13001333300220200010901 · Tribunal Administrativo de Bolivar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D. T. y C., doce (12) de abril de dos mil veinticuatro (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33-002-2020-00109-01 Demandante Clemente Ayraza Scott Demandado Ecopetrol S.A. Tema Sanción disciplinaria – configuración de elementos responsabilidad – tipicidad, culpabilidad e ilicitud sustancial Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar1 resuelve apelación presentada por la demandada contra sentencia de 25 de enero de 2022, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena negó pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3.

Sentencia de primera instancia; y, 3.4. Trámite, alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El señor Clemente Ayraza Scott presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Ecopetrol S.A.2 3. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones3: “PRIMERO: Que se declare la nulidad de los actos administrativos de fecha 26 de septiembre de 2018, actors promovidos por la Gerencia de Control Disciplinario de Ecopetrol S.A., donde se declaró disciplinariamente responsable al señor CLEMENTE AYARZA SCOTT y se le sancionó con destitución del ejercicio del cargo e inhabilidad general en ejercicios de funciones públicas por el término de trece (13) años, y el acto administrativo del 12 de abril de 2019 donde se decidió el recurso de apelación contra el fallo del 26 de septiembre de 2018, proferido por el Presidente.

SEGUNDO: Que como restablecimiento del derecho se ordene la vinculación inmediata al cargo que ostentaba el señor CLEMENTE AYARZA SCOTT, y que se le haga el pago efectivo de los salarios y demás emolumentos a los que tenga derecho dejados de percibir desde el 29 de junio de 2017, con todas sus prestaciones sociales e intereses.

TERCERO: Que se indemnicen los perjuicios y daños morales que han soportado mi poderdante, los cuales se estiman en 60 SMLMV.

CUARTO: Que sea condenado a ECOPETROL S.A. al pago de costas y agencias que haya lugar. 4. La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes4: 1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Archivo “01Demandayanexos”. 3 Folio 4 “01Demandayanexos”. 4 Folios 5-6 “01Demandayanexos”.

(1) Estuvo vinculado como servidor público de Ecopetrol S.A. hasta el 20 de noviembre de 2017, como metalmecánico E11 en el Departamento de mantenimiento de planta de la Gerencia de Refinería de Cartagena. 6. (2) El 9 de octubre de 2017, la Gerencia Corporativa de Asuntos Éticos y de Cumplimiento remitió oficio a la Gerencia de Control Disciplinario, y puso en conocimiento caso ético, por posibles irregularidades en los soportes entregados (certificado de tradición y libertad) por el actor para retiro de cesantías5. 7.

(3) Dicha Gerencia abrió investigación disciplinaria por el 20 de octubre de 2017, y el 20 de noviembre de ese mismo año el demandante fue desvinculado del cargo sin que se hubiera definido su situación judicial por el presunto delito de falsedad ante la autoridad competente y, sin que se hubiera resuelto de fondo el proceso disciplinario que estaba en curso. 8.

(4) Mediante auto de 7 de mayo de 2018, se formularon cargos al investigado, por la falta gravísima contemplada en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 20026, al haber realizado la conducta típica descrita en el artículo 291 del Código Penal Colombiano7. 9. (5) El 26 de septiembre de 2018 se profirió fallo de primera instancia mediante el cual se declaró probados los cargos formulados en contra del demandante y, en consecuencia, fue sancionado con destitución en ejercicio del cargo e inhabilidad general en el ejercicio de funciones públicas por 13 años. 10.

(6) El 12 de abril de 2019, se resolvió negativamente recurso de apelación y se confirmó en la decisión de 26 de septiembre de 2018. 3.2. Posición de la parte demandada 11. Ecopetrol S.A., contestó la demanda8 y se opuso a las pretensiones, planteando, en resumen, los siguientes argumentos: (1) la desvinculación del actor se apoyó en normas del C.S.T. y del reglamento interno;

(2) el artículo 291 del Código Penal, sanciona a quien no hubiese concurrido a la falsificación, pero use el documento público espurio como lo hizo el demandante; (3) la conducta del actor fue violatoria de la moralidad pública, por ser contraria a los principios que deben acatar los servidores del Estado, (4) a partir de un juicio de ponderación, se encontró proporcionada la sanción de destitución del cargo y la inhabilidad para ejercer funciones públicas por 13 años; y (5) no existió violación al debido proceso, el actor pudo ejercer defensa y contradicción y presentar descargos;

