Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.029/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D. T. y C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinticuatro (2024). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-33-33-007-2020-00109-01 Demandante JAMER ENRIQUE MENDOZA SABALZA Demandado ECOPETROL S.A. Tema Nulidad de fallos disciplinarios que destituyeron e inhabilitaron por falsedad en documentos presentados para el retiro de cesantías parciales.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala de Decisión No. 004 de esta Corporación, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de enero de dos mil veintidós (2022)2, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda3. 3.1.1. Pretensiones4. En ejercicio del medio de control la parte demandante, elevó las siguientes pretensiones:
PRIMERO: Que se declare la nulidad de los actos administrativos de fecha 26 de diciembre de 2018, actos promovidos por la Gerencia de Control Disciplinario de Ecopetrol S.A, donde se declaró disciplinariamente responsable al señor JAMER ENRIQUE MENDOZA SABALZA, y se le sancionó con destitución del ejercicio del cargo e inhabilidad general en ejercicios de funciones públicas por el término de once (11) años, y el acto administrativos del 11 de junio de 2019 donde se decidió el recurso de apelación contra el fallo del 26 de diciembre de 2018. 1 doc. 18 cdno primera instancia 2 Doc. 16 cdno primera instancia 3 Fols. 3-19 doc. 01 cdno primera instancia 4 Fols. 5 doc. 01 cdno primera instancia 13001-33-33-007-2019-00109-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.029/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 SEGUNDO: Que como restablecimiento del derecho se ordene la vinculación inmediata al cargo que ostentaba el señor JAMER ENTIQUE MENDOZA SABALZA, y que se le haga el pago efectivo de los salarios y demás emolumentos a los que tenga derecho dejados de percibir desde el 7 de julio de 2017, con todas sus prestaciones sociales e intereses.
TERCERO: Que se efectué la reparación integral de todos los daños causados con ocasión de la sanción impuesta en los actos administrativos demandados, como es el daño moral ocasionado por la denigración del buen nombre del accionante.
CUARTO: Se condene a la parte demandada al pago de costas y agencias en derecho que la presente demanda pueda generar. 3.1.2. Hechos5. La parte demandante desarrolló los argumentos fácticos, que se han de sintetizar así: Manifestó que estuvo vinculado a Ecopetrol S.A., como servidor público desde el 01 de febrero de 2012 hasta el 07 de julio de 2017, como operador de planta C5, coordinación de prevención control de emergencia-GRC y operador de planta E10, para la época de los hechos.
Por auto del 6 de junio de 2017, la gerencia de control disciplinario ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del actor, por las presuntas irregularidades ocurridas en virtud de las solicitudes de pago parcial de cesantías que efectuó durante el primer semestre de 2016; siendo desvinculado de su cargo el 7 de julio de 2017 sin que se definiera su situación judicial.
Mediante auto del 16 de mayo de 2018, se formularon los cargos en contra del actor por el delito de uso de documento falso, fundamentado en que el día 11 de abril de 2015 presentó como soportes para acreditar la solicitud de retiro parcial de cesantías un certificado de libertad y tradición con matrícula inmobiliaria No. 060-36259 del 11 de abril de 2016, y posteriormente el 3 de noviembre de 2016 certificado No. 060-36259, para acreditar la correcta inversión del anticipo de cesantías, siendo ambos certificados falsos.
En los descargos alegó que la actuación del investigado se presentó por fuera del marco del ejercicio del cargo, inexistencia de ilicitud de la conducta, y la desproporción de la terminación del contrato sin haber culminado el proceso disciplinario. 5Fols. 3-5 doc. 01 cdno primera instancia 13001-33-33-007-2019-00109-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.029/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 El 26 de diciembre de 2018, se declaró disciplinariamente responsable al demandante, desvinculado desde el 01 de julio de 2017 y una inhabilidad por 11 años, por lo que interpuso los recursos de ley, los cuales fueron resueltos por acto administrativo del 11 de junio de 2019 de manera desfavorable. 3.2.
