Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.052/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-009-2017-00137-01 Demandante EDER LUIS DÍAZ MUÑOZ Demandado CREMIL Tema Confirma-No hay lugar al reajuste de la asignación de retiro; no procede la inclusión del subsidio familiar en un porcentaje mayor al que ya se encuentra percibiendo el actor por tal concepto-la prima de navidad no está contemplada en la ley como factor salarial a tener en cuenta para la asignación de retiro.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO La sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)2, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. LA DEMANDA3. 3.1.1. Pretensiones4. En la demanda se solicita que se accedan a las siguientes pretensiones:
PRIMERO: Se declare la nulidad de la decisión tomada mediante oficio No. 41932 con consecutivo 2016-41933 del 22 de junio de 2016 firmado por Everardo Mora Poveda-Jefe Oficina Asesora de Jurídica mediante el cual negó el reconocimiento y pago del incremento del s.m.m.l.v. del 40% al 60%, por indebida aplicación del inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000; la reliquidación del setenta (70%) de la asignación de retiro de conformidad el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004, y mediante el cual negó el reconocimiento, pago e inclusión en la liquidación de la resolución de asignación de retiro de la prima de navidad de conformidad con el Decreto 4433 de 2004. 1 Fols. 258-263 Doc. 01 Exp.
Dig. 2 Fols. 233-250 Doc. 01 Exp. Dig. 3 Fols. 20-33 Doc. 01 Exp. Dig. 4 Fol. 22 Doc. 01 Exp. Dig. 13-001-33-33-009-2017-00137-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.052/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 SEGUNDO: Se declare la nulidad de la decisión tomada mediante oficio No. 45136 con consecutivo 2016-45318 del 06 de julio de 2016 firmado por Everardo Mora Poveda-Jefe Oficina Asesora de Jurídica-el cual negó el reconocimiento y pago de la diferencia del Subsidio familiar en la asignación de retiro de conformidad con el Decreto 1794/00 modificado Decreto 3770/09, por principio de favorabilidad. 2.1 Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a titulo de restablecimiento del derecho se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al reconocimiento y pago a favor del demandante de los dineros indexados junto con los intereses de ley, aplicando la prescripción cuatrienal desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro hasta la fecha de actualización del pago total de la obligación de: - La reliquidación del setenta (70%) de la asignación de retiro de conformidad a lo establecido en el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004. - El reajuste de la asignación de retiro (40% al sesenta 60%) de conformidad con el inciso segundo del articulo 1 del Decreto 1794 de septiembre 14 de 2000. - El pago de la diferencia del subsidio familiar en la asignación de retiro de conformidad con el Decreto 1794/00 modificado Decreto 3770/09, por principio de favorabilidad. - La inclusión y reliquidación de la prima de navidad en la asignación de retiro de conformidad con el Decreto 4433 de 2004 art. 13 numeral 13.1,8.
(…) 3.1.2. Hechos5. La parte demandante desarrolló los siguientes argumentos facticos, que se han de sintetizar así: Indica haber prestado sus servicios a la Armada Nacional por más de 20 años, teniendo derecho a la asignación de retiro, por lo anterior la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció asignación de retiro mediante Resolución No. 1834 del 23 de febrero de 2015, respecto a la misma indica que esta se liquidó con base en un s.m.m.l.v. más el 40%; %, existiendo una falta de aplicación de lo establecido en el inciso segundo del articulo 1 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, cuando la norma establece para los soldados que a 31 de diciembre de 2000, ostentaban la calidad de voluntarios, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el s.m.m.l.v. más el 60%.
Señala haber radicado derecho de petición mediante oficio No. 50582 del 14 de junio de 2016, ante CREMIL, solicitando la reliquidación del s.m.m.l.v. más el 60% la cual fue resuelta de forma desfavorable, a través de oficio No. 41932 5 Fols. 20-22 Doc. 01 Exp. Dig. 13-001-33-33-009-2017-00137-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.052/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 con consecutivo 2016-41933 del 22 de junio de 2016 negando la reliquidación del s.m.m.l.v. más el 60% en la asignación de retiro.