(6) se aplicó adecuadamente el artículo 48 de la Ley 734 del 2002, porque se sancionó la realización objetiva de una descripción típica; (7) la entidad tenía 5 Retiro parcial de cesantías efectuado el 31 de mayo de 2017. 6 “ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

(…)”. 7 “ARTÍCULO 291. USO DE DOCUMENTO FALSO. El que sin haber concurrido a la falsificación hiciere uso de documento público falso que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años. Si la conducta recae sobre documentos relacionados con medios motorizados, el mínimo de la pena se incrementará en la mitad”. 8 Archivo “20ContestaciondedemandaEcopetrol”.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00109-01 Accionante Clemente Ayraza Scott Accionado Ecopetrol S.A. Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 certeza de que los certificados de tradición empleados por el demandante contenían irregularidades; y (8) la entidad desarrolló un procedimiento transparente, con el cumplimiento de cada una de las etapas previstas en el ordenamiento jurídico y con la publicidad de los actos proferidos. 3.3.

Sentencia de primera instancia 12. El Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena negó pretensiones de la demanda9, señalando, en resumen, las siguientes razones: (1) fue típica la conducta que motivó la sanción disciplinaria impuesta al accionante, pues al haber entregado certificado de tradición y libertad falso para retirar cesantías, afectó sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna;

(2) la conducta que desplegó el actor, se subsume en la causal contemplada en artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002, y con la valoración realizada por el juez disciplinario; (3) la conducta del demandante fue antijurídica y viola la moralidad pública, por ser contraria a los principios que deben acatar los servidores del Estado; (4) no se vulneró el debido proceso, pues se respetaron la garantías procesales y sustanciales de contradicción y defensa; y el sancionado tuvo la oportunidad solicitar y aportar pruebas, pedir copias del expediente, presentar descargos y nulidades, alegatos finales, interponer recursos; y por último;

(5) los actos acusados se ajustaron al ordenamiento y son legales. 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 13. La parte demandante presentó recurso de apelación10 y planteó, en resumen, los siguientes argumentos: (1) debió tenerse en cuenta las categorías dogmáticas del sistema disciplinario11; (2) el actor no tenía las funciones de tramitar o expedir el documento;

(3) no toda afectación del deber reviste mérito o trascendencia disciplinaria; (4) no se desvirtuó la presunción de buena fe contemplada en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002 y toda duda razonable se resuelve a favor del investigado; (5) la culpabilidad de la conducta -dolo, culpa gravísima, grave o leve- debe demostrarla el Estado; (6) no se consideró que el actor advirtió la presunta falsedad, después de abrirse el proceso disciplinario;

(7) la sentencia de primera instancia confunde el dolo con la culpa grave, incurriendo en una incongruencia; (8) al no poder predicarse la comisión de la conducta a título de dolo o culpa gravísima, deviene en atípica, ya que el a-quo la calificó de culpa leve; y (9) en materia disciplinaria la comisión típica objetiva de la conducta penal es de resultado y no de mera conducta. 14.

Esta corporación admitió la apelación por auto de 6 de febrero de 202412, y también concedió la oportunidad a las partes de pronunciarse y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo. 15. Ecopetrol S.A.13. planteó, en resumen, los siguientes argumentos: (1) no existe falsa motivación, ya que el señor Clemente Ayarza como funcionario de Ecopetrol y por ende servidor público, presentó de manera clara e intencional ante su empleador 9 Mediante sentencia de 25 de enero de 2022.

Archivo ”42-NR2020-00109Sentencia”. 10 Archivo “44RecursodeApelación”. 11 Culpabilidad, tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad. 12 Archivo “05AutoAdmiteApelación”. 13 A pesar de notificarse debidamente el auto que admitió la apelación, los sujetos procesales no emitieron pronunciamiento al respecto. Véase los siguientes archivos digitales: “”04EstadoElectronicoSamai”: “05AcuseEnvioComunicacion”; y “06InformeSecretarial”.

