 9 En la sentencia de unificación se precisó: “(…)En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

(…)”. 10 En la sentencia de unificación se precisó, entre otras: “(…) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-013-2019-00024-01 Accionante Dennys Margoth Velilla Sánchez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modificar decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 25.

Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 19 de enero de 202311, señaló que en los casos de docentes que acumulados tiempos cotizados como contratistas a otra administradora la normatividad aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes” y no la Ley 33 de 1985. 26.

En igual sentido, la Sentencia del 27 de agosto de 2020, la Sección Segunda, Subsección A, señaló: […] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.

Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]». En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]» 27.

Bajo este contexto, la Sala encuentra que para los casos de docentes con acumulación de aportes a Colpensiones al igual que al FOMAG como es el de la parte activa, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988.

Esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados ante la actual Administradora Colombiana de Pensiones y a la vez al aludido fondo, esto a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. 28. Asimismo, el Consejo de Estado en Sentencia del 19 de enero de 2023, señaló que el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios; sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, cuando se trata de una pensión por aportes de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores. 29.

Finalmente, el Consejo de Estado señaló que los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que estos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos, especialmente los que se encuentren enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 11 Sentencia del 19 de enero de 2023, proceso de radicado interno No. 3083-2022 con Magistrado Ponente: William Hernández Gómez.

Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a estos, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para esta clase de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido. 5.6.

Caso concreto 31. La parte demandante solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo por medio del cual concedió la pensión de jubilación por aportes, pero sin tener en cuenta la inclusión de los factores salariales equivalentes en un 75% recibidos el año anterior adquiridos al estatus jurídico de pensionada. 32. La juez de primera instancia realizó el estudio conforme al régimen de transición prevista en la Ley 812 de 2003; no obstante, la Sala atendiendo la línea jurisprudencial desarrollada en el capítulo 5.5.1 de esta providencia se aplicará las disposiciones de la Ley 71 de 1988, en lo relativo a las disposiciones de la pensión por aportes y teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación los aportes realizados en el año anterior al adquirido al estatus pensional. 33.

En todo caso, la Sala realizará una verificación de los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 para ser beneficiario a la pensión por aportes, así: Requisitos de la Pensión de Jubilación Ley 71 de 1988 «ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.» Tiempos de servicios: cotizó en el ISS (hoy Colpensiones un total de 651.14 semanas entre el 4 de marzo de 1977 al 30 de septiembre de 200312.

Lo que corresponde, aproximadamente a 26 años. Del mismo modo, entre el 8 de septiembre de 2008 hasta el 31 de julio de 202213, se encuentra efectuando aportes como afiliada al FOMA, al menos hasta la última certificación emitida por la Secretaria de Educación Distrital14. Para un total de 14 años en el sector público como docente oficial bajo una relación legal y reglamentaria.

En total del periodo acumulado por labores y cotizaciones en ambos sectores es de 40 años, es decir, más de 20 años de aportes. La demandante acreditó los requisitos para obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, más de 20 años de aportes a pensión tanto al ISS como al FOMAG y 55 años. 12 Ver folios 8-13, archivo digital “22RespuestaColpensiones 13 Teniendo en cuenta las certificaciones del Formato Único para la expedición de certificados de salarios, visible entre los folios 30-37, archivo digital “32RespuestaSedDistrital” 14 Visible a folio 36-37, archivo digital “32RespuestaSedDistrital” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-013-2019-00024-01 Accionante Dennys Margoth Velilla Sánchez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modificar decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 Edad: Cumplió los 55 años, el 12 de agosto de 2009, porque nació el 12 de agosto de 195415.

Periodo para liquidar la pensión de jubilación «Decreto 2709 de 1994 (regulatorio del artículo 7 de la Ley 71 de 1988). Artículo 6 Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley16.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.». Consolidación del estatus pensional: La parte demandante cumplió con los requisitos de la edad y tiempos cotizados, cuando cumplió la edad de 55 años, esto es, el 12 de agosto de 2009.