CONTESTACIÓN6. Indicó que se oponía a las pretensiones de la demanda, respecto de los hechos adujo que la desvinculación obedeció a su inasistencia a rendir descargos sin justificación alguna. Por tanto, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 77, 78 y 80 del Reglamento Interno de Trabajo, así como en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, se procedió a dar por terminado unilateralmente el contrato individual del trabajo con justa causa.
Frente al caso concreto, si bien la conducta realizada por el señor Jamer Enrique Mendoza Sabalza y sancionada por ECOPETROL, se subsume dentro de los denominados tipos en blanco, ello no implica per se que sea atípica, pues lo que hizo en este asunto, con fundamento en la descripción legal constitutiva de falta disciplinaria, fue aplicar analógicamente el Código Penal para encuadrar la conducta al tipo de uso de documento falso.
En ese orden de ideas, no comparte los argumentos de nulidad desarrollados en la demanda, al manifestarse que en el trámite del proceso disciplinario iniciado contra el actor hubo una indebida aplicación del artículo 48 de la Ley 734 del 2002. En efecto, lo que se sancionó por la entidad fue la realización objetiva de una descripción típica, concretamente, servirse del documento falso, aunque no se hubiere participado en su elaboración. Las actuaciones realizadas por el señor Jamer Enrique Mendoza Sabalza, tendientes a obtener el retiro de cesantías parciales, fueron consideradas contrarias a los principios que rigen la función pública, y es que valerse de documentos falsos constituye un ejercicio doloso del poder dispositivo, cuyo objetivo no era otro que engañar a la entidad, imponiendo la norma por dicha falta catalogada gravísima la destitución e inhabilidad entre 10 y 20 años.
Esta actuación, fue proporcional a la falta cometida, tipificada en el numerar del artículo 62 del CST. Puso de presente que, una vez revisadas las actuaciones surtidas en curso de la actuación disciplinaria seguida contra el demandante, no evidencian situaciones que invaliden lo actuado, ni mucho menos que constituyan una vulneración al debido proceso.
Al señor Jamer Enrique Mendoza Sabalza siempre le fue garantizado el derecho de contradicción y defensa de todas las actuaciones que se siguieron, se le dio la oportunidad de surtir sus descargos y desvirtuar personalmente el cargo formulado. 6 Fols. 1-23 Doc. 09 13001-33-33-007-2019-00109-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.029/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7. Por medio de providencia del 25 de enero de 2022, el Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena dirimió la controversia sometida a su conocimiento denegando las pretensiones de la demanda: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Abstenerse de condenar en costas.”. Como fundamento de su decisión determinó que, frente al cargo de indebida aplicación del artículo 48, numeral 1 de la ley 734 de 2002, por atipicidad de la conducta, indicó que el demandante erró en la interpretación del artículo 291 dándole la interpretación al que hace referencia al delito de falsedad ideológica en documento público contemplado en el artículo 286, agregando que el señor Jamer Mendoza no tenía dentro de sus funciones la facultad de elaborar el documento público falso que fue usado, es por eso que la conducta desplegada y endilgada fue la descrita en el artículo 291 del Código Penal, el cual es bastante claro en manifestar que en el uso de documento falso se sanciona a quien no hubiese concurrido a la falsificación, pero use el documento público espurio.
Adicionalmente, tenía la carga argumentativa y probatoria de desvirtuar que en efecto el dolo de su actuación no había sido demostrado, sin embargo, tal hecho no logró ser desvirtuado y, por el contrario, lo que si encontró probado es que manifiesta haber recibido los documentos falsos por parte de un tramitador y el presunto vendedor y los utilizó para retirar sus cesantías en su condición de servidor público pero no en ejercicio de sus funciones, lo cual no desvirtúa el tipo disciplinario endilgado, sin embargo, sabido es, que tal situación resulta insuficiente para eximir su responsabilidad.
Frente al cargo de indebida aplicación del principio de moralidad pública para demostrar la tipicidad de la conducta, determinó que en este caso la conducta por la cual se inició la investigación disciplinaria al hoy demandante está incluida dentro de los tipos disciplinarios en blanco, sin embargo, ello no implica que esta sea atípica, toda vez que guarda congruencia con la causal contemplada en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y con la valoración realizada por el juez disciplinario que, al efectuar el estudio de los hechos, estableció que dicha conducta se subsume dentro del tipo penal de uso de documento falso, encontrándose plenamente tipificada y desarrollada la conducta mencionada.