(2) en la hipótesis que fue engañado por un tramitador que le entregó un folio de matrícula falso, no podemos olvidar que el demandante entregó no sólo uno, sino dos folios en donde supuestamente soportaba o sustentaba la inversión de las cesantías, en predios que sabía no eran de su propiedad; (3) los fallos disciplinarios se ajustaron a derecho, la potestad disciplinaria no es subsidiaria de la penal, y se respetó el debido proceso.

IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 16. Agotadas las etapas procesales propias de esta instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Síntesis de la controversia y problema jurídico de instancia; 5.3.

Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto; 5.7 análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; 5.8 Costas. 5.1. Competencia Este tribunal es competente para conocer el recurso de apelación en virtud del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los tribunales administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.

Problema jurídico 17. Determinar si los actos administrativos acusados están viciados de nulidad por infringir normas en que debían fundarse, falsa motivación o violación al debido proceso. 18. Lo anterior pasa por establecer lo siguiente: (1) si el actor incurrió en la falta gravísima consagrada en el en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002;

(2) si la falta se cometió por usar un documento público falso como prueba para retirar cesantías (3) si la conducta del disciplinado fue típica, se cometió de manera culpable y si configuró una ilicitud sustancial. 5.3. Tesis de la Sala 19. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia por las siguientes razones: 20. (i) Los actos acusados mantienen incólume su presunción de legalidad y no incurren en vicios que generen su nulidad. 21.

(ii) El actor incurrió en la falta gravísima contemplada en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002 consistente en “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00109-01 Accionante Clemente Ayraza Scott Accionado Ecopetrol S.A. Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 22.

(iii) El actor cometió la falta por usar un documento público falso como prueba para retirar cesantías. 23. (iv) La conducta del disciplinado fue típica, se cometió de manera culpable y sí configuró una ilicitud sustancial. 5.4. Metodología y estructura de la decisión 24. Para resolver el problema jurídico planteado y justificar la tesis anunciada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5.) y, posteriormente, a partir de los hechos relevantes probados, examinará el caso concreto (5.6.). 5.5.

Marco normativo y jurisprudencial aplicables 5.1. Sobre la ilicitud sustancial de la conducta disciplinable 25. El artículo 4 de la Ley 1015 de 201614, que trata sobre la “ILICITUD SUSTANCIAL”, dice que “la conducta de la persona destinataria de esta ley será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. 26.

En concordancia con lo anterior, el artículo 5 de la Ley 734 de 200215, que también versa sobre “ILICITUD SUSTANCIAL”, establece que “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. 27. En relación con lo anterior, ha dicho el Consejo de Estado que la ilicitud sustancial en materia disciplinaria tiene se traduce en la violación de los deberes funcionales que tienen los agentes estatales, sin que sea necesario un resultado dañino y sin atender la magnitud del daño. 28.

Al respecto dijo el Alto Tribunal: “la ilicitud sustancial, que de acuerdo con la ley disciplinaria analiza la conducta del sujeto disciplinable desde una perspectiva diferente a la de la tipicidad, esto es desde la justeza de la misma. La “ilicitud sustancial” se traduce en una afectación del “deber funcional sin justificación alguna”, es decir, este elemento a diferencia de otras disciplinas del ius puniendi –como el derecho penal- no responde a la magnitud o gravedad del daño producido con la conducta sino a la existencia de la afectación de la función (independiente de si esta afectación es grave o no) y a la existencia o no de justificación para la misma, con base –entre otras- en las causales de justificación preestablecidas por el legislador”16. 29.

Y que: “a diferencia del derecho penal, para que se configure una infracción disciplinaria no es necesario un resultado lesivo o dañino a un bien jurídico o al Estado, sino que se exige el quebrantamiento sustancial injustificado de los deberes funcionales encargados al servidor público, que afecten los valores o principios de la función pública, y la consecución de los fines de la organización política. 14 “Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional”. 15 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”. 16 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 23 de marzo de 2023, radicado 19001-23-33-000- 2016-00100-01 (6421-2019).