Continúa indicando que en la Resolución de la asignación de retiro, la liquidación del 70%, al aplicar la formula no se atiende lo establecido en el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004, expone que CREMIL, liquida el salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un 38,5% de la prima de antigüedad y liquida el 70%, efectuando una indebida aplicación de lo establecido en el articulo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, y demás normas concordantes, al efectuar el calculo del valor de la asignación por retiro al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar.
Por lo tanto, mediante oficio No. 50582 del 14 de junio 2016, radicó derecho de petición ante CREMIL, solicitando la reliquidación de la asignación de retiro del 70% conforme a la normativa relacionada en el hecho anterior, la petición radicada fue resuelta de forma desfavorable mediante oficio No. 41932 con consecutivo 2016-41933 del 22 de junio de 2016.
Finalmente indica que durante su servicio activo le era cancelado mes a mes el subsidio familiar conforme con el Decreto 1794/00 modificado por el Decreto 377/09, el cual fue incluido en la hoja de servicios del demandante y en la resolución de liquidación de la asignación de retiro del demandante le fue incluido el subsidio familiar al 30% de acuerdo con el Decreto 1162 de 2014.
En consecuencia, mediante oficio No 50601 del 14 de junio de 2016, radicó derecho de petición ante CREMIL solicitando el reconocimiento del subsidio familiar su inclusión y pago, sin embargo, CREMIL resolvió de forma desfavorable la petición del pago de la diferencia del subsidio familiar conforme al Decreto 1794/00 modificado por Decreto 3770/09. 3.2.
CONTESTACIÓN 3.2.1. CREMIL6. Respecto a los hechos de la demanda señala como ciertos los relacionados con el reconocimiento de la asignación de retiro y la conclusión del procedimiento administrativo, frente a los demás se opone. Indica que a través de escrito, el actor el 14 de junio de 2016, solicitó la inclusión de la doceava de la prima de navidad, modificación de la fórmula de liquidación de la asignación de retiro, incremento del sueldo básico del 40 % al 60%, de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo del articulo 01 del Decreto 1794 de 2000 y reliquidación de la partida de subsidio familiar, lo cual se le dio respuesta con oficio de salida 41933 y 45138 del 22 de junio de 2016 y 06 de julio de 2016 respectivamente. 6 Fols. 50-61 Doc. 01 Exp.
Dig. 13-001-33-33-009-2017-00137-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.052/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Alega que la responsabilidad de la entidad es reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de beneficiarios a los afiliados que acrediten tal derecho, con sujeción a la normativa aplicable y vigente a la fecha de reconocimiento.
Expone sobre el desarrollo del régimen especial propio de las fuerzas militares, los decretos que han regido el mismo, y propones las excepciones: (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL, en cuanto al reajuste solicitado 40-60%. De igual forma, señala la correcta aplicación de la fórmula de reliquidación de la asignación de retiro, de acuerdo al articulo 16 del Decreto 4433 de 2004, asimismo informa que mediante Resolución No. 1834 del 23 de febrero de 2015; se le reconoció el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro, conforme al Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, disposición cumplida a cabalidad por esta entidad.
Así como el cumplimiento de lo indicado en el articulo 13 del Decreto 4433 de 2004, donde se estableció la partida computable denominada prima de navidad, para ser tenida en cuenta en las liquidaciones de las asignaciones de los oficiales y suboficiales razón por la cual CREMIL, no liquidó esta partida en la asignación de retiro del actor, obrando de conformidad a los mandatos legales, la norma en forma expresa establece la forma de reconocer la asignación de retiro, sin entrar a contemplar ni siquiera la posibilidad de factores adicionales, como en un momento dado podría ser la partida de la prima de navidad.
Existiendo una prohibición expresa para la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, para incluir primas, subsidios y/o partidas computadles distintas a las que taxativamente consagro la ley.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.7 Mediante sentencia del 30 de septiembre de 2019 el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena, dirimió la controversia puesta a su conocimiento declarando hecho superado respecto a la pretensión tendiente a ordenar el incremento del sueldo en un 20%, como partida computable en la asignación de retiro y denegando las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de su decisión frente a la reliquidación del 70% de la asignación de retiro y el aumento del 40 al 60%, sostuvo que de acuerdo a la normativa le asistía razón al demandante por cuanto el reconocimiento de la asignación de retiro se computo como asignación salarial equivalente al 40%, cuando debió hacerse sobre el 60%, no obstante se acreditó que mediante Resolución No. 11345 de 2018 se ordenó el incremento del sueldo un 20% como 7 Fols. 233-250 Doc. 01 Exp.
