Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-008-2022-00204-01 Demandante JAIME RICARDO HENAO RODELO Demandado NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FOMAG - DEPARTAMENTO DE BOLIVAR Tema Sanción moratoria-modifica sanción de primera instancia y confirma la responsabilidad compartida.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO La sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, decidir sobre los recursos de apelación presentados por las partes1, contra la sentencia proferida el nueve (9) de mayo de dos mil veintitrés (2023)2, por el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda3. 3.1.1. Pretensiones4. En la demanda solicita se accedan a las siguientes pretensiones:
PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 29 de diciembre de 2021 frente a la petición presentada el 29 de septiembre de 2021, ante el Departamento de Bolívar y la Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG, que niega el reconocimiento de la sanción por mora, conforme a los parámetros de la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019 SEGUNDO: Declarar el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora al Departamento de Bolívar-Secretaria de Educación Departamental, establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de mora.
TERCERO: Declarar el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG, establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de mora. 1 Docs. 27,29 y 32 Cdno. 1ra. Instancia. Exp. Dig 2 Doc. 25 Cdno. 1ra. Instancia. Exp. Dig. 3 Fols. 01-14 Doc. 01 Cdno. 1ra.
Instancia. Exp. Dig. 4 Fols. 01-02 Doc. 01 Cdno. 1ra. Instancia. Exp. Dig. 13-001-33-33-008-2022-00204-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 3.1.2. Hechos5. La parte demandante desarrolló los siguientes argumentos fácticos, que se han de sintetizar así: Manifestó haber presentado solicitud, para el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 01 de diciembre de 2020, las cuales le fueron reconocidas mediante la Resolución 1802 del 24 de mayo de 2021, expedida por la Secretaria de Educación Departamental; considera que la resolución se expidió por fuera del término de 15 días exigido en la ley, asimismo el Ministerio de Educación Nacional-FOMAG cancelaron las cesantías excediendo el término de 45 días hábiles, establecidos en la ley para su pago, ya que los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron puestos a disposición en la entidad bancaria el día 20 de agosto de 2021.
Señala que la solicitud se radicó el día 1 de diciembre de 2020, por lo tanto, tenía como plazo máximo para expedir el acto administrativo el 08 de enero de 2021, sobrepasando el término establecido para dichos efectos, teniendo en cuenta que el lapso máximo para cancelar las cesantías es de 45 días hábiles por parte de la Nación- el Ministerio de Educación Nacional-FOMAG fenecía el 15 de marzo de 2021, pero solo se realizó el día 20 de agosto de 2021, por lo que transcurrieron 159 días de mora, contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar las cesantías.
Por lo anterior, indica haber presentado petición de reconocimiento de sanción por mora de conformidad con los parámetros fijados en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019, ante las demandadas, el día 29 de septiembre de 2021, habiendo transcurrido más de tres meses, después de presentada la solicitud, configurando el silencio administrativo negativo el día 29 de diciembre de 2021, porque no se produjo respuesta al respecto. 3.2.
CONTESTACIÓN 3.2.1. FOMAG6. Se opuso a todas las pretensiones de la demanda, para fundamentar su defensa realiza un estudio de los diferentes Decretos que han regulado el procedimiento para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, seguidamente indica que del contenido de la Resolución No. 182 de 2021, se observa que la petición de cesantías parciales fue presentada el 11 de diciembre de 2020, la entidad territorial tenía hasta el 01 de enero de 2021 para expedir el acto administrativo dentro del término, sin embargo, la Resolución solo fue expedida hasta el 24 de mayo de 2021, por consiguiente, la sanción moratoria reclamada debe ser reconocida y pagada con recursos propios del ente territorial al ser el causante de la mora por la tardanza del 5 Fols. 02-03 Doc. 01 Exp.
Dig. Cdno. 1ra. Instancia. 6 Fols. 03-23 Doc. 09 Exp. Dig. Cdno. 1ra. Instancia. 13-001-33-33-008-2022-00204-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 trámite a su cargo de acuerdo a lo indicado en el inciso 4 del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, al ser una moratoria causada en el año 2020, la totalidad del periodo de mora a partir del 21 de febrero de 2020, el responsable sería el ente territorial, es decir, Departamento de Bolívar-Secretaria de Educación, esto de acuerdo a la norma citada.