Actor Diego Cáceres Barajas y accionado Universidad del Cauca. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00109-01 Accionante Clemente Ayraza Scott Accionado Ecopetrol S.A. Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 Lo anterior, desde la doctrina, se ha sintetizado en la realización de dos análisis: uno deontológico, referido a la constatación del cumplimiento de los deberes precisos (contenidos en reglas) que le impone el ordenamiento jurídico a un servidor público en razón de su cargo, y otro axiológico, relacionado con la verificación de la observancia de los principios de la función pública”17. 5.2.

Sobre los elementos de la responsabilidad disciplinaria Ha dicho el Consejo de Estado que “En materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde tres (3) diversos factores a saber, esto es, la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado”18. 30.

Siendo así, la tipicidad, culpabilidad e ilicitud sustancial de la conducta son los 3 elementos de los que depende la responsabilidad disciplinaria. 5.6. Caso concreto 5.6.1. Pruebas relevantes. Al expediente se aportaron las siguientes: 31. (1) Fallo disciplinario de primera instancia de 26 de septiembre de 201819. 32. (2) Fallo disciplinario de segunda instancia de 12 de abril de 201920. 33.

(3) Recibo de pago de salarios y prestaciones sociales21. 34. (4) Certificado de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación22. 35. (5) Capítulo XXVI de reglamento interno de trabajo de Ecopetrol S.A.23. 36. (6) Certificado de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación24. 37. (7) Expediente contentivo del proceso disciplinario25. 38.

(8) Certificados de tradición y libertad de inmueble con matrícula inmobiliaria números 060-65177 y 060-5304426. 39. (9) Formato de solicitud de retiro de cesantías parciales27. 17 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 6 de febrero de 2020, radicado 25000-23-42-000-2013-06021- 01(3003-17). Actor Ludwing García Rueda y demandado Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 18 Al respecto, puede verse, entre otras: Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 23 de marzo de 2023, radicado 19001-23-33-000- 2016-00100-01 (6421-2019).

Actor Diego Cáceres Barajas y accionado Universidad del Cauca. 19 Folios 31-86 “01Demandayanexos”. 20 Folios 87-112 “01Demandayanexos”. 21 Folio 113 “01Demandayanexos”. 22 Folios 114-115 “01Demandayanexos”. 23 Folios 114-115 “01Demandayanexos”. 24 Folios 114-115 “01Demandayanexos”. 25 Archivo “21Expedientedisciplinario”. 26 Folios 28-29 y 42 y 48 y 95-101 y 103-104 y 115 y 119 y 155-161 archivo “21Expedientedisciplinario”. 27 Folios 36-37 y 44-46 y 117-118 y 125-127 archivo “21Expedientedisciplinario”.

(10) Contrato de promesa de compraventa de inmueble28. 41. (11) Contrato civil de obra29. 42. (12) Carta autorización retiro de cesantías30. 5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable 43. Analizado el marco jurídico y apreciadas las pruebas, la Sala advierte que los argumentos planteados en la apelación no tienen vocación de prosperar, por las siguientes razones: 44.

Primero. Para el recurrente: (1) debió tenerse en cuenta las categorías dogmáticas del sistema disciplinario31; (2) el actor no tenía las funciones de tramitar o expedir el documento; y (3) no toda afectación del deber reviste mérito o trascendencia disciplinaria. 45. Los argumentos no prosperan por las siguientes razones: 46. a) Sobre las categorías dogmáticas. 47.

Ha dicho el Consejo de Estado que “en materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde tres (3) diversos factores a saber, esto es, la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado”32. 48.

Tipicidad: La conducta endilgada al demandante fue típica. Falta gravísima contenida en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002: “ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”. 49.

Por la redacción de la norma, quien cometa la conducta descrita en alguno de los tipos penales de la Ley 599 de 2000, incurrirá en falta gravísima. 50. En este caso, la administración encontró que el sancionado, adecuó su actuar a lo dispuesto en el artículo 291 de la Ley 599 de 2000: “ARTÍCULO 291. USO DE DOCUMENTO FALSO. El que sin haber concurrido a la falsificación hiciere uso de documento público falso que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años.