Dig. 13-001-33-33-009-2017-00137-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.052/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 partida computable en la asignación de retiro, por tal motivo existe hecho superado. Por otro lado, frente a la reliquidación del 70%, manifiesta que una vez estudiado el contenido del acto administrativo en el mismo se da una correcta aplicación a lo establecido en el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004, denegando dicha pretensión. En cuanto a la inclusión del subsidio familiar, indicó que, de acuerdo a lo establecido en la sentencia de unificación del 24 de abril de 2019, dentro de su asignación de retiro se incluyo el mismo como partida computable en un porcentaje del 30%, por cuanto su derecho a la asignación de retiro se causo con posterioridad al mes de julio de 2014 y al momento de su retiro se encontraba devengando el subsidio familiar.
Finalmente, respecto a la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable, indico que de acuerdo al articulo 16 del Decreto 4433 de 2004, esta integra las partidas que se deben tener en cuenta para los oficiales y suboficiales, pero no para los soldados profesionales, de igual forma el articulo 18 del Decreto 4433 de 2004 se contemplan los aportes que deben realizar los soldados a CREMIL, solo prevé cotizaciones sobre el salario mensual y sobre la prima de antigüedad, en ese sentido dicha pretensión fue desfavorable.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN8. El demandante manifestó su inconformidad con la decisión contenida en la sentencia, señalando que con la expedición del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y citando los artículos 16 y 18 de dicho decreto, señalando que los mismos se deben aplicar en consonancia con los principios constitucionales a la igualdad, a la remuneración mínima, vital y móvil, y al respeto de los derechos adquiridos consagrados en los artículos 13, 53 y 58.
Continúa señalando que la formula aplicada por la entidad demandada, no atiende lo establecido en el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto no se da una correcta aplicación de la formula por cuanto considera debió hacerse así: Salario x 70% más Salario x 38.5% equivale a: $510.117 la diferencia es de $153.036 (para la anualidad 2019) Respecto a la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, la señala como un ingreso adicional, pagado en la nómina, es decir que suboficiales y oficiales de las fuerzas militares mientras se encuentran en 8 Fols. 258-263 Doc. 01 Exp.
Dig. 13-001-33-33-009-2017-00137-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.052/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 servicio activo, gozan de una serie de beneficios entre ellos a percibir la duodécima parte de la prima de navidad, la cual venia siendo devengada por el actor como consta en el comprobante de pago de agosto de 2010.
Por lo anterior, se debe predicar el derecho y el principio de la igualdad material, respecto de todos los funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional al igual que los demás Militares, a quienes si le es tenida e incorporada la duodécima parte de la navidad en las asignaciones de retiro y pensiones: Oficiales-Suboficiales Decreto 4433 de 2004 art. 6;
Civiles Decreto 1214 de 1990 art 102 Soldados Profesionales e Infantes de Marina no se les reconoce el derecho. Considera que según lo planteado en el articulo 4 de la Constitución Política y en virtud de la facultad oficiosa otorgada al Juez, es justificable aplicar la excepción por inconstitucionalidad respecto de la norma de los demás funcionarios del Ministerio de Defensa regidos por el Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1214 de 1990, en consecuencia solicita la posibilidad de inaplicar por vía de excepción la inconstitucionalidad del articulo 13 del Decreto 4433 de 2004 con el fin de permitir que la prima de navidad pueda ser incluida como partida computable en la asignación de retiro.
Frente a la inclusión del subsidio familiar, indica que si bien es cierto el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, le reconocen y pagan en la resolución de asignación de retiro al demandante el 30% del rubro devengado por subsidio familiar cuando este se encontraba activo, también es cierto que el mencionado decreto transgrede el derecho adquirido por el demandante, ya que vulnera el derecho a la igualdad, el derecho a la familia, el derecho del mínimo vital, así como el principio de progresividad del mismo, al cercenar el derecho del demandante a devengar la partida del subsidio familiar como la venia devengando cuando se encontraba en servicio activo, en base a estos argumentos solicita inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad la expresión el 30% del valor contenida en el articulo 1 del Decreto 1162 de 2014, cuando la misma incurre en trato discriminatorio de los soldados profesionales e infantes de marina respecto a los demás miembros de la fuerza.