En todo caso al ser una sanción por pago de cesantía docente, generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, es el ente territorial el llamado asumir el pago de la sanción moratoria desde el 29 de mayo de 2021, en caso de declararse la nulidad de los actos administrativos solicitados, encontrándose acreditada la responsabilidad del ente territorial en el trámite en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la prestación, dando lugar a la mora solicitada por el actor.
Finalmente propone las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva del FOMAG para asumir condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019, ii) culpa exclusiva de un tercero aplicación ley 1955 de 2019, iii) cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020, iv) improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, v) prescripción, vi) excepción genérica. 3.2.2.
Departamento de Bolívar7. Se opone a todas y cada una de las pretensiones, señala que en cuanto a la solicitud de cesantías, no es cierto que el Departamento de Bolívar, haya configurado días de mora en el pago de los intereses de las cesantías, por cuanto los recursos para el pago de las Cesantías provienen de la Nación y del Sistema General de Participaciones para el sector educación, que es asignado y girado al FOMAG por el Ministerio de Educación Nacional, entidad que cuenta con la información de la nómina de salarios de los docentes afiliados al Fondo.
La entidad Territorial Gobernación de Bolívar no es quien gira los recursos para el pago de las cesantías, No es el Departamento quien consigna las Cesantías y quien paga los intereses de Cesantías, es el Fondo Nacional del Magisterio
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA8. Mediante sentencia del 09 de mayo de 2023, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, dirimió la controversia puesta a su conocimiento accediendo parcialmente a las pretensiones resolvió: “PRIMERO: Declárese la nulidad del acto ficto demandado configurado el día 29 de diciembre de 2021, frente a las peticiones presentadas el día 29 de septiembre de 2021, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución 7 Fol. 02-07 Doc. 10 Exp.
Dig. Cdno. 1ra. Instancia. 8 Doc. 25 Exp. Dig. Cdno. 1ra. Instancia. 13-001-33-33-008-2022-00204-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 No. 1802 de 24 de mayo de 2021, a favor del demandante, señor JAIME RICARDO HENAO RODELO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 9.274.276.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN: Reconocer y pagar a favor del demandante, 138 días de salarios del año 2021, por concepto de sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
TERCERO: ORDENAR al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: Reconocer y pagar a favor del demandante, 15 días de salarios del año 2021, por concepto de sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda”. Como fundamento de su decisión en el caso concreto, el Juez de instancia encontró probado que el demandante mediante petición radicada el 29 de septiembre solicitó el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por no haberse realizado el pago dentro del término previsto en la ley.
Indica que el 11 de diciembre de 2020, el señor Jaime Ricardo Henao Rodelo, presentó solicitud de cesantías parciales, ante la Secretaria de Educación del Departamento de Bolívar, tendiente al reconocimiento y pago de cesantías parciales, las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución No. 1802 del 24 de mayo de 2021, y fueron pagadas el 27 de agosto de 2021 en el banco BBVA, según la constancia aportada, sin embargo el dinero se encontraba a disposición del accionante desde el 20 de agosto de 2021.
A su juicio desde la fecha en que la petición fue radicada, en debida forma, es el 11 de diciembre de 2020, hasta la fecha en que el dinero estuvo a disposición de la parte demandante para su cobro, esto es, el 20 de agosto de 2021, transcurrieron 252 días, sin embargo, para efectos de contabilizar la presunta tardanza ocasionada en el pago de la prestación social, consideró el criterio señalado por la jurisprudencia, cuando el acto administrativo se expide por fuera del término de ley.
Bajo esas consideraciones, contabilizó los días de mora de la siguiente manera: los 70 días hábiles, contados a partir de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, dispuestos por la norma, se cumplieron el 19 de marzo de 2021, y la disposición del dinero a favor del actor correspondientes a las cesantías reconocidas en la Resolución No. 1802 del 24 de mayo de 2021, solo ocurrió el 20 de agosto de 2021.