La pensión de jubilación se debe liquidar con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional, esto es, el 12 de agosto de 2008 al 12 de agosto de 2009. Factores salariales para incluir en la pensión de jubilación y monto “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 198517, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” Factores del artículo 1 de la Ley 62 de 1985: a) asignación básica, b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, d) técnica, ascensional y de capacitación; e) dominicales y feriados; f) horas extras; g) bonificación por servicios prestados; y h) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. «Decreto 2709 de 1994 (regulatorio del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988).

Artículo 8º. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.».

Factores devengados y cotizados: Entre el 12 de agosto de 2008 al 12 de agosto de 2009, la parte demandante cotizó los siguientes factores: Asignación Básica; Auxilio de Movilización; Bonificación de Zona Difícil Acceso; Prima de Navidad; Subsidio de Alimentación; Prima de Vacaciones Docentes. Los factores por incluir en el IBL son el salario o asignación básica mensual.

El monto de la pensión será el 75% de tales conceptos devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional. Tasa de reemplazo aplicable: 75% del salario base de liquidación. 15 Teniendo en cuenta su cedula de ciudadanía visible a folio 8, archivo digital “32RespuestaSedDistrital” 16 Tal como se expuso anteriormente, para el caso de los docentes oficiales el período de liquidación de la pensión por aportes corresponde al año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo 17 Entiéndase Ley 71 de 1988 para efectos del caso en concreto.

En resumen, la señora Dennys Margoth Velilla Sánchez en su calidad de docente oficial afiliado al FOMAG, con acumulación de aportes al ISS como contratista y al referido fondo como docente oficial con vinculación legal y reglamentaria, y además, con el ejercicio comprobado de dicha actividad como educador antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo y liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica devengada durante el año anterior a la referida consolidación prestacional, es decir, del 12 de agosto de 2008 al 12 de agosto de 2009. 35.

En la Resolución No. 4840 de 4 de noviembre de 202018, la parte accionada reconoció la pensión de jubilación a la señora Dennys Margoth Velilla Sánchez, teniendo en cuenta los 10 últimos años de servicios entre el 23 de septiembre de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2018, aplicando las disposiciones de la Ley 100 de 1993, así: 36.

De acuerdo con lo expuesto, es evidente que la parte pasiva consideró que la situación jurídica del libelista se regía por las condiciones del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003), tanto en los requisitos para consolidar el derecho como en lo relativo al cálculo del IBL, período y tasa de reemplazo para la fijación de la cuantía de la prestación. A esta conclusión arribó en la medida en que solo tuvo en cuenta el promedio de los últimos 10 años de servicio, sin tener en cuenta las disposiciones de la Ley 71 de 1988. 37.

La Sala considera que la postura jurídica de la entidad accionada resulta ser inadecuada debido a que, como se mencionó líneas atrás, era necesario tener en cuenta la calidad especial de docente oficial que detenta la señora Velilla Sánchez para determinar el régimen que regula su caso. En virtud de esta circunstancia, la 18 Folios 24-26, archivo digital “01Demanda” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-013-2019-00024-01 Accionante Dennys Margoth Velilla Sánchez Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modificar decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 entidad demandada debió advertir que por la excepcionalidad que representa el hecho de que era educadora estatal, aquella no podía ser sometida al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y mucho menos a las previsiones generales de tal normativa, sino que por tener una vinculación anterior como maestra a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como lo fue desde el 2 de agosto de 1989, su derecho pensional debía consolidarse plenamente sobre la base de la Ley 71 de 1988. 38.

Además, con motivo del tratamiento diferencial, el período de liquidación no eran los últimos 10 años de servicio sino la anualidad anterior a la adquisición del estatus respectivo, toda vez que el apelante podía percibir simultáneamente tanto la pensión ordinaria de jubilación como el salario de docente oficial en virtud de la excepcionalidad legal que así lo permite y que se encuentra consagrada en el artículo 19, literal g) de la Ley 4 de 1992 y el artículo 19 de la Ley 334 de 1996. 39.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el reconocimiento no debe estar condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio del apelación, sino que ser efectiva sin restricción alguna desde la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional de aquel, ocurrida el 12 de agosto de 2009, y que corresponde al momento cuando la accionante cumplió 55 años de edad, que es el requisito etario previsto en la Ley 71 de 1988 aplicable a su caso, bajo el entendido de que ya tenía acumulados los 20 años de servicio público19. 40.