Finalmente, solicita la aplicación del artículo 285 del CGP, ya que la mencionada sentencia de unificación sobre las partidas computables en asignación de retiro de los soldados profesionales del 25 de abril de 2019, no ha tenido pronunciamiento sobre esto. 3.5. ACTUACIÓN PROCESAL. La demanda en comento fue repartida a este Corporación el 06 de marzo de 20209, siendo admitido el recurso de alzada por auto del 02 de septiembre de 9 Fol. 01 Doc. 02 Exp.
Dig. 13-001-33-33-009-2017-00137-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.052/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 202010 proferido por el Despacho 001, posteriormente el 23 de mayo de 202311 la magistrada ponente manifiesta su impedimento, mediante auto del 01 de agosto de ese mismo año12 se acepta el impedimento presentado y se asigna el conocimiento a este Despacho, decisión notificada a las partes mediante fijación en estado del 20 de octubre de 202313 y comunicada vía correo electrónico en la misma calenda14, finalmente fue asumido el conocimiento por este Despacho el 10 de noviembre de 202315.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 3.6.1 Parte demandante: Guardo silencio 3.6.2 Parte demandada16: presentó escrito de alegatos, señalando que al demandante se le incluyo el subsidio familiar en debida forma y de acuerdo a lo señalado en el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, respecto a duodécima parte de la prima de navidad su no inclusión no viola principios constitucionales y finalmente indica que mediante acto administrativo ya se ordenó el reajuste del 40 al 60% y el pago de los valores resultantes de dicho incremento. 3.6.3 Ministerio Publico: No emitió el concepto de su competencia. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. 5.2. Problema jurídico. De conformidad con los hechos expuestos, y los argumentos de la apelación, considera la Sala que, dentro del asunto, se debe determinar si: ¿Le asiste derecho al actor a que se reliquide su asignación de retiro aplicando los porcentajes consagrados en el artículo 16 del Decreto 10 Fols. 02-03 Doc. 02 Exp.
Dig. 11 Doc. 03 Exp. Dig. 12 Doc. 05 Exp. Dig. 13 Doc. 06 Exp. Dig. 14 Doc. 07 Exp. Dig. 15 Doc. 08 Exp. Dig. 16 Fols. 17-21 Doc. 02 Exp. Dig. 13-001-33-33-009-2017-00137-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.052/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 4433 de 2004, correspondientes al 70% de la asignación, más el 38.5% de la prima de antigüedad? ¿Tiene derecho el demandante a la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión de la prima de navidad que venía percibiendo en servicio activo? ¿Hay lugar a la reliquidación de la asignación de retiro del demandante con el incremento del subsidio familiar en el porcentaje devengado en servicio activo? 5.3.
Tesis de la Sala. Esta Sala CONFIRMARÁ el fallo de primera instancia, pues no es procedente el reajuste del 70% solicitado por cuanto la entidad dio una correcta aplicación a lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, aunado a lo anterior el demandante no demuestra de que forma se da una incorrecta aplicación al contenido de la citada norma afectándose su derecho.
Por otro lado, el demandante no tiene derecho a que se le reliquide su asignación de retiro con la incorporación de los porcentajes de la prima de navidad toda vez que, la misma no está contemplada en la ley como factor salarial a tener en cuenta para ello Frente a la inclusión del subsidio familiar con un incremento en el porcentaje devengado en actividad, se acoge la posición de la sentencia de unificación CE-SUJ2-015- 19 del 25 de abril de 2019, por ello, no procede la inclusión en un mayor valor del subsidio familiar en la asignación de retiro, debido a que el actor ya se encuentra recibiendo como partida computable dicho concepto en el porcentaje al que tiene derecho, correspondiente al 30%.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. La Sala aplicará la sentencia de Unificación jurisprudencial CE-SUJ2-015-19, proferida por el Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 201917, Sección Segunda, Subsección A, en la que se fijaron reglas jurisprudenciales sobre los siguientes temas: i.- El reajuste del 40% al 60% de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales.