Así las cosas, entre el 20 de marzo de 2021, día siguiente a la fecha en que se debió cancelar la cesantía parcial de la parte demandante, hasta el día en que el dinero fue puesto a su disposición esto es el 20 de agosto de 2021, transcurrieron 153 días de mora, los cuales deben cancelarse un día de salario 13-001-33-33-008-2022-00204-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 por cada día de retardo de acuerdo a lo dispuesto en las leyes 244 de 1995 y la 1071 de 2006.
Respecto a la entidad responsable de asumir el pago, indica que en virtud de la modificación agregada por el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, la entidad territorial será responsable por el pago de la sanción por mora, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para radicación o entrega de la solicitud de pago por parte de la Secretaria de Educación territorial al FOMAG, en estos eventos, el fondo solo será responsable únicamente por el pago de las cesantías.
Supuesto que encontró probado en el caso concreto, por cuanto si la petición se radico el 11 de diciembre de 2020 y se emitió el acto administrativo el 24 de mayo de 2021 de manera tardía, el pago de la sanción moratoria debe hacerse de manera compartida entre el ente territorial y el FOMAG. Al generarse el pago extemporáneo de manera tardía, una parte porque la secretaría de Educación sobrepaso por 138 días el termino establecido por la ley para expedir el acto administrativo, y, por otro lado, el FOMAG deberá reconocer y pagar a favor del demandante 15 días de salario del año 2021, por concepto de sanción moratoria; finalmente declaró la nulidad del acto ficto demandado y no ordenó la indexación por ser improcedente.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN 3.4.1. FOMAG9. Manifiesta su inconformidad con el fallo de primera instancia al señalar, que, en virtud de las pruebas, allegadas con la demanda, el docente presentó solicitud de cesantías el 01 de diciembre de 2020, los 70 días vencieron el 09 de marzo de 2021, la mora empezó a causarse a partir del 10 de marzo de 2021, hasta la fecha, en que estuvieron disponibles los dineros a favor del docente, esto fue el 19 de agosto de 2021.
Señala que el ente territorial empleador tiene la responsabilidad de manera directa en el retraso de tiempo para el pago oportuno de las cesantías al expedir y remitir de forma tardía el acto administrativo para su pago a la Fiduprevisora S.A., el día 06 de julio de 2021, como se manifestó en los alegatos de conclusión, argumenta que, no se valoró la prueba allegada en la cual se observa la fecha en la que se recibió el acto administrativo, siendo recibida de forma tardía para su pago, esto es 06 de julio de 2021, por lo tanto, el A- quo debió declarar la falta de legitimación en la causa por pasivo a favor del FOMAG, y condenar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria 9 Doc. 27 Exp.
Dig. Cdno. 1ra. Instancia. 13-001-33-33-008-2022-00204-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 únicamente a la Secretaria de Educación del Departamento de Bolívar, por ser la entidad que demoró el trámite a su cargo.
Por lo tanto, en primera instancia, no fueron valoradas las pruebas ni los argumentos expuestos, ni los parámetros de la ley 1955 de 2019, cuando la mora inicio desde el 10 de marzo de 2021, por lo que el FOMAG, no debió ser condenado a pagar días de mora causada en el año 2020; por tal motivo, solicita revocar la sentencia de primera instancia y condenar al ente territorial, al pago de la sanción moratoria y declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.4.2.
Departamento de Bolívar10. Considera que en virtud de lo señalado en la ley 91 de 1989, corresponde al FOMAG, el pago de las prestaciones sociales de los docentes, de acuerdo con el procedimiento dispuesto para tal efecto, con posterioridad a la expedición de la mencionada ley. Adicionalmente, la ley 962 de 2005 estableció un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen las prestaciones sociales a los docentes oficiales, el cual interviene la Secretaría de Educación del ente territorial, a la cual pertenece el docente, y la respectiva sociedad fiduciaria, en este caso, el legislador en el artículo 56 de la ley 962 de 2005 le atribuye al FOMAG, la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales. 3.4.3.