En ese orden, la falta de reconocimiento pensional a favor de la parte activa se encuentra injustificada, pues se demostró que requisitos consagrados en la Ley 71 de 1988 a fin de obtener el derecho a percibir una pensión de jubilación, pues acumuló más de 20 años de cotizaciones derivadas de servicios prestados tanto en calidad de contratista como de docente con una relación legal y reglamentaria vigente, y además, cumplió 55 años de edad así como se evidenció en el cuadro precedente. 41.

Al respecto, es válido aclarar que dicha pensión debe sujetarse a las reglas de unificación jurisprudencial fijadas en la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. De este modo, la liquidación deberá ser calculada en un 75% del ingreso base de liquidación que corresponde al promedio de la asignación básica y las horas extras devengadas por la educadora durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 12 de agosto de 2008 al 12 de agosto de 2009, ello con efectividad a partir de esta última fecha. 42.

No es procedente la inclusión de todos los emolumentos percibidos por aquella en ese mismo período como lo depreca en la demanda, pues conforme a la línea interpretativa de cierre referida, solo pueden computarse los factores sobre los cuales la docente hubiese realizado aportes y que estuviesen enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

En este caso como se analizó, solo corresponde incluir la asignación básica, no así el auxilio de movilización, bonificación de zona difícil acceso, prima de navidad, subsidio de alimentación y prima de vacaciones docentes. 19 Al respecto, véase las Sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 22 de junio de 2023, radicado No. 17001- 23-33-000-2017-00853-01 M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez y del 12 de noviembre de 2020, radicado No. 15001-23-33-000-2015-00620-01 M.P. William Hernández Gómez.

Así las cosas, la Sala encuentra que se configura un desconocimiento de las normas en que debían fundarse el acto administrativo cuestionado, esto es, la Resolución No. 4840 de 4 de noviembre de 2020, pues tal decisión se aparta del marco regulatorio y jurisprudencial realmente aplicable al caso de la parte activa. 44. Lo propio implica entonces la necesaria declaratoria de nulidad de aquella decisión con el fin de mantener indemne el ordenamiento jurídico, respecto de la fecha de efectividad de la prestación reconocida, así como del período y factores de liquidación. Ello en el entendido de que, el comienzo del goce del derecho es a partir del 12 de agosto de 2009 cuando adquirió el respectivo estatus jurídico habilitante, no condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio.

Además, la prestación tendrá que ser calculada con base en el promedio de la asignación básica percibida entre el 12 de agosto de 2008 al 12 de agosto de 2009. 45. Por tanto, deberá modificarse la decisión de primera instancia objeto de controversia, sobre el restablecimiento del derecho. 5.7. Costas 46. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil20.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 47. El asunto de la referencia se decidirá en forma favorable a la parte demandante, de modo que en principio procedería condenar en costas a la parte demandada. No obstante, estima la Sala que los argumentos de la demanda y apelación, ello no obedeció a la manifiesta carencia de fundamento legal, si no a una interpretación de las normas aplicables que no guarda relación con la adoptada por este Tribunal, la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la materia, y al análisis probatorio aquí realizado. 51.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, V.– DECISIÓN 48. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 20 Entiéndase CGP.

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la Sentencia de 19 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, el cual quedará así: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor a la señora Dennys Margoth Velilla Sánchez la pensión de jubilación a que tiene derecho de conformidad con los preceptos de la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, es decir, en un monto equivalente al 75% del promedio de la asignación básica percibida por esta durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, correspondiente al período comprendido entre el 12 de agosto de 2008 al 12 de agosto de 2009, ello con efectividad desde esta última fecha, sin estar condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio, pero con efectos fiscales.

Lo anterior con los respectivos reajustes a que haya lugar.”

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría enviar el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en Justicia Web TYBA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 006 de la fecha.