Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D. T. y C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-33-33-008-2019-00196-01 Demandante AMADA ROSA ROCA HURTADO Demandado DISTRITO DE CARTAGENA y MERCEDES MARÍN SAENZ Tema Sustitución pensional- Se modifica y se reconoce el 100% a la cónyuge Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala de Decisión No. 004 de esta Corporación, decide los recursos de apelación interpuestos por las partes Distrito de Cartagena1, señora Mercedes Marín Sáenz2, y la demandante3, contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022)4, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda5. 3.1.1. Pretensiones6. En ejercicio del medio de control la parte demandante, elevó las siguientes pretensiones:
PRIMERO: Se declare la nulidad de la Resolución No. 5967 del 5 de agosto de 2019, por medio de la cual la entidad demandada se abstuvo de decidir y dejar en suspenso el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reconocida al causante a favor de la aquí demandante, en condición de compañera permanente, por haberse presentado a reclamar la misma la señora Mercedes Marín Sáenz.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la demandada reconozca y pague a la demandante a partir del 6 de junio de 2019 el 100% de la pensión de jubilación que en vida percibía el señor Noel Mena Córdoba. 1 Doc. 73 2 Doc. 74 3 Doc. 75 4doc. 70 exp. digital 5 Fols. 1-26 doc. 01 exp. digital 6 Fol. 5-6 doc. 01 exp. digital 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 TERCERO: Que se ordene el pago de intereses moratorios, y realice las actualizaciones correspondientes.
CUARTO: Se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho. 3.1.2. Hechos7. La parte demandante desarrolló los argumentos fácticos, que se han de sintetizar así: Manifestó que era la compañera permanente del señor Noel Mena Córdoba, el cual falleció el 6 de junio de 2019. Este ultimo al momento de su muerte disfrutaba de una pensión de jubilación de las Extintas Empresas Públicas de Cartagena reconocida a través de la Resolución No. 719 del 4 de septiembre de 1995.
Sobre su convivencia, adujo haber sido por el término de 20 años, de manera continua, pública, singular y bajo el mismo techo, desde el 25 de diciembre de 1999 al 6 de junio de 2019. En virtud de lo anterior, el 18 de julio de 2019s solicitó al Distrito de Cartagena el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, la cual es resuelta por medio de la Resolución No. 5967 del 5 de agosto de 2019, en la cual se abstiene de decidir y deja en suspenso el reconocimiento por existir controversia entre esta y la señora Mercedes Marín Sáenz como supuesta beneficiaria.
Adujo que, como prueba de su convivencia se encuentra la solicitud de productos financieros a su nombre en el banco GNB SUDAMERIS, y una declaración juramentada el 10 de agosto de 2017 donde el causante afirmó convivir con la demandante desde el año 1999. Aclaró que, el causante estuvo casado con la señora Marín Sáenz, sin embargo, dicha relación culminó antes del inicio de su convivencia. 3.2.
CONTESTACIÓN. 3.2.1. Distrito de Cartagena8 Adujo que en virtud a la controversia suscitadas entre la aquí demandante y la señora Mercedes Marín, la entidad dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 1204 de 2008 el cual establece que, si la controversia radica entre conyugues o compañeros permanentes, quedará pendiente de 7Fols. 4-6 doc. 01 exp. digital 8 Doc. 07 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 pago por parte del operador mientras la jurisdicción correspondiente defina a quien se le debe asignar y en que proporción. 3.2.2.
Mercedes Marín Sáenz9 Indicó que, no es cierto que la señora Amada Roca fuera su compañera permanente, toda vez que solo a partir de junio o julio de 2017 NOEL MENA CÓRDOBA regresó de la ciudad de Medellín, de sus tratamientos médicos, como puede verse en los relatos de sus historias clínicas. Relató que, siempre mantuvo vigente su matrimonio, sus relaciones afectivas, familiares, de apoyo económico y su presencia física en su casa localizada en el Barrio Las Gaviotas, Mz 8 Lote 4 Etapa 3, en la ciudad de Cartagena, unido a ella y a su hija, donde estuvo hasta el 14 de octubre de 2016, también donde permaneció durante su larga trayectoria de su vida y sus enfermedades, en esta, se le aplicaron sus tratamientos neurológicos y/o terapias de diálisis domiciliaria por la enfermedad terminal que padecía de diabetes crónica, fecha del 2016, en la que viajó a la ciudad de Medellín y se hospedó en la casa de su hermana Virginia Mena para tratamiento de su CA de próstata.
Afirmó que fue ella quien suscribió el registro civil de defunción, agregó que además de esposos fueron compañeros de trabajo de las extintas empresas públicas, encontrándose unidos por el rito católico desde el 28 de diciembre de 1973. Indicó que conoció a la señora Amada Roca, pero con el nombre de Ana Hurtado, cuando fue capacitada para ser ayudante de enfermería en el manejo de la enfermedad de su esposo Noel, en la residencia de la familia Mena Marín en el barrio Las Gaviotas de Cartagena.
Frente a la declaración juramentada a la que hizo referencia la demandante, manifestó que para la fecha de la citada declaración extraprocesal realizada el día 10/08/2017, el causante adolecía de una muy quebrantada salud, con enfermedades o patologías terminales, que le impedían presumiblemente tener plenas facultades físicas, emocionales y mentales.
Aclaró que si bien, al momento de su muerte no vivía en casa de la aquí demandada, su vinculo matrimonial y sociedad conyugal siempre estuvieron vigentes, dejando por sentado que de existir una relación entre el causante y la demandante la misma inició desde junio o julio de 2017 cuando este regresó de Medellín, y no cumpliría con la condición de compañera permanente. 9 doc. 09 exp. digital 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA10. Por medio de providencia del 23 de mayo de 2022, el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena dirimió la controversia sometida a su conocimiento accediendo a las pretensiones de la demanda: “PRIMERO- Declarar no probadas las excepciones presentadas por la parte demandada, según las consideraciones de la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO- Declarar la nulidad de la resolución No. 5967 de fecha 05 de agosto de 2019, expedido por el Distrito de Cartagena – Fondo Territorial de Pensiones de Cartagena, y todos los actos administrativos que resolvieron los recursos formulados contra este, de conformidad con el artículo 163 del CPACA.
TERCERO- En consecuencia, a lo señalado en el numeral anterior, ORDÉNESE a DISTRITO DE CARTAGENA- FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DE CARTAGENA, reconocer y pagar la sustitución de la asignación que devengaba el causante NOEL MENA CORDOBA, a las señoras AMADA ROSA ROCA HURTADO y MERCEDES MARIN SAENZ, distribuido en partes iguales, a partir del 06 de junio de 2019, de acuerdo con las consideraciones expuestas en este proveído.
CUARTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Esta sentencia se cumplirá conforme a lo dispuesto en el artículo 187, 195 y 192 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Condénese en costas al DISTRITO DE CARTAGENA- FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DE CARTAGENA, las cuales se liquidarán por secretaria teniendo en cuenta los gastos procesales debidamente acreditados. Las agencias en derecho se tasan en un 3% del monto de las pretensiones. (…)”. Como razones de su decisión, encontró probado con los testimonios recepcionados que al momento del deceso el causante tenía conformado dos hogares, es decir, una convivencia simultánea con las señoras Amada Rosa Roca Hurtado y Mercedes Marín Sáenz, que ambos hogares dependían económicamente del fallecido, que existió apoyo mutuo, convivencia efectiva y de manera pública, ambas lo atendieron en su enfermedad, y se conocían entre sí. Indicó que, la finalidad de la sustitución pensional es la protección de la familia aplicando criterios de igualdad y justicia, por lo que concedió el derecho a sustituir la pensión a favor de Amada Rosa Roca Hurtado y Mercedes Marín Sáenz, en partes iguales, aclarando que a la demandante se le reconocería el beneficio a partir de la fecha de fallecimiento de NOEL MENA CORDOBA, pues su derecho a sustitución pensional se hizo exigible en ese instante y no ha operado la prescripción del mismo. 10 doc. 70 exp. digital 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004
3.4. RECURSOS DE APELACIÓN 3.4.1. Distrito de Cartagena11. Como motivo de inconformidad, se refirió a la condena en costas impuesta en su contra, aduciendo que nunca se opuso al reconocimiento, y que solo actuó en apego a la norma el artículo 6 del decreto 1204 de 2008. 3.4.2. Mercedes Marín Sáenz12 Adujo que la aquí demandante no probó la convivencia de los 5 años continuos con anterioridad a la muerte del causante, por lo que no puede ser acreedora de la calidad de compañera permanente al tenor de lo exigido por el literal a) del artículo 13 de la ley 797 de 2003, y por ende, no puede ser beneficiaria de la sustitución pensional del finado NOEL MENA CORDOBA.
En las pruebas practicadas se pudo demostrar que Mercedes Marín, convivió con Noel Mena Córdoba durante todo su tiempo matrimonial, con exclusión del lapso último de su enfermedad, que lo vivió en casa de la demandante. El a quo desestimó las pruebas fehacientes aportadas por la demandada, como fueron los testimonios veraces de Viviana Gómez Vega, enfermera que tuvo la coordinación de las diálisis realizadas al causante en su casa ubicada en el barrio las gaviotas de Cartagena, desde el año 2014; el testimonio de Claudia Mena Marín, hija del finado, quien declaró que desde que tuvo uso de razón su padre convivió con ella y su madre en el barrio las gaviotas de la ciudad de Cartagena; el testimonio del señor Jaime Romero Luna, vecino de la demandante en el barrio Castillete, quien declaró que la demandante se mudó a ése barrio mucho después que el estuviera viviendo en el mismo barrio, y ella llegó allí sola con sus hijos, y no notó convivencia permanente del señor Mena Córdoba con ella, sino en los dos últimos años que lo observó muy enfermo.
Asegura que, no es irracional la conclusión del A-quo, debido a que, al estar padeciendo de una enfermedad terminal no era posible estar en su casa del barrio Las Gaviotas desde mucho antes del año 2014, y al mismo tiempo en iguales circunstancias de salud, convivía como marido con la demandante en el barrio Castillete. 3.4.3. Demandante13.
En primer lugar, se refirió a la omisión del A-quo de referirse a la tacha de sospecha del testigo Jaime Romero, por cuanto obra denuncia interpuesta 11 Doc. 73 12 Doc. 74 13 Doc. 75 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 por la hija de la demandante en contra del hijo del testigo por lesiones personales, así como una medida de protección por tales hechos.
Luego de hacer un recuento de los testimonios recepcionados, así como del marco normativo y jurisprudencial, indicó que la señora Marín Sáenz no demostró estando separada de hecho con el causante hubiere tenido una relación basada en el apoyo mutuo y la solidaridad. Agregó que el elemento de apoyo económico y solidaridad no fue probado, siendo confusas las manifestaciones de los testigos Viviana Gómez, Jaime Romero y Claudia Mena al respecto. 3.5.
ACTUACIÓN PROCESAL. La demanda en comento, fue repartida a este Tribunal el 11 de octubre de 202214, y por auto del 04 de noviembre de 202215 se admitió el recurso de alzada.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes en litigio no presentaron alegatos y el Ministerio Público no allegó el concepto de su competencia. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. 5.2. Problema jurídico. De conformidad con los hechos expuestos, y los argumentos de la apelación, considera la Sala que, dentro del asunto, se debe determinar: ¿Se encuentran demostrados los elementos para que las señoras Amada Roca Hurtado y Mercedes Marín Sáenz, tengan derecho a la sustitución de la pensión de jubilación del señor Noel Mena Córdoba? 14 doc. 88 Exp.
Digital 15 Doc. 90 Exp. Digital 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Adicionalmente, deberá estudiarse: ¿Se encuentra demostrada la convivencia dentro de los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante, entre este último y las solicitantes de la prestación? 5.3.
Tesis de la Sala. La Sala modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de (i) declarar la nulidad parcial del acto demandado Resolución No. 5967 del 05 de agosto de 2019, por cuanto se resuelve la solicitud de reconocimiento a favor de la señora Mercedes Marín Sáenz, ordenando su reconocimiento en un 100% en calidad de cónyuge del causante, debido a que, de las pruebas allegadas se logró demostrar la convivencia dentro de los 5 años anteriores al fallecimiento del causante, el apoyo, y socorro mutuo solo respecto de la cónyuge.
Por otro lado, se revocará la condena en costas impuesta al Distrito de Cartagena por cuanto no se encuentran causadas.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL16. El artículo 47 de la Ley 100, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 dispone los beneficiarios de la pensión de sobreviviente, de acuerdo con dicha norma, el cónyuge y la compañera o compañero supérstite son beneficiarios de la sustitución pensional cuando al momento de fallecimiento del causante: a) tenga al menos 30 años de edad; b) logre demostrar que estuvo haciendo vida marital con él hasta su muerte y, finalmente; c) que convivió con él no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.
En caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente se dividirá entre ellos, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. Sobre el alcance de esta norma y el derecho que le asiste al acompañante, leer sentencia de la Corte Constitucional en sentencia C 1035 de 2008. Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el pensionado durante sus últimos años y las situaciones de compromiso y socorro mutuos. 5.5.