Demandante11. Señala que si bien, se accedió a la declaratoria de nulidad, del acto ficto configurado el 29 de diciembre de 2021 y como consecuencia de ello, ordena el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en 138 días para el Departamento de Bolívar y 15 días al FOMAG, para un total de 153 días de mora, negando las demás pretensiones.
Indica que de acuerdo a las pautas señaladas en la jurisprudencia y de acuerdo a las pruebas documentales aportadas puede establecerse que se presentó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías el 1 de diciembre de 2020 EXT-BOL-20-028539, como se advierte en la parte final del acto administrativo de reconocimiento. Fecha que ha sido indicada desde la solicitud de conciliación y máxime cuando no se está atendiendo lo indicado en el parágrafo del literal segundo del auto que admitió la demanda el 19 de septiembre de 2022, pues ninguna 10 Doc. 29 Exp.
Dig. Cdno. 1ra. Instancia. 11 Doc. 32 Exp. Dig. Cdno. 1ra. Instancia. 13-001-33-33-008-2022-00204-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 de las partes dio cumplimiento a lo señalado en el artículo 175 de la ley 1437 de 2011.
Por lo anterior, solicita que se tenga en cuenta la fecha indicada en la parte final de la Resolución No 1802 del 2021, conforme a lo expuesto indica que los 15 días para expedir el acto administrativo finiquitaron el 23 diciembre de 2020, los 10 días de ejecutoria vencieron el 8 de enero de 2021 y los 45 días para el pago oportuno fenecieron el 15 de marzo de 2021, causándose una sanción moratoria desde el 16 de marzo de 2021 al 20 de agosto de 2021, para un total de 158 días, liquidables con la asignación básica del año 2021.
En consecuencia, solícita se requiera al Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación para que allegue los antecedentes administrativos que contengan las actuaciones realizadas para la expedición de la Resolución 1802 del 24 de mayo de 2021, específicamente lo tendiente a la fecha real de solicitud de la cesantía. 3.5. ACTUACIÓN PROCESAL.
La demanda fue repartida a este Tribunal el 10 de agosto de 202312, siendo admitido el recurso de alzada por auto del 30 de octubre de 202313, decisión notificada a las partes y al Ministerio Publico mediante fijación en estado del 31 de octubre de 202314, comunicado vía correo electrónico en la misma calenda15
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante presentó alegatos, reiterando lo expuesto en su alzada.16 IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. 12 Doc. 01 Exp. Dig. Cdno. 2da. Instancia. 13 Doc. 03 Exp. Dig. Cdno. 2da. Instancia. 14 Doc. 04 Exp. Dig. Cdno. 2da. Instancia. 15 Doc. 05 Exp. Dig. Cdno. 2da. Instancia. 16 Doc. 06 Exp.
Dig. Cdno. 2da. Instancia 13-001-33-33-008-2022-00204-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 5.2. Problema jurídico. De conformidad con los hechos expuestos, y los argumentos de la apelación, considera la Sala que, dentro del asunto, se deben resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Hay lugar a aumentar la sanción moratoria impuesta a la entidad demandada, teniendo en cuenta que el Juez de primera instancia incurrió en un error al contabilizar los días de mora? ¿La sanción moratoria reconocida en la providencia recurrida hay lugar a la sanción compartida entre el Departamento de Bolívar y el Ministerio de Educación Nacional-FOMAG o si por el contrario con fundamento en el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 debe ser asumida por el ente territorial? 5.3.
Tesis de la Sala. La Sala encontró suficientemente probado que la solicitud de cesantías parciales, fue radicada el 1 de diciembre de 2020, por lo anterior, se modificaran los días de mora concedidos, por el Juez de primera instancia. De igual forma, se confirma la decisión de la responsabilidad compartida por cuanto las entidades no resolvieron la solicitud de cesantías parciales dentro de los términos establecidos, en la Ley 244 de1995 modificada por la ley 1071 de 2006; en lo demás se mantendrá el fallo de primera instancia.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1. De la sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales o definitivas. - CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 5.4.2 Entidad competente para el pago de la sanción moratoria. - Ley 1955 de 2019, Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. 5.3 CASO CONCRETO 5.3.1 Análisis crítico de la prueba frente al marco normativo y jurisprudencial.