Si la conducta recae sobre documentos relacionados con medios motorizados, el mínimo de la pena se incrementará en la mitad”. 28 Folios 38-39 y 41 y 43 y 120-122 y 123-124 archivo “21Expedientedisciplinario”. 29 Folios 113-114 archivo “21Expedientedisciplinario”. 30 Folios 128-131 archivo “21Expedientedisciplinario”. 31 Culpabilidad, tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad. 32 Al respecto, puede verse, entre otras: Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 23 de marzo de 2023, radicado 19001-23-33-000- 2016-00100-01 (6421-2019).

Efectivamente, la Sala advierte que el señor Clemente Ayarza Scott usó un documento público falso como prueba presentada ante Ecopetrol S.A.: 52. Reposa en el expediente, documentos contentivos de solicitud de retiro de cesantías radicados por el actor en sede de la entidad demandada, entre los cuales allegó certificado de tradición y libertad de inmueble referenciado con matrícula 060- 56177. 53.

En el certificado presentado por el accionante, éste aparece como dueño del bien por compra que le realizó al señor Gregorio García Marriaga (anotación 2). Pero en el verdadero certificado que fue arrimado a este expediente, no aparece el demandante como dueño, y en su lugar, figura como propietario el señor Clemente Ayraza. 54. La presentación del documento irregular de parte del actor; el cual sirvió como prueba, está acorde con la conducta descrita en el artículo 291 de la Ley 599 de 2000, y con ello, se subsume en la falta disciplinaria gravísima contemplada en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002. 55.

En tal virtud, se precisa que la tipicidad de la falta no depende de que el infractor tenga las funciones de tramitar o expedir el documento, ya que se castiga es el uso que se de al documento objeto de la falsedad. 56. Culpabilidad: la falta fue cometida a título de dolo (conocimiento + voluntad), como lo concluyó la administración. 57.

El actor tenía conocimiento de la falsedad porque: (i) los datos consignados en el certificado son públicos y quien alegue propiedad de un inmueble allí relacionado los conoce; (ii) el dominio que invocó el demandante debió estar precedido de un contrato de compraventa en el que participó y le daba suficiente información para identificar si los datos posteriormente inmersos en el certificado, eran reales o no;

(iii) el uso que este último le dio al documento fue libre de vicios; (iv) quien invoca la calidad de dueño sabe de ante mano cuál bien le pertenece; (v) no existen elementos para considerar que el empleado no comprendía su conducta, sus implicaciones y efectos; y (vi) actuó de manera torticera sin mediar justa causa para ello.. 58.

Además, tuvo la voluntad de usar el documento falso, pues fue quien lo radicó con el propósito de usarlo como prueba. 59. Se destaca aquí, que no se configura alguna causal de justificación o exoneración de responsabilidad, en tanto no se ha demostrado alguna. 60. Al respecto, no se presenta la causal de exoneración establecida en el artículo 28.6 de la Ley 734 de 200233, invocada en la apelación. 33 “ARTÍCULO

28. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: (…) 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. (…)”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00109-01 Accionante Clemente Ayraza Scott Accionado Ecopetrol S.A. Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 61.

Ello, porque no existen razones para considerar que el sancionado tuvo la convicción errada e invencible que su conducta no constituía falta disciplinaria; y por el contrario, se demostró precedentemente que el accionante se enteró de los elementos generadores de la infracción: falsedad del documento que usó como prueba irregular. 62.

Ilicitud sustancial: el comportamiento del agente configuró una ilicitud sustancial. 63. El artículo 4 de la Ley 1015 de 201634, que trata sobre la “ILICITUD SUSTANCIAL”, dice que “la conducta de la persona destinataria de esta ley será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. 64. Concordante con ello, el artículo 5 de la Ley 734 de 200235, que también versa sobre “ILICITUD SUSTANCIAL”, establece: “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. 65.

El Consejo de Estado ha dicho que la ilicitud sustancial en materia disciplinaria se traduce en la violación de los deberes funcionales que tienen los agentes estatales, sin que sea necesario un resultado dañino y sin atender la magnitud del daño. 66. Al respecto dijo el Alto Tribunal: “la ilicitud sustancial, que de acuerdo con la ley disciplinaria analiza la conducta del sujeto disciplinable desde una perspectiva diferente a la de la tipicidad, esto es desde la justeza de la misma.