Asignación salarial que debe tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro; ii.- Legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro; iii.- La interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sobre la forma de computar la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales; iv.- Las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los 17 Radicado interno: 1701-16. 13-001-33-33-009-2017-00137-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.052/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 soldados profesionales, v.- Porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales.
5.5. CASO CONCRETO 5.5.1 Análisis crítico de la prueba frente al marco normativo y jurisprudencial. En el sub-examine los actos enjuiciados son el Oficio No. 0041932 del 22 de junio de 201618, por medio de la cual se negó el de reajuste de la asignación de retiro por el 20%, y la inclusión de otros factores salariales y el Oficio No. 0045136 06 de julio de 201619, por medio de la cual se negó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro con base en el Subsidio familiar, la inclusión de factores salariales adicionales.
Teniendo en cuenta los argumentos planteados en el recurso de alzada, esta Sala procede a dar respuesta a los problemas jurídicos formulados en esta providencia: - Reliquidación de acuerdo al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. En el caso concreto se tiene que el señor Eder Luis Díaz Múñoz prestó sus servicios al Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 17 – Magangué (Bolívar) como Infante de Marina Profesional, por un tiempo de servicios de 20 años, 9 meses y 5 días como se observa en la hoja de servicios No. 4-7802721020, la cual indica que: • el actor ingresó al servicio militar el 09 de agosto de 1994, hasta el 09 de febrero de 1996. • Como soldado voluntario el 26 de marzo de 1996, hasta 13 de agosto de 2003 • Como Infante de marina profesional desde 14 de agosto de 2003, hasta el 26 de enero de 2015.
En virtud de lo anterior le fue reconocida la asignación de retiro mediante la Resolución 1834 de del 23 de febrero de 201521, ordenando el reconocimiento y pago de la misma a partir del 26 de abril de 2015, en cuantía del 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del articulo 1 del Decreto 1794 de 2000, adicionado con un 38,5% de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar de conformidad con lo señalado en el articulo 1 del Decreto 1162 de 2014. 18 Fol. 06 Doc. 01 Exp.
Dig. 19 Fol. 10 Doc. 01 Exp. Dig. 20 Fols. 14-15 Doc. 01 Exp. Dig. 21 Fols. 93-95 Doc. 01 Exp. Dig. 13-001-33-33-009-2017-00137-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.052/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 De lo allegado al proceso se observa que en la hoja de servicio aportada, el salario usado como sueldo básico para partida computable fue de $862.400,22 lo cual no corresponde a la aplicación de lo establecido en el articulo 1 del Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el caso del actor lo correspondiente era el aumento del 60%; no obstante mediante la Resolución 11345 del 17 de abril de 201823, CREMIL ordenó el aumento del 20% correspondiente a la asignación básica, lo cual indica que el mismo se ajustó en lo correspondiente.
Aunque el accionante señala un desconocimiento de lo establecido en el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004, los valores fueron ajustados en lo correspondiente y el apelante en su escrito no logra demostrar de que manera se ve afectado su derecho cuando el mismo ya fue ajustado, no siendo procedente ordenar un nuevo reajuste, cuando no se evidencia una incorrecta aplicación de lo señalado por la citada norma. - Inclusión de la duodécima prima de navidad En lo que se refiere a la impugnación del actor, tendiente a que se le incluya la duodécima prima de navidad, es preciso exponer que, la misma no es procedente por cuanto este factor no constituye un elemento a tener en cuenta para liquidación de la asignación de retiro; pues, como se ha establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado citada en el marco normativo de esta providencia, dicho emolumento solo fue concebido como un factor salarial para liquidar la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares Colombianas, de conformidad con los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004.
Encuentra esta Sala que no existe violación al derecho a la igualdad toda vez que, la no inclusión de la prima de navidad como factor salarial para efectos pensionales no obedece a una decisión discrecional de la entidad, sino al acatamiento de una disposición Decreto-Ley 1211 de 1990 en el artículo 95 parágrafo-, que además no admite una doble interpretación ni fue desarrollada o derogada por una posterior.