Corresponde a la Sala, resolver los reparos hechos al fallo de primera instancia, por ambos extremos de la litis; el A-quo, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en atención a que declaró la nulidad del acto ficto negativo derivado del silencio administrativo en que incurrió el Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, al no resolver la petición formulada por el demandante con el fin de obtener el pago de la sanción moratoria por la 13-001-33-33-008-2022-00204-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 cancelación tardía de sus cesantías y declarando una responsabilidad compartida entre el ente territorial y el FOMAG, condenándolas a pagar los días de mora equivalentes a su demora.
Sin embargo, la parte demandante, presenta sus reparos al fallo de primera instancia al señalar que se calcularon de manera incorrecta los días de mora por cuanto la solicitud de cesantías parciales se presentó el 01 de diciembre de 2020, y no el 11 de diciembre de ese año. Por su parte, el FOMAG, indica que de acuerdo al parágrafo del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, el total de la sanción moratoria debe recaer sobre el ente territorial, ya que, la mora generada en el pago de las cesantías parciales del demandante obedeció al no cumplimiento del término establecido para remitir el acto administrativo de reconocimiento.
Mientras que el Departamento de Bolívar, sostuvo que, la ley 962 de 2005, le atribuye la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales a través del FOMAG. Por ende en primer lugar, se entrará a establecer si hay lugar a aumentar la sanción moratoria impuesta por cuanto el Juez de primera instancia, incurrió en error en el cómputo de los días al no tener en cuenta, que la solicitud se presentó el 01 de diciembre de 2020, y no el 11 de diciembre de 2020, como lo indica la Resolución No. 1802 del 24 de mayo de 202117.
Una vez observado el plenario, tenemos que el demandante no aporta la petición mediante la cual realizó la solicitud de cesantías parciales, sin embargo, del estudio del acto administrativo No. 1802 del 24 de mayo de 2021, se extrae que la petición fue radicada el 11 de diciembre de 2020, fecha que el Juez de primera instancia tuvo en cuenta al momento de contabilizar los días de mora.
No obstante el demandante indica que la misma se presentó el 01 de diciembre de 2020, fecha que coincide con la señalada en el escrito del recurso de apelación planteado por la apoderada del FOMAG18, también coincide con el radicado EXT-BOL-20-028539 señalado en el formato de solicitud de cesantías19, el cual tiene como fecha 01 de diciembre de 2020; y en ese mismo documento se observa el radicado 2020 CES-071784del 11 de diciembre de 2020, coincidiendo este con lo señalado en el tercer párrafo de los considerando del acto administrativo; significando que se debe tener como fecha de presentación el 01 de diciembre de 2020 en el sistema de radicado del ente territorial, de allí que se inicie con las siglas que identifican al departamento EXT-BOL; pero en la plataforma CES20, que significa que la 17 Fols. 26-28 Doc. 01 Exp.
Dig. Cdno. 1ra. Instancia. 18 Doc. 27 Exp. Dig. Cdno. 1ra. Instancia. 19 Fol. 28 Doc. 09 EXP. Dig. Cdno. 1ra. Instancia. 20 Ver art. 2.4.4.23.2.1.del decreto 1272 de 2018. 13-001-33-33-008-2022-00204-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 solicitud es de CESANTIAS, la cual utiliza el ente territorial conjuntamente con el Fomag, fue radicada diez(10) días después, tiempo que no es atribuible al peticionario, por lo que se tendrá como fecha de presentación de la solicitud, el 01 de diciembre por lo aquí expuesto.
Por lo tanto, partiendo del supuesto anteriormente señalado se pasarán a calcular los días de mora, teniendo en cuenta que la petición se radicó el 01 de diciembre de 2020, tenía la entidad hasta el 15 de marzo de 2021(70 días hábiles), como fechas máxima para cancelarlas, y estas fueron puestas a disposición del demandante el 20 de agosto de 2021, se concluye que el pagador incurrió en mora desde el 16 de marzo de 2020, hasta el 19 de agosto de 2021, siendo procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por 157 días de mora, evidenciándose una pequeña diferencia frente a lo señalado por el Juez de primera instancia, que debe corregirse.