CASO CONCRETO. 5.5.1. Análisis crítico de la prueba frente al marco normativo y jurisprudencial. 16 Sentencia SU- 108 de 2020 y SU-149 de 2021 Corte Constitucional CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-31-000-2010-00295-01(2564-14) 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 La Sala entrará a estudiar los reparos formulados con los recursos de alzada, consistentes en la indebida valoración probatoria para resolver acceder a las pretensiones de la demanda y la condena en costas impuesta a la demandada.
De acuerdo con la apelación de la señora Mercedes Marín De Mena, esta manifiesta tener derecho a la pensión de jubilación por haber sido cónyuge y haberse demostrado que por lo menos convivió con él, hasta el año 2017, la jurisprudencia solo exige haber vivido 5 años en cualquier época, y por lo menos vivieron hasta 2 años antes de su muerte.
La otra discusión gira entorno a si la señora Mercedes Marín De Mena, tiene derecho al 50% reconocido a la señora Amada Rosa Roca, es decir, si a la primera se le reconoce el 100% o se confirma la sentencia apelada, en que a cada una le corresponde el 50%, o si por el contrario, la señora Roca tiene derecho al 100% de la pensión de sustitución. Así las cosas, esta Sala estudiará las pruebas allegadas y testimonios recepcionados para demostrar la condición de esposa y compañera permanente respectivamente: - Mercedes Marín Sáenz Encuentra esta Sala probado que, la señora Mercedes Marín contrajo matrimonio con el causante señor Noel Mena Córdoba el 28 de diciembre de 197317, procreando de dicha unión a la señora Claudia Mena Marín quien nació el 15 de octubre de 197418.
Por otro lado, se encontró probado que el señor Mena Córdoba falleció el 6 de junio de 201919, registrándose en dicho documento que la denunciante del hecho fue la señora Mercedes Marín de Mena. Ahora bien, como prueba adicional de la convivencia dentro de los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante, avizora esta Sala que se encuentran las siguientes: 1.
Solicitud del causante dirigida a Aguas de Cartagena de fecha 30 de abril de 2015, en el que autoriza a la entidad que le haga entrega de los dividendos pertenecientes a su liquidación del año 2014, a la señora Marín de Mena20. 17 Fol. 7 doc. 10 18 Fol. 8 doc. 10 19 Fol. 6 doc. 10 20 Fol. 33 doc. 10 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 2.
Obra tambien, una liquidación del “círculo de viajes Universal S.A.”, del 13/10/2016; Y 09/11/2016, donde se avizora como cliente la señora Marín de Mena y como viajero el señor Noel Mena Córdoba, con fecha de vuelo el 14 de octubre21. 3. Se avizora certificación suscrita por el nefrólogo Dr. Amauri Ariza donde consta que el señor Mena Córdoba se encontraba hospitalizado desde el 10 de noviembre hasta el 15 de noviembre de 2016 en la clínica León XIII en la ciudad de Medellín y su familiar acompañante era su hija Claudia Mena Marín22. 4.
Aparece demostrado, una autorización suscrita por el causante al Banco Popular de fecha 29 de septiembre de 2016, donde autoriza el depósito de su saldo de cuenta de ahorros a la señora Mercedes Marín de Mena23, indicando que su dirección era Gaviota Mz8-L4 tercera etapa. 5. AMI (Asistencia Médica inmediata S.A.) Certificó que la señora Mercedes Marín de Mena es beneficiaria del señor Noel Mena Córdoba, indicando que su periodo de afiliación es del 11 de mayo de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2018, certificación que fue expedida el 16 de agosto de 201924. 6.
Se encuentra en el expediente, una póliza de accidentes suscrita por el causante donde figura como beneficiaria la señora Mercedes Marín de Mena en calidad de esposa25, con fecha de vigencia de octubre de 2003 hasta septiembre de 2004. 7. De igual forma, obra certificado suscrito por el club de profesiones universitarios de Cartagena, donde se indica que el señor Noel Mena Córdoba fue socio desde el 4 de marzo de 1973 hasta el 6 de junio de 2019, inscribiendo a su esposa Mercedes Marín de mena como beneficiaria26.
Dicho documento fue suscrito el 17 de agosto de 2019. 8. Declaración juramentada de Maira Mena Márquez27, de fecha 12 de septiembre de 2019, en la que manifiesta que es hija del causante, constándole que su padre tuvo vida marital con la señora Mercedes Marín desde el 28 de diciembre de 1973. Aseguró que, en el mes de 21 Fol. 34-36 doc. 10 22 Fol. 40 doc. 10 23 Fol. 42 doc. 10 24 Fol. 43 doc. 10 25 Fol. 44 doc. 10 26 Fol. 45 doc. 10 27 Fols. 46-47 doc. 10 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 octubre de 2013 cuando visitó a su papá hospitalizado en la clínica Blas de Leso, la señora Marín le presentó a la señora Ana Hurtado como la enfermera contratada para el cuidado del causante, y quien se presentó con un nombre falso.
Afirmó que su padre fue traslado a Medellín el 14 de octubre de 2016, con maniobras engañosas de la señora Ana Hurtado y Virginia Mena Córdoba. A su vez, indicó que al trasladarse a Medellín Ana Hurtado y Virginia Mena Córdoba aprovechándose de la confusión mental de su padre, la utilizaron como testigo para que uno de los bancos donde su papá tenia cuenta de ahorros le suministrara una tarjeta débito. 9.
En la declaración juramentada de Hernando Sara Domínguez28, manifestó que le constaba que la vida personal y matrimonio del causante fue con la señora Mercedes Marín, manteniéndose unidos hasta el día de su muerte. De la relación de pruebas antes mencionadas, se avizora que, entre la demandada y el causante, existió convivencia durante los últimos cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte, adicionalmente, se demuestra que su unión fue pública, existiendo ayuda y socorro mutuo.
Máxime si, era la aquí cónyuge quien estaba autorizada por él directamente para trámites bancarios, afiliada a clubes, y planes de salud inmediatos, con un vínculo matrimonial de duración de 46 años. Ahora bien, dentro de las documentales aportadas se encuentra la historia clínica del causante del Hospital con alma Pablo Tobón Uribe29, de las cuales no obra nombre del familiar que lo acompañaba, sin embargo, se reporta como dirección de residencia las gaviotas E8 Mz 8 lt 4, misma que, a juicio de todos los testimonios, inclusive de la propia demandante, pertenece a la dirección de la señora Mercedes Marín, como mas adelante se avizora.