La vulneración es de la fe y moralidad pública, como principios rectores del estado social de derecho que debe ser cumplidos por todos los servidores públicos, por ello, se encuentra demostrada la antijuricidad de la conducta. 7 doc. 16 cdno primera instancia 13001-33-33-007-2019-00109-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.029/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Finalmente, respecto del cargo de violación a los artículos 43, 44, 45 de la ley 734 de 2002, adujo que no resulta transgredido por cuanto la conducta del actor fue catalogada como falta gravísima, obedeciendo al uso de documento falso las cuales, aunque son propiedad del trabajador, requieren para su entrega el cumplimiento de un procedimiento sujeto a la ley.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN8. La parte actora, expresó su inconformidad contra la decisión de primera instancia, aduciendo que toda persona se presume inocente, sin que comparta la tesis del demandante que corresponde al actor que se ve inmerso en una investigación demostrar que no actuó con dolo. Insistió que no se desvirtuó ni en el proceso disciplinario ni en este medio de control, la presunción de buena fe de la ley 734.
Agregó que el derecho disciplinario no puede actuar bajo suposiciones o pruebas indirectas exclusivamente, manifestando que en las funciones u obligaciones contractuales del demandante, consignadas en el manual de funciones que milita en el expediente, no existe obligación alguna relacionada con la motivación de los actos administrativos atacados de nulidad, mediante este medio de control, es decir, con la posibilidad tramitar o expedir o conocer la falsedad de un documento público, situación que desborda la esfera del derecho disciplinario.
Manifestó que no toda afectación del deber reviste mérito o trascendencia disciplinaria, debe acreditarse que la conducta revistió real trascendencia en el terreno de los deberes exigibles del investigado en el marco de su función social y de los fines del Estado, por cuanto es violatorio el debido proceso la interpretación que hace el operador disciplinario de la categoría jurídica “deber funcional” para justificar la ilicitud sustancial en este caso.
No probó en debida forma lo que se refiere a la trascendencia social de la falta o el perjuicio causado, ya que era el uso de un ahorro obligatorio que en fin de cuentas pertenece al mismo trabajador, y si se profundiza más en los hechos se nota que el demandante realizó todos los pasos relacionados para entrar en una de las causales para el retiro parcial de dicho fondo, que es la obtención de vivienda, pero que solo el hecho de presentar documentos supuestamente falsos como cubrirlo de un elemento objetivo, no refleja que transcendencia social o perjuicio causado al contrario si el fin era engañar a la entidad patronal se hace énfasis que hay maneras menos solemnes que la compra de vivienda, dejando claro que el hecho generador está impregnado de dudas y nunca se demostró más allá de toda duda razonable el perjuicio causado o la transcendencia social. 8 doc. 18 cdno primera instancia 13001-33-33-007-2019-00109-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.029/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 La sanción impuesta y tenida por legal (destitución e inhabilidad) sólo es procedente para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima (artículo 44, numeral 1, ley 734).
El juez de primera instancia subraya la expresión “o realizadas con culpa gravísima”, con lo que ratifica su error, ya que en el folio 14 admite o reconoce que la infracción fue cometida a título de culpa leve. Finalmente, alegó que en materia penal no se discute que la utilización de documento falso es de mera conducta, pero en materia disciplinaria, esa utilización del documento falso debía generar un resultado en el ejercicio de las funciones, citando un documento de la Vice procuraduría General de la Nación en una decisión de segunda instancia sobre las diferencias entre las faltas de mera conducta y de resultado. 3.5.
ACTUACIÓN PROCESAL. La demanda en comento, fue repartida a este Tribunal el 21 de abril de 20229, y por auto del 04 de octubre de 202210 se admitió el recurso de alzada.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1. Parte demandada11: Solicita la confirmación de la sentencia, bajo el argumento de que existe una conducta típica catalogada por el régimen disciplinario como falta gravísima y al demandante le correspondía desvirtuar la presunción de legalidad de los actos, es decir, que no usó un documento público falso para obtener sus cesantías 3.6.2 La parte demandante no presentó alegatos y el Ministerio Público no emitió concepto alguno. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. 9 doc. 06 cdno segunda instancia 10 Doc. 12 cdno segunda instancia 11 Doc. 07 cdno segunda instancia 13001-33-33-007-2019-00109-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.029/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 5.2.