Por otra parte, el FOMAG señaló como fundamento de su recursó, que el pago de la sanción debía ser asumido por el Departamento de Bolívar-Secretaría de Educación Departamental, pues el pago extemporáneo de las cesantías se produjo como consecuencia del retraso, por parte del ente territorial, al remitir de forma tardía el acto administrativo esto es el 06 de julio de 2021, advirtiendo una falta de legitimación en la causa por pasiva.
En cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el FOMAG, advierte la Sala que mediante la ley 1962 de 1989 se creó el FOMAG y se estableció que tendría a su cargo la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado. De conformidad con ello, la competencia para reconocer y pagar las prestaciones de los docentes, y en especial de la sanción moratoria que se cause por el no pago oportuno de las cesantías, está en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, como quiera que las Secretarías de Educación de las entidades territoriales, solamente elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento y la Fiduciaria es la encargada de la aprobación del respectivo proyecto, así como el manejo y administración de los recursos, sin embargo, es el fondo, el que por orden legal, tiene la obligación de pagar las prestaciones de los docentes oficiales, en ese sentido, el argumento de la falta de legitimación en la causa por pasiva no está llamado a prosperar.
Continuando con el problema jurídico de que entidad debe pagar la mora aquí reconocida, este punto debe atenderse lo señalado en el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, el cual introdujo una modificación en el sentido a quien asume la sanción moratoria causada indicando:
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y 13-001-33-33-008-2022-00204-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. El artículo anteriormente señalado, se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
En el caso concreto está demostrado que la secretaría de Educación del Departamento de Bolívar expidió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías por fuera de los 15 días que otorga la ley para ello, toda vez que las cesantías parciales fueron solicitadas el 01 de diciembre de 2020, y que la resolución de reconocimiento de las mismas se expidió el 24 de mayo de 2021.
En ese sentido, el Departamento de Bolívar-Secretaría de Educación es responsable por el pago de la mora, aquí causada por que expidió el acto después de haberse cumplido los 70 días para el reconocimiento y pago de la cesantía parcial solicitada por el actor, el cual venció, se itera el 15 de marzo de 2021; enmarcado este actuar en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1955, atrás transcrito.
Así las cosas, la mora no es atribuible al Fondo del Magisterio(fomag), ya que estos fundamentan haber recibido el acto administrativo el 06 de julio de 202021,después de notificado y ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías parciales al actor, poniendo a disposición el dinero el 20 de agosto de 2021, es decir, que realizó el pago dentro de los 45 días hábiles que establece el decreto 1272 de 2018 en el articulo 2.4.4.2.3.2.27, ya que pusieron el dinero a disposición el día 31 hábil después de recibir el acto administrativo para pago.
Bajo esas consideraciones se modificarán los días de mora concedidos, ordenándose modificar el ordinal segundo del fallo apelado y se revocará el ordinal tercero de la sentencia apelada, por lo aquí expuesto. 5.4. De la condena en costas. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia 21 Fol. 12 Doc. 09 EXP. Dig. Cdno. 1ra. Instancia 13-001-33-33-008-2022-00204-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.051/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
A su turno, el artículo 365 del CGP numeral 1 establece que se condenará en costas a la parte a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, por lo que sería procedente la condena en contra del Departamento de Bolívar; sin embargo, no aparece demostrada actuación en segunda instancia que origine las misma, por la que la Sala se abstendrá de condenar.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI. FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia el cual quedara así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN: Reconocer y pagar a favor del demandante, 157 días de salarios del año 2021, por concepto de sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006”.
SEGUNDO: REVOCAR, el ordinal tercero de la sentencia apelada, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO ABSTENERSE DE CONDENAR en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los sistemas de radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.025 de la fecha. LOS MAGISTRADOS