Por otro lado, se allegó con la contestación de la señora Marín, copia de la historia clínica de diálisis realizadas por la IPS RTS30, de la misma se desprende lo siguiente: - Consentimiento informado suscrito entre Amada Roca con C.C. 23.048.972 y el señor Noel Mena el 21 de febrero de 2017, en el que se autoriza el retiro del catéter de diálisis peritoneal31. - En la evaluación de conocimiento para pacientes en reentrenamiento en diálisis peritoneal, se registra como cuidador a Laura Tellez32. 28 Fol. 48 doc. 10 29 Fols. 24-60 doc. 11 y fols. 1-15 doc. 12 30 Fols. 17-50 doc.12 al doc. 15 31 Fol. 17 doc. 12 32 Fol. 18-20 doc. 12 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 - Obra un entrenamiento a Jimena Ortega el 10 de mayo de 2016 por parte de Vgomez33. - Se avizora formato de evaluación en el que figura como evaluado la señora Ana Hurtado con C.C. 23.048.972. 34. - En seguimiento de atención domiciliaria por enfermería, de fecha febrero de 2016 se reporta que la dirección era las gaviotas, indicándose que la persona que realiza la terapia es la cuidadora35. - Resalta la Sala que en el contrato de comodato suscrito por el causante con RTS para el suministro de la maquina dializadora el 18 de agosto de 201536, se indicó que la misma estaría localizada en el barrio las gaviotas manzana 8 lote 4 3ra etapa.
De los testimonios allegados por la señora Mercedes Marín, se encuentran los siguientes: - Claudia Mena Marín doc. 37 (min.1:09-1:26): no conoce a la señora amada rosa, conoce a Ana Hurtado Villadiego quien ingresó como auxiliar para ayudar con las diálisis de su papá, y se enteró que se llama Amada Rosa ahora con la demanda. Manifestó que, sus papás siempre han vivido juntos en el barrio las gaviotas, siendo diagnosticado su papá de cáncer de próstata, insuficiencia renal y diabetes aproximadamente desde el 2006 hasta el 2019.
El viajaba a Medellín a sus chequeos de control, regresó a la ciudad de Cartagena a continuar el tratamiento en el barrio las gaviotas, RTS le hacía las diálisis y la enfermera era Viviana Gómez, entrenó a varios familiares sobre como hacerlas. A la señora Amada Rosa la conoció como Ana Hurtado Villadiego, y era la persona que se entrenó junto con ella para hacer las diálisis peritoneales entrenadas ambas por Viviana Gómez.
No tiene conocimiento de que su papá tuviera otra relación. Señaló que la relación con su padre era excelente y siempre vivió con su papá. Al interrogársele sobre el documento que reposa de la NUEVA EPS donde aparece como beneficiaria Amada Rosa Hurtado, adujo que esa afiliación fue producto de un engaño de la señora Rosa posteriormente a su llegada de Medellín, y su mamá no podía ser beneficiaria porque trabajaba en las Empresas Públicas de Cartagena; frente al certificado del banco GNB Sudameris alegó que se tratan de relaciones comerciales que no tienen que ver con una relación amorosa.
Por otro lado, al ponerle de presente la certificación emanada de la inmobiliaria del Caribe donde consta que el causante fue arrendatario de 2 inmuebles en el barrio san francisco y macarena en corozal, si afirmaba que su padre siempre vivió en la ciudad de Cartagena, alegando que su padre trabajó en corozal y todos los fines de semana regresaba a Cartagena.
De la certificación de Clemente Mendoza donde el señor Mena tenía un arriendo en alcibia, manifestó que eso no le indica nada. - Viviana Gómez Vega doc. 37 (min.1:31:00- 2:11:00): manifestó que conoce a la señora Mercedes Marín aproximadamente hace 10 años, con ocasión a la enfermedad de su esposo Noel Mena, por las complicaciones que padecía requirió diálisis, consultando a la IPS donde ella trabaja, y adicionalmente, su padre trabajó en las Empresas Públicas de Cartagena con la señora Mercedes.
Agregó que, los padecimientos del señor Mena comenzaron en el año 2006 consultando a la IPS para controles por ser diabético, hipertenso y cáncer de próstata, 33 Fol. 26-27 doc. 12 34 Fol. 29 doc. 12 35 Fol. 30-36 doc. 12 36 Fols. 42-46 doc. 12 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 deteriorándose su función renal, por lo que su EPS solicitó el control con RTS, supervisándolo desde el año 2013-2014-2016 en forma domiciliaria en la modalidad automatizada, teniendo como referente a la esposa señora Mercedes Marín, las personas que lo trataban en el domicilio fue la hija Claudia Mena y la señora Mercedes Marín en el barrio las gaviotas manzana 8, lote 4, 3 etapa.
Como consecuencia de sus padecimientos, presentada perdida de conciencia por una isquemia, siendo hospitalizado en varias ocasiones, tenía demencia senil, y durante los últimos 2 años tuvo 9 ingresos por el deterioro que tuvo agravándose en una fractura de cadera limitándolo física y motrizmente, se alimentaba por una gastrectomía que se le practicó. A sus citas siempre fue llevado por la señora Mercedes Marín y su hija Claudia Mena, quien le pagaba a ella era la señora Marín. Al mencionársele sobre la señora Amada Rosa Hurtado adujo no conocerla, y al visualizarla en la audiencia manifestó que la distingue por el nombre de Ana Hurtado, señalando que dentro del tratamiento dialítico entrenan a cuidadores o enfermeras, que los familiares llevan, a la señora se entrenó bajo la modalidad de cuidadora contratada y fue llevada por la señora Mercedes para entrenarla.
Precisó que ella fue una de las cuidadoras que se entrenó, pasaron varios cuidadores. Sobre las condiciones del contrato no hizo referencia alguna porque no es de su incumbencia, solo los entrenan. No le consta que la señora fuera auxiliar o enfermera, simplemente apoyaba a los familiares. Siempre vio como esposa a la señora Mercedes Marín, teniéndole esta gran estima a Ana Hurtado, para que le realizara las diálisis, señalando que a todos los cuidadores les depositó la misma confianza.
Señaló que solo firman un formato de entrenamiento sin que se les exija documentación o un conocimiento previo. Adujo conocer a Ana Hurtado desde aproximadamente el año 2016. - Jaime Romero Luna doc. 37 (min.2:18:50): manifestó que conoce a la señora Amada Rosa Roca aproximadamente hace 11 años cuando llegó a castillete con sus 2 hijas, sin esposo o compañero.