Adicionalmente, se estima que, la no inclusión de la prima de navidad como factor salarial para efectos pensionales no obedece a una mera interpretación por parte de CREMIL, por el contrario, la norma que regula el tema es clara al momento de definir cuáles son los elementos salariales a tener en cuenta para liquidar la asignación de retiro.
En el mismo sentido, conforme a lo establecido por el principio de taxatividad, solo serán partidas computables para la asignación de retiro las enlistadas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, posición que ha venido siendo reiterada por la jurisprudencia en sentencias como la SU del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado. 22 Fols. 82 Doc. 01 Exp.
Dig. 23 Fols. 154-157 Doc. 01 Exp. Dig. 13-001-33-33-009-2017-00137-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.052/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 - Inclusión del subsidio familiar. Frente al argumento del recurso de apelación, referente a la inclusión del subsidio familiar como partida computables para la liquidación de la asignación de retiro esta Sala acoge el precedente jurisprudencial contenido en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-015-19, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, el cual establece que “Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida”.
Se encuentra probado en el expediente, que el actor, quien fungió como infante de marina profesional, se le reconoció a través de la Resolución 1834 del 23 de febrero de 201524, incluyéndose en las mismas el 30% del subsidio familiar devengado en servicio activo de conformidad con lo señalado en el articulo 1 del Decreto 1162 de 2014.
Por otro lado, se avizora en la hoja de servicios No. 4-78027210 que el señor Eder Luis Diaz Muñoz, percibió en su ultima nomina correspondiente al mes de enero de 2015, subsidio familiar en un porcentaje del 4%25, bajo ese entendido y conforme a la sentencia de unificación referenciada en el marco normativo, quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200026 se les reconocerá la misma en el porcentaje del 30% dentro de su asignación de retiro y, en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
Para el caso concreto, resulta aplicable la primera situación, toda vez que el demandante ya percibía dicha prestación; en consecuencia, no habría lugar a ordenar su reconocimiento en un porcentaje mayor al reconocido, por cuanto la resolución por medio de la cual se le otorga su asignación de retiro, le incluye dicha partida en la forma prevista en la norma, esto es, en el 30%; por consiguiente, no hay lugar a realizar descuentos adicionales a los ya realizados por este concepto.
Aunque el demandante en el recurso expone una presunta violación al derecho a la igualdad, el derecho a la familia, derecho al mínimo vital no concuerda esta Sala con los argumentos expuestos, teniendo en cuenta que no hay un trato discriminatorio con respecto a quienes logren la asignación de retiro con antelación en virtud de los principios de progresividad de los 24 Fols. 93-96 Doc. 01 Exp.
Dig. 25 Fols. 14-15 Doc. 01 Exp. Dig. 26 Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. 13-001-33-33-009-2017-00137-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.052/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 derechos y libertad de configuración del legislador, como en el caso del actor, la norma no establece que deba reconocerse conforme al porcentaje de la última nomina disfrutada, lo que el Decreto 1162 de 2014- previó fue que la partida de subsidio familiar sería reconocida en el porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 como es el caso del actor que devengaba el 4% al momento de su retiro.
Frente a lo manifestado por el demandante al solicitar aclaración sobre la expresión el 30% de dicho valor contenida en el articulo 1 del Decreto 1162 de 2014, la cual fundamenta en la aplicación del artículo 285 del CGP, norma que regula lo pertinente a la aclaración de sentencias, en consecuencia, la misma no es procedente para aclarar conceptos contenidos en leyes o decretos, a su vez, lo que da lugar a la aclaración son los conceptos o frases contenidas en la parte resolutiva o que influyan en ella, o donde existan expresiones incoherentes o que generen duda, no siendo posible pronunciarse sobre eso.
Por todo lo anterior, la Sala CONFIRMARÁ en su totalidad el fallo de primera instancia. 5.4. De la condena en costas. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 señala, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Por otra parte, el artículo 365 del CGP consagra que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva de forma desfavorable el recurso de apelación, sin embargo, no se condenara en costas, toda vez que las misma no se encuentran causadas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en las partes motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. 13-001-33-33-009-2017-00137-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.052/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los sistemas de radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.025 de la fecha. LOS MAGISTRADOS