La “ilicitud sustancial” se traduce en una afectación del “deber funcional sin justificación alguna”, es decir, este elemento a diferencia de otras disciplinas del ius puniendi –como el derecho penal- no responde a la magnitud o gravedad del daño producido con la conducta sino a la existencia de la afectación de la función (independiente de si esta afectación es grave o no) y a la existencia o no de justificación para la misma, con base –entre otras- en las causales de justificación preestablecidas por el legislador”36. 67.

Lo anterior, desde la doctrina, se ha sintetizado en la realización de dos análisis: uno deontológico, referido a la constatación del cumplimiento de los deberes precisos (contenidos en reglas) que le impone el ordenamiento jurídico a un servidor público en razón de su cargo, y otro axiológico, relacionado con la verificación de la observancia de los principios de la función pública”37. 69.

Con fundamento en ello, se advierte que la conducta del demandante comportó una ilicitud sustancial, por lo siguiente: 70. Coinciden las partes y no es objeto de discusión, que el señor accionante fungía para la época de los hechos sancionables como empleado de la entidad demandada; luego entonces, cometió la infracción en calidad de servidor público del ente estatal. 34 “Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional”. 35 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”. 36 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 23 de marzo de 2023, radicado 19001-23-33-000- 2016-00100-01 (6421-2019).

Actor Diego Cáceres Barajas y accionado Universidad del Cauca. 37 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 6 de febrero de 2020, radicado 25000-23-42-000-2013-06021- 01(3003-17). Actor Ludwing García Rueda y demandado Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00109-01 Accionante Clemente Ayraza Scott Accionado Ecopetrol S.A. Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 71.

Siendo así, y en contraposición al apelante, se concluye que la actuación del actor del afectó sus deberes funcionales, y en esa medida, comporta ilicitud sustancial e ilícito disciplinario. 72. A propósito, en este caso se afectaros varios de los principios contemplados de la función administrativa contemplados en la Constitución Política y la Ley, así: “ARTICULO 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley” 38. “ARTICULO 3o. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen” 39. 73.

Al comparar el contenido de esas normas con el incumplimiento del deber funcional en que incurrió el actor, la Sala advierte que la conducta de este no se ajustó los principios de buena fe, responsabilidad y transparencia. 74. Se llega a dicha conclusión, al considerarse que usar un documento falso para lograr cesantías (que tienen un fin social en sí misma), vacía el sentido y alcance de los principios anotados 75.

Al respecto: (i) la buena fe debe exteriorizarse y el actuar irregular del accionante demostró dolo; (ii) la responsabilidad, exigía al actor presentar documentación autentica y fidedigna, falta de transparencia e imparcialidad, y (iii) la transparencia, lo obligaba a ajustar su conducta a la legalidad. 76. En este sentido, el disciplinado adecuó su conducta al supuesto reconocido por el Consejo de Estado, como constitutivo de ilicitud sustancial e inflación disciplinaria: “no es necesario un resultado lesivo o dañino a un bien jurídico o al Estado, sino que se exige el quebrantamiento sustancial injustificado de los deberes funcionales encargados al servidor público, que afecten los valores o principios de la función pública”40. 77.

La Sala reprocha el mismo servidor público quien cometa la infracción usando a la propia entidad pública a la cual se encuentra vinculado, ante la cual, además de tener el deber de cumplir satisfactoriamente sus funciones, debe contribuir para que se preste un servicio de calidad, eficiente, legal y transparente. 78. También se reprocha, que la falta se cometió sin existir razones que la motivaran o justificaran.

El sancionado no fue sometido a circunstancia alguna que anulara su 38 Constitución Política. 39 Ley 489 de 1998 40 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 6 de febrero de 2020, radicado 25000-23-42-000-2013-06021- 01(3003-17). Actor Ludwing García Rueda y demandado Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

No se admite que la persona encargada de respetar el ordenamiento jurídico, sea la misma que lo afecte. 79. El artículo 6 de la Constitución Política, dispone categóricamente que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir esa norma superior, las leyes, y también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 80.