Sobre el señor Mena adujo que lo conoce hace 16 años cuando lo llevó a su casa para hacerle el traspaso de un vehículo que le compró a la señora Claudia, él iba todos los domingos con el sobrino de la señora Mercedes que trabajaba en el banco de la republica a trabajar, o jugar dominó. Como vecino de la señora Amada Rosa declaró que el señor Mena no lo conoció como marido de la señora, solo lo vio 2 años antes de fallecer en los años 2017-2018, sin embargo, el causante no lo reconocía. Conoce al difunto y la señora Marín desde hace 16 años, porque Amauri sobrino de la señora mercedes lo llevaba a su casa de las gaviotas.
No recuerda haberle conocido otra mujer aparte de su esposa. Su recurrencia en la casa de la demandada era por lo menos 1 vez al mes, siendo conocidos porque jugaban softboll. Al interrogársele sobre la tacha propuesta por la demandante, relató que fue un altercado entre su hijo y el novio de uno de las hijas de la señora Amada Rosa que fue resuelto el mismo día. Frente a este último testimonio, si bien fue tachado de falso la Sala no acepta dicha tacha porque su declaración básicamente está referida a que el señor Noel Mena convivió con la señora Mercedes Marín en el barrio las gaviotas, hecho que coincide con los demás testimonios y pruebas documentales aquí relacionadas, luego, no hay una sospecha de su credibilidad por el hecho de haber tenido inconvenientes entre su hijo y la hija de la demandante.
Con relación a los demás testimonios, esta Sala les da valor probatorio, debido a que, en el caso de la señora Claudia Mena no solo figura como hija del causante con la señora Marín, sino que, se avizora a lo largo de la historia clínica que era una de sus cuidadoras, y quien conforme al certificado 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 expedido por el nefrólogo, quien lo asistió en la ciudad de Medellín, lo que coincide con los tiquetes de avión allegados entre los meses de diciembre de 2015, y noviembre de 201637.
Llama la atención de esta Sala que, conforme a los testimonios antes relacionados, la señora Amada Rosa Roca siempre fue reconocida como Ana Hurtado (cuidadora del causante), así se ratifica con el testimonio de la Dra. Viviana Gómez, lo que coincide con la identificación que obra en la historia clínica, en el que firma la señora Ana Hurtado identificada con cedula de ciudadanía no. 23.048.972, la cual coincide con la cédula allegada por la aquí demandante38, sin que lograra explicar en su interrogatorio la razón por la cual todos la identifican como Ana Hurtado y existe semejanza entre su documento de identificación y el de la aquí plurimencionada.
Lo anterior, se corrobora con el interrogatorio de parte39 practicado a la demandante, el cual se cita de manera textual su relato espontaneo: PREGUNTADO: diga la interrogada teniendo en cuenta su afirmación expuesta en su demanda, que convivió ininterrumpidamente 20 años con el finado Noel Mena Córdoba. Explíquele al despacho. CONTESTO: conocí a Noel Mena Córdoba el 21 de septiembre del año 1999, exactamente en un punto llamado el bongo, me lo presentó el ingeniero Hernando Sara Domínguez, allí nos presentaron, ambos íbamos para el municipio de Mompox, no los presentaron, fuimos, almorzamos, compartimos en el ferri, inclusive nos sentamos los dos, conversamos de regreso vuelve y nuevamente quedamos de encontrarnos en ese punto y regresamos nuevamente, nos sentamos, conversamos a conversar, él me empezó a explicar de donde era, yo le empecé a explicar de donde era mi persona, de donde era yo, y bueno, charla va, charla viene, todo el proceso, fue una hora mas o menos que veníamos en ferri, había un atardecer muy bonito, recuerdo que me dijo que mirara el atardecer que era un atardecer muy lindo, que la luna estaba bien hermosa, ya ahí llegamos, cogimos el transporte que ellos tenían, lógico, llegamos al municipio de Magangué, ya en Magangué nos fuimos en tierra hasta corozal, como ellos tenían su casa donde estaba el señor Hernando sara, él, la secretaria veri teresa, areci la señorita que los atendía a ellos, pero yo vivía diagonal a la casa donde ellos estaban, inclusive, guadalupe mi comadre era amiga de ellos, se conocían, no del señor Noe, del señor Hernando Sara, ya ellos se distinguían, ahí al poco tiempo de pronto mi comadre me dice que el señor Noe quiere hablar conmigo, yo le dije que no, que yo no tenia tiempo, que en cualquier otro momento, en fin, se pasó y se siguieron las invitaciones.
Un momento, en cualquier momentico, un 2 de noviembre, me llama y me dice que me invitaba a comer helado, nos fuimos a comer helado a Sincelejo, ahí compartimos, hablamos nuevamente. EN una segunda vuelve y nuevamente me invita, salimos a un restaurante, cenamos, era se llama el restaurante o se llamaba en aquel entonces salsa y carbón, le estoy hablando ya en Sincelejo, y de ahí compartimos, estuvimos hablando, me expresó lo que él sentía por mi, que bueno, coqueteándome, igual seguimos nuevamente, hasta que ya, nos hicimos novios, nos aceptamos, yo como le digo, nuevamente le repito, yo estaba viviendo al frente, me iba a visitar, empezó a visitarme, hay 37 Fols. 38-39 doc. 10 38 Fol. 17 y 29 doc. 12 39 (min.2:40:30 aud. 1 y min. 24:40 aud. 2) 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 veces donde yo me acercaba a la oficina donde ellos estaban y ahí compartíamos.
Se quedaba allá en cualquier momento, ya en la noche se quedaba acá donde yo estaba viviendo ahí se quedaba, de pronto una que otra noche yo me quedaba donde él estaba viviendo hasta que al fin tomamos la decisión de irnos ya a vivir y es cuando nos vamos al barrio san francisco que está a una cuadra de donde él esta conviviendo, donde ellos tienen su oficina y yo también estoy ahí, se llama san francisco centro, eso está, en el centro, a una cuadra de la iglesia de la plaza del municipio de corozal, ahí donde fuimos a comprar los muebles, cama, comedor, sala, todos los enseres, en el municipio de sampues, allá nos vemos el señor Hernando sara a comprar todos los mueblecitos que él me compró, ahí alquilamos un apartamento en un segundo piso, ahí nos ubicamos tanto que recuerdo que me trajo, dos mecedoras Momposinas, porque ellos iban todos los martes a Mompox, me trajo una mecedora, unas sillas rimax, como un comedor auxiliar en la parte del patio que era como una terraza. ahí ese apartamento se lo alquila una inmobiliaria, la única que existía en el pueblo en ese tiempo (…) después él quería una casa mas grande porque ahí era un apartamento de dos alcobas, nos fuimos al barrio la macarena, vimos esa casa muy bonita, fuimos a ver la casa, le gustó y ahí fue que hicimos el cambio con la inmobiliaria, la inmobiliaria nos recibe el apartamento y ahí vivimos, hasta que nuevamente mi hija menor Elisa tellez, la que actualmente es abogada terminaba sus dos últimos años de bachillerato, y decidimos ya venirnos para acá, por esto de que ya Elisa le faltaba los dos años, terminaba y ahí empezaba la universidad., porque él decía que la mejor universidad aquí era la universidad de Cartagena.
Bueno nos hemos venido, ¿aquí donde llegamos primero? tengo mi hermana estebana roca que en aquel entonces vivía en la esperanza, ahí como no conseguimos más, ahí duramos 4 meses, cuando ya enseguidita desocuparon un apartamento en alcibia y nos fuimos para alcibia donde no los arrendó el señor clemente Venecia, ahí vivimos 5 años, hasta que ya decidió comprarme la casa porque él dijo que ya era mucho tiempo de estar pagando arriendo y que fuéramos y compráramos la casa, esa decisión de comprar la casa cuando la decidimos, en el 2006 tenía que hacerle un seguimiento, se hacia unas biopsias y unas biopsias, cuando ya vamos por la cuarta biopsia él me dice que ya está cansado de que le hagan tanta biopsia y dije yo: tesorito vamos a ver, esto te lo prometo que es la última que vamos a hacer, esa no salió positiva.
De ahí fuimos con el dr Luis cabrera me dijo que era un médico de cabecera de ahí que era un homeópata, me voy donde él, esto es lo que está sucediendo, le hablo, le explicó porque en aquel entonces nosotros creíamos que la persona que tenía cáncer ya se iba a morir, (…) -relata cómo fueron las consultas con médicos y la recomendación de llevarlo a Medellín- hablé con mi cuñada, la hermanita de él lo que estaba sucediendo, le dije que necesitábamos la mejor clínica(…), en Medellín duramos un año (…) de ahí decidimos que ya se le iba a empezar el tratamiento-explica en que consistía- nosotros nos bajamos donde la hermana virginia mena (…) se le hicieron 20 sesiones de radioterapia, las cuales se hacían por semana a diario 1 hora, teníamos que estar a las 7, salíamos los tres, Noel, virginia mena y yo (…), le estoy hablando de 2006, estuvimos todo el resto del año, empezamos el otro año, y ahí estuvimos hasta mayo de 2007, ahí le mandaron mensualmente teníamos que estar allá valorándolo, y esa valoración fueron 6 meses, después se lo prolongaron 1 año. Alla en Medellín se encargaron de hacerme la capacitación, me pusieron a una enfermera jefe a hacerle la capacitación. (…) una de las inyecciones debía colocársele en la pre abdominal, tenía que colocársele una enfermera, ahí me recomendaron una fundación caminando juntos, en esa fundación estuvimos hasta el 2019 que ya mi marido fallece.
(…) 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 PREGUNTADO: diga si es cierto o no que usted entre el lapso comprendido entre el año 2014 al 0216, acompañó como terapista en el tratamiento de diálisis al señor Noel Mena Córdoba.
CONTESTO: tuvimos una consulta con nefrología, ese día me dice que se siente mal, nos fuimos a la casa, de ahí se pone mal, llamo a mi hija Laura, lo llevamos a la clínica Blas de leso, él se pone mal el nefrólogo me llama, el señor ahí que hacerle diálisis, hay que hacerle una cirugía abdominal en la madre Bernarda, pasados los días que le hacer la diálisis, de la Blas de leso lo llevamos a RTS, ahí la señora mercedes y Claudia van a visitarlos, y su hija maría mercedes producto de otro matrimonio, incluso vino uno de Cali, se le empieza a hacer la diálisis y se trasladaba a RTS.
Una noche se presenta la señora mercedes con los hijos, y nos ofrece que las diálisis manuales peritoneales se le haga en la casa de ella, muy atentas y cariñosas, decidimos hacer las diálisis a las gaviotas, de ahí se levantaba a las 3 am, y me iba a hacerle sus diálisis hasta las 4 pm. Eran 4 sesiones que se hacían diarias. Ellas no sabían, me tocaba todo, Claudia no terminó la capacitación, la señora mercedes no la hizo, de pronto por su edad.
Mi hija Laura también se capacita, a mi me tocaba bañarlo. Le estoy hablando del 2015, hasta el 2016, que nos fuimos para Medellín, y en Medellín estábamos haciendo nuevamente su tratamiento del cáncer de próstata. Una vez regresan de Medellín, él decide que se fueran para castillete porque ya no quería estar en las gaviotas. En las gaviotas estuvieron 8 meses, fueron a Medellín y una vez regresaron de Medellín, se fueron para castillete.
Ni Claudia, ni mercedes fueron a su casa. PREGUNTADO: diga si conoce a la enfermera Viviana Gómez. CONTESTO: la conoce en RTS, fueron muchas, Judith, Edith, en cualquier momento la vio. PREGUNTADO: quien era la encargada de hacer las terapias domiciliarias a Noel mena. CONTESTO: cuando fueron peritoneales manuales fue ella, la automatizada era ella, nos capacita la enfermera Judith, a mi Viviana no me capacitó. PREGUNTADO: diga si es contratada por la IPS como asistente de hacer las terapias.
CONTESTO: no, se capacita al familiar porque es la persona allegada al paciente. PREGUNTADO: diga si conoce a la señora Ana Hurtado Villadiego. CONTESTO: no señor, no sé de qué me hablan. PREGUNTADO: si en los de 20 años que convivió con el señor Noel Mena, si la afilió al club de profesionales de Cartagena. CONTESTO: no PREGUNTADO: desde cuando conoce a la señora Mercedes Marín de Mena y desde cuándo.
CONTESTO: si la conoce, él mismo le contó de ella. PREGUNTADO: porque aparece en el registro de las diálisis el nombre de Ana hurtado. CONTESTO: desconoce, ella es Amada Rosa Roca Hurtado y entablaron una relación en diciembre de1999, hasta el 6 de junio de 2019 que falleció. PREGUNTADO: conoce a la señora Claudia mena. CONTESTO: claro, es la única hija que tuvo Noel Mena y Mercedes Marín. Ahora bien, de las historias clínicas tambien se avizora que el causante autorizó y se le realizó el tratamiento para la enfermedad que padecía en el barrio las gaviotas manzana 8 lote 4 3ra etapa, mismo que coincide con los testimonios recepcionados por ambas reclamantes, el interrogatorio practicado a la 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 señora Amada Roca, las documentales arrimadas, y los certificados de supervivencia donde se consigna como dirección las gaviotas m3 lote 4 3 etapa40 allegados con el expediente administrativo, no quedando dudas que, el causante y la señora Mercedes Marín mantuvieron su vínculo hasta la muerte del causante, reiterándose que, fue esta cónyuge quien denunció su muerte.