Capacidad: el actor recibió la condena siendo servidor público. Entonces, si al momento de la infracción tenía esa calidad -que es lo más- también podía ser sancionado -que es lo menos-. 81. Adicionalmente, no existen pruebas que insinúen siquiera falta de capacidad del demandante para comprender la ilicitud de su conducta, sus implicaciones y efectos, o ausencia de capacidad para ser condenado, sea por edad o alguna otra condición especial que le imposibilite cumplir con la sanción dispuesta por el ordenamiento jurídico. 82.

Segundo. Dice el apelante que: (1) no se desvirtuó la presunción de buena fe contemplada en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002 y toda duda razonable se resuelve a favor del investigado; (2) la culpabilidad de la conducta -dolo, culpa gravísima, grave o leve- debe demostrarla el Estado; y (3) no se consideró que el actor advirtió la presunta falsedad, después de abrirse el proceso disciplinario. 83.

El cargo no prospera por las siguientes razones: 84. a) Sobre la presunción de inocencia, buena fe e indubio pro reo. 85. El artículo 9 de la Ley 734 de 2002, dice: “ARTÍCULO 9o. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”. 86. La norma contempla 2 principios inspirados del derecho disciplinario, la presunción de inocencia41 y el indubio pro reo, a partir de los cuales, no es dable condenar al investigado sin probar su responsabilidad y toda duda que se presente en el trámite debe resolverse en favor del procesado. 87.

La norma en mención fue objeto de control de la Corte Constitucional, la cual concluyó: “…si los hechos que constituyen una infracción administrativa no están debidamente probados en el expediente, o no conducen a un grado de certeza que permita concluir que el investigado es responsable, mal podría declararse culpable a quien no se le ha podido demostrar la autoría o participación en la conducta antijurídica. 41 Concordante con el artículo 29 constitucional, el cual reza: “toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00109-01 Accionante Clemente Ayraza Scott Accionado Ecopetrol S.A. Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 Para concluir este punto, considera la Corte importante agregar que la duda debe ser razonable, esto es, concordante con la prueba existente en el proceso, pues mal harían la Administración o la Procuraduría, en aducir la duda como fundamento de una decisión favorable al disciplinado, cuando del acervo probatorio recaudado se concluye que sí es responsable de los hechos que se le imputan, proceder que en caso de producirse daría lugar a las correspondientes acciones penales y disciplinarias en contra de la autoridad que así actuara”42. 88.

Por otro lado, el artículo 83 de la Constitución Política, consagra el principio de la buena fe así: “ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. 89. Como puede verse la presunción de inocencia y de buena fe, no es iuris tantum o de aquellas que no admiten prueba en contrario.

Dicha presunción es legal y puede derrumbarse con la demostración de la falta disciplinaria cometida por el procesado. 90. En este caso, fue desvirtuada la presunción en comento, por lo siguiente: 91. La falta por la cual se impuso la sanción está contemplada en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 200243, en la cual incurrió el actor por haber cometido el delito de uso de documento falso (artículo 291 del Código Penal44). 92.

Para llegar a esa conclusión, la administración, al igual que el juez de primera instancia y este tribunal, encontró probado que: 93. El accionante en calidad de empleado de la demandada, le solicitó el retiro parcial de cesantías usando un certificado de tradición y libertad en el cual se consignó falsamente que el actor es propietario de un inmueble. 94.

La presentación del documento la realizó el propio actor; luego entonces, actuó con el conocimiento de que la información allí plasmada, era falsa (sobre todo porque quien invoca la calidad de dueño sabe de ante mano cuál bien le pertenece). 95. Esos 2 elementos (conocimiento de la falsedad + voluntad de presentar el documento irregular), destruyen la presunción de inocencia y de buena fe, e impiden aplicar duda en favor del investigado -indubio pro reo- por cuanto se tiene la certeza de la comisión de la falta disciplinaria. 42 C-244 de 1996. 43 “ARTÍCULO 48.

FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. (…)”. 44 “ARTÍCULO 291. USO DE DOCUMENTO FALSO. El que sin haber concurrido a la falsificación hiciere uso de documento público falso que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años.