Así las cosas, se encuentra probada no solo la condición de cónyuge, sino la convivencia, socorro, y apoyo mutuo del causante con la señora Mercedes Marín, en el lapso de los 5 años anteriores a su fallecimiento. Al respecto según la jurisprudencia de la Corte Constitucional41, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado42, la cónyuge tiene derecho a sustitución pensional si demuestra la convivencia efectiva de 5 años en cualquier tiempo, aun cuando los cónyuges, entendiendo el causante y el supérstite estuvieran separados de hecho.
De las pruebas antes relacionadas, se desprende que la señora Mercedes Marín De Mena, convivió más de los 5 años con el causante exigidos por la norma, por lo cual tiene derecho a la sustitución pensional; acogiendo los planteamientos formulados en el recurso de apelación por esta parte. Procede la Sala resolver si la demandante señora Amada Roca Roca Hurtado, tiene derecho a la pensión sustitutiva del señor Noel Mena, de tener derecho, cuál sería el porcentaje que le corresponde de la misma. - Amada Rosa Roca Hurtado Dentro del caudal probatorio allegado y practicado para demostrar la condición de compañera permanente de la aquí demandante se encuentra lo siguiente: Obra declaración extraprocesal del señor Tomas Mestre43, el cual fue ratificado en audiencia, en el mismo el señor Mestre manifestó lo que en resumen se cita: - Tomas Alfonso Maestre Rivero (min.16:00 Aud.
Pruebas II): conoce a Amada Rosa Roca, le consta que convivió en unión marital de hecho con el señor mena desde el 25 de diciembre de 1999, cuyo primer residencia fue en la calle 30 en el municipio de corozal, luego al barrio la macarena, de ahí al barrio la esperanza de Cartagena, luego al barrio alcibia, y finalmente a castillete, donde falleció el 6 de junio de 2019.
Conoce a amada, desde 1992, porque era agente de la Policía de corozal y al señor Mena desde 1999. No le consta que se hubieran separado, fue continúa, solo se separaron cuando ingresó a la clínica. Manifiesta que hablaba todos los días con ellos. La única relación que conoció fue el señor Noel con la señora amada, supo 40 Fol. 8-18 doc. 08 41 C-336 de 2014, T-278 de 2013, T-090 de 2016, T-128 de 2016, T-015 de 2017, SU-461 de 2020, SU-108 de 2020 y T-228 de 2023 42 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022).
Radicado No. 880012333300020180052 01. 43 Fols. 1-2 doc. 03 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 que fue casado, pero jamás la conoció. Al interrogársele si la convivencia en los últimos 10 años se desarrolló en el barrio castillete de Cartagena, manifestó que si, porque la visitó durante los años 2014- 2019, sin embargo, no logra explicar porque las diálisis se realizaban en el barrio las gaviotas, si en realidad vivía en castillete.
Posteriormente adujo que la señora Amada se enfermó de la cadera, por eso decidieron hacérselas en la dirección que se indicó que ella no podía cargarlo, ni atenderlo, y afirmó que dicha razón se la dio el señor Noel y la señora Amada. Aseveró no conocer a la señora Mercedes Marín. Al interrogársele si conoce que el señor mena tuviera que salir de su casa para realizarse tratamiento, adujo que solo sabe que salió de su casa para otra residencia desconociendo quien vivía allá, con ocasión a la enfermedad de Amada Rosa, siendo esta última quien lo atendía en la clínica.
Ahora bien, de este testimonio la Sala llama la atención que, para no ser familiar, ni una persona allegada a la señora Roca Hurtado, precisó las fechas en que estos entablaron una relación, así como tambien señaló la dirección exacta de la vivienda donde reside la demandante. Por otro lado, si concurría anualmente la casa de la señora Roca, tuvo que notar la ausencia del señor Mena Córdoba durante el tiempo que vivió en las gaviotas, pese a ello, alegó que las diálisis se realizaban en las Gaviotas por cuanto la señora Amada Roca no podía cargarlo, ni atenderlo, y afirmó que dicha razón se la dio el señor Noel y la señora Amada, sin embargo, la demandante no relató que fuera esta la razón por la que se trasladara al causante para la dirección indicada, tanto es así que, si fuera por afecciones de salud de la señora Roca esta no hubiese aseverado que se trasladaba a diario al barrio las gaviotas a realizarle las diálisis al causante.
Por lo que, para la Sala, este testimonio carece de credibilidad e inconsistencias con lo manifestado por la misma actora. En cuanto a la declaración extraprocesal de Lisney Costa Pérez44, si bien aseguró que le consta que el causante y la actora convivieron desde el año 2002 que los conoció han convivido juntos, de manera continua y permanente, dependiendo económicamente del señor Mena Córdoba.
Se identificó como cuñada de la actora y afirmó que su residencia era urbanización castillete; la misma no fue ratificada en audiencia, quedando condicionado su estudio a la sana critica junto con los demás medios de prueba. Por otra parte, obra Declaración extraprocesal de Patricia Ávila Pérez45, la cual fue ratificada en audiencia, y se citan apartes de la misma: Patricia De Ávila Pérez doc. 37 (min. 28:29-53:30): conoce a Amada y Noel desde hace 20 años, inicialmente vivieron en corozal, y poco después se vinieron a Cartagena, conoce a la señora Amada porque es hermana de la esposa de un primo hermano suyo.
Indicó que, ella los conoció como pareja, se conocieron en corozal cuando el señor Noel trabajaba allá, aseguró que el causante murió en el año 2019. Para la fecha de la muerte del señor Noel la relación con la señora Amada estaba vigente, ellos vivían en la urbanización castillete, muriendo de cáncer de próstata, aseveró que viajaban a Medellín a su tratamiento.
Ella era quien adelantaba los trámites, y lo atendió durante su enfermedad. Nunca se separaron de lo que le consta. Su 44 Fol. 3-4 doc. 03 45 Fol. 6-7 doc. 03 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 enfermedad inició aproximadamente en el año 2013-2014.
Al interrogársele sobre quien atendía los procedimientos domiciliarios y donde se le hacían, manifestó que era la señora Amada quien iba con él a sus tratamientos, desconociendo en qué lugar se le hacían, supone que en una clínica. Expuso que la demandante estuvo casada anteriormente, tuvo 3 hijos, 1 de ellos fallecido, otra en argentina y una que vive con ella en manga.
Aseguró que el causante también tenía otros hijos y estuvo casado anteriormente. Ellos vivieron inicialmente en el barrio la esperanza, y luego en el barrio alcibia. Al preguntársele si conoce a Laura Téllez terapista renal domiciliaria del señor Noel Mena en la ips RTS, indicó que era la hija de la señora Amada conociéndola aproximadamente desde que eran pequeños, y actualmente vive en Argentina.
Adujo no conocer a la señora Mercedes Marín sino hasta este proceso. Del testimonio se resalta que, coincide en algunos apartes con la declaración rendida por la demandante en cuanto a que aparentemente ella lo atendía durante su tratamiento, sin embargo, desconoce que fuera atendido en la residencia de la señora Marín, presumiendo que sus tratamientos eran realizados en una clínica, lo que no permite a esta Sala asegurar que tuviera plenamente conocimiento de la supuesta convivencia que se alega en la demanda.
Se destaca que, la señora Mercedes Marín allegó con su contestación, un certificado de la NUEVA EPS, donde figura como cotizante el señor Mena Córdoba con fecha de afiliación 01/08/2008, y beneficiaria Amara Rosa Roca Hurtado con fecha de afiliación 01/02/201646, sin embargo, dicha afiliación solo demuestra que existiera una convivencia de aproximadamente 3 años, sin que se pruebe con ello, los 5 años de convivencia anteriores al fallecimiento del causante.
De las fotografías allegadas tanto por la demandante como por la demandada, esta Corporación se permite indicar que no se comparte la posición adoptada por el A-quo, en el sentido de darle el valor probatorio que se le dio, por cuanto esta Sala de Decisión ha sido pacifica en acoger la posición reiterada del Consejo de Estado en el sentido de indicar que de conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 244 del C.G.P., las fotografías y videos son documentos que se presumen auténticos, aunque conforme lo ha sostenido “son documentos meramente representativos que pretenden demostrar la ocurrencia de un hecho”47, por lo que deben analizarse en contexto, acorde con las reglas de la sana crítica.
En relación con el valor probatorio de las fotografías, la Corte Constitucional en la sentencia T-930A de 2013, ha dicho que no depende únicamente de su autenticidad formal, sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa la realidad de los hechos que se deducen o atribuyen, y no otros diferentes, posiblemente variados por el tiempo, el lugar o el cambio de posición, lo que, como se indicó, obliga al juzgador a valerse de otros medios probatorios y a apreciar razonadamente el conjunto. 46 Fol. 49 doc. 10 47 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 47001-23- 33-000-2019-00804-01. Providencia del 11 de marzo de 2021. 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que las fotografías traídas al proceso, si bien cumplen con los requisitos para ser tomada como una prueba documental, no se le puede dar el valor probatorio solicitado por las partes en litigio, como quiera que se desconoce su autor, no se sabe la fecha en la que fueron tomadas aunque las apelantes aseguren que fueron tomadas en los años de convivencia que pretenden demostrar, le corresponde a esta la carga de la prueba conforme al artículo 167 del C.G.P., y si las personas que aparecen en ellas corresponden a los aquí involucrados en la litis.
Así las cosas, para esta Sala de Decisión no es tan clara la convivencia simultanea que indicó el A-quo encontrar probada, debido a que, la aquí actora tenía la carga probatoria de demostrar no solo que mantuvo una relación con el causante, sino que esta fuera dentro de los 5 años anteriores a su fallecimiento, siendo de apoyo y socorro, el cual como se desprende de las pruebas, se demostró que fue su conyugue la señora Mercedes Marín quien cumplió dicho papel, no pudiendo demostrarse solo con los testimonios recepcionados demostrar su convivencia, máxime si uno de los testimonios entró en contradicción de manera ostensible con lo afirmado por la misma señora Roca Hurtado en su declaración. Tampoco se logra determinar de la historia clínica que, la demandante fuera su compañera permanente y no su cuidadora como los demás testimonios practicados afirman, y no se logra entender la discrepancia en la identificación de la señora Ana Hurtado y la señora Amada Roca.
En ese orden de ideas, se modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de (i) declarar la nulidad parcial del acto demandado Resolución No. 5967 del 05 de agosto de 2019, por cuanto se resuelve la solicitud de reconocimiento a favor de la señora Mercedes Marín Sáenz, ordenando su reconocimiento en un 100% en calidad de cónyuge del causante. - CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA. El Distrito de Cartagena como motivo de inconformidad, se refirió a la condena en costas impuesta en su contra, aduciendo que nunca se opuso al reconocimiento, y que solo actuó en apego a la norma el artículo 6 del decreto 1204 de 2008.
Al respecto, esta Sala de Decisión ha sido pacifica al aplicar la postura del Consejo de Estado, en la que indica que la condena en costas48 no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Al respecto, es pertinente mencionar que esta Sala en 48 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B. fecha 28 de abril de dos mil veintidós (2022).
Radicado: 130012333000201500523 01 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 aplicación de criterios de equidad, ha adoptado la posición de no condenar en costas a la parte vencida cuando se advierte que actuaron como en el presente asunto, en apego a una disposición legal, por lo cual, no hay lugar a condenar en costas en su contra y se revocará la misma.
Así las cosas, se revocará la condena impuesta al Distrito de Cartagena por cuanto no se encuentran causadas. 5.6. De la condena en costas. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. A su turno, el artículo 365 del CGP consagra que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En atención a las normas antes referidas, esta Sala NO condenará en costas en segunda instancia, como quiera que los motivos de las apelaciones no estuvieron carentes de fundamentos legales.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI. FALLA:
PRIMERO: MODIFIQUESE PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia, la cual quedará así: “SEGUNDO- Declarar la nulidad parcial de la resolución No. 5967 de fecha 05 de agosto de 2019, expedido por el Distrito de Cartagena – Fondo Territorial de Pensiones de Cartagena, y todos los actos administrativos que resolvieron los recursos formulados contra este, de conformidad con el artículo 163 del CPACA.
TERCERO- En consecuencia, a lo señalado en el numeral anterior, ORDÉNESE a DISTRITO DE CARTAGENA- FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DE CARTAGENA, reconocer y pagar la sustitución de la asignación que devengaba el causante NOEL MENA CORDOBA, a la señora MERCEDES MARIN SAENZ, en un 100% a partir del 06 de junio de 2019, de acuerdo con las consideraciones expuestas en este proveído”. 13001-33-33-008-2019-00196-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.011/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 TERCERO: REVOQUESE el numeral sexto de la sentencia de primera instancia, por lo aquí expuesto.
CUARTO: CONFIRMESE en todo lo demás la sentencia de primera instancia.
QUINTO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
SEXTO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los sistemas de radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.011 de la fecha. LOS MAGISTRADOS