Si la conducta recae sobre documentos relacionados con medios motorizados, el mínimo de la pena se incrementará en la mitad”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-002-2020-00109-01 Accionante Clemente Ayraza Scott Accionado Ecopetrol S.A. Decisión Confirma decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 96. b) Sobre la carga probatoria. 97.

La administración sí cumplió la carga de demostrar la comisión de la falta disciplinaria. Al respecto, recolectó durante el procedimiento disciplinario, y así fue aportado a este expediente, los siguientes medios cognitivos trascendentales: (i) certificado de tradición y libertad original y que realmente pertenece al inmueble cuyo falso dominio invocó el actor;

(ii) documentos radicados por el sancionado en Ecopetrol S.A., a través de los cuales solicitó el retiro de cesantías mediando una falsedad. 98. c) Sobre la demostración del dolo y el conocimiento previo de la falsedad. 99. En relación con la demostración del dolo, la Sala lo entiende probado, como lo hiciera Ecopetrol S.A., porque: (i) los datos consignados en el certificado son públicos y quien alegue propiedad de un inmueble allí relacionado los conoce;

(ii) el dominio que invocó el demandante debió estar precedido de un contrato de compraventa en el que participó y le daba suficiente información para identificar si los datos posteriormente inmersos en el certificado, eran reales o no; (iii) el uso que este último le dio al documento fue libre de vicios; y (iv) no existen elementos para considerar que el empleado no comprendía su conducta, sus implicaciones y efectos. 100.

Tercero. Según el apelante: (1) la sentencia de primera instancia confunde el dolo con la culpa grave, incurriendo en una incongruencia; (2) al no poder predicarse la comisión de la conducta a título de dolo o culpa gravísima, deviene en atípica, ya que el a-quo la calificó de culpa leve; y (3) en materia disciplinaria la comisión típica objetiva de la conducta penal es de resultado y no de mera conducta. 101.

El cargo no prospera por las siguientes razones: 102. El apelante comete un error de lectura e interpretación de las consideraciones plasmadas en la sentencia de primera instancia, pues allí se calificó la falta como gravísima, y no como leve. Se dijo en la página 17 de esa providencia, que: “… lo cometido por el señor Jamer Mendoza fue una falta gravísima y no una falta grave ni leve, debe el despacho concluir que no le asiste razón al apoderado de la parte demandante al manifestar que se dio una violación a los artículos 43,44 y 45 como quiera que el artículo 43, como se explicó, no resulta aplicable en el caso concreto”. 103.

Además, el a-quo calificó la conducta en la modalidad de dolo, sin dubitaciones y confusiones. Al respecto, dijo en la página 13 de la sentencia, que: “De otra parte, continuando con el análisis del numeral primero del artículo 48 de la ley 734 de 2002 se tiene que la conducta sancionable realizada objetivamente por el disciplinado debe ser sancionable a título de dolo”. 104.

Por otro lado, al actor no se lo sancionó por su mera conducta, sino por la comisión objetiva de la falta disciplinaria, pues como se ha visto en acápites anteriores, usó un documento falso en calidad de empleado de la entidad estatal, teniendo conocimiento y voluntad, e incurriendo en la conducta descrita en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002.

De la condena en costas 105. Según el inciso primero del artículo 188 del CPACA, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del ordenamiento procesal civil. 106. En concordancia con lo anterior, los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP, consagran la condena en costas para la parte vencida y a quien se haya resuelto desfavorablemente la apelación, siempre y cuando se demuestre la causación de aquellas. 107.

Sumado a ello, la Ley 2080 de 202145 adicionó un segundo inciso al artículo 188 del CPACA, en el cual fijó otro supuesto de condena en costas contra la parte actora que instaure demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 108. Pues bien, de las citadas reglas, en este caso aplica la contenida en el artículo 365.1 del CGP y se condenará a la parte accionante por ser la vencida, sobre todo al encontrarse causadas ya que el demandante se vio en la necesidad de contratar abogado para que lo representara judicialmente en el proceso -artículo 365.8 del CGP-.

VI.– DECISIÓN 109. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de enero de 2022, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena negó pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deben liquidarse por la Secretaría del juzgado de primera instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado por la Sala No. 6 de la fecha. 45 Artículo 47.