Problema jurídico. De conformidad con los hechos expuestos, y los argumentos de la apelación, considera la Sala que, dentro del asunto, se debe determinar: ¿Es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados por medio de los cuales se destituyó e inhabilitó al demandante por la comisión de una conducta punible, por resultar violatorios a los derechos de defensa e inexistencia de ilicitud de la conducta? Previo a lo anterior, se entrará a resolver de manera puntual los fundamentos del recurso de alzada: ¿Resultaba procedente la aplicación de la presunción de buena fe, establecido en la ley 734 de 2002, para el caso concreto? ¿Se demostró más allá de toda duda razonable el perjuicio causado o la transcendencia social, con la conducta del actor, máxime si, alega el demandante se trataban de dineros frutos de su labor? 5.3.
Tesis de la Sala. La Sala confirmará la sentencia apelada, por cuanto se logró demostrar que la conducta sancionable fue ilegal, además no se probó en la alzada que, se violara el derecho de defensa, y no se presumiera la buena fe del actor en el curso del proceso disciplinario. Adicionalmente, el perjuicio causado o la transcendencia social la reviste que es precisamente el atributo de delito lo que le otorga la transcendencia social a la conducta realizada.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. Los fundamentos de la decisión son: - Ley 734 de 2002. - CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 76001-23-33-000-2014-00036-01(0940- 19). - CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001-23-33-000-2017-00485-01 (4024-2021). 13001-33-33-007-2019-00109-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.029/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 5.5.
CASO CONCRETO. 5.5.1. Análisis crítico de la prueba frente al marco normativo y jurisprudencial. La Sala en virtud a la competencia que le asiste se pronunciará exclusivamente sobre los reparos formulados en el recurso de alzada, estudiándose en el siguiente orden: (i) Desconoce, violenta e invierta la presunción de inocencia al considerar que le corresponde al usuario demostrar la ausencia de dolo en su conducta;
(ii) Reconoce la existencia de culpa leve, pero la califica de dolo; (iii) Confunde la noción de falta gravísima con culpa gravísima; (iv) en materia disciplinaria la comisión típica objetiva de la conducta penal es de resultado y no de mera conducta, como en derecho penal; (v) Al no poder predicarse la comisión de la conducta a título de dolo o culpa gravísima, deviene en atípica, y esto es así porque el juez de primera instancia la calificó de culpa leve.
En consecuencia, hay ausencia de responsabilidad. Previo a resolver los fundamentos de la alzada, la Sala hará un recuento del proceso disciplinario surtido ante la entidad demandada: - Conforme al memorando interno del 24 de mayo de 201712, se da inicio a las diligencias por presuntas irregularidades relacionadas con entrega de certificados de libertad y tradición para retiro de cesantías de algunos trabajadores, entre ellos el demandante. - Una vez recolectado el material probatorio13, como son los Certificado de libertad y tradición con matrícula No. 060-36259 aportados por el actor en fechas 11 de abril y 3 de noviembre de 2016 y el solicitado por la demandada impreso el 8 de marzo de 2017. - En virtud de lo anterior, se emitió un informe del 14 de marzo de 2017, donde se pone de presente las inconsistencias en los folios de matrícula14. - Así las cosas, a través de correos electrónicos la entidad requirió al actor explicaciones sobre las inconsistencias, y en las mismas el señor Jamer Mendoza resuelve interrogantes sobre las inconsistencias15. - Surtido el trámite desde la apertura por auto del 6 de junio de 201716, hasta el proveído del 25 de abril de 2018 que declaró la nulidad de oficio17, por cuanto al momento de la acusación se indicó que el investigado ejerció un cargo tanto para la solicitud de retiro de cesantías como para la legalización de las mismas, sin embargo, la oficina de personal acreditó que el investigado ostentó durante la época de los hechos que se le cuestionan, dos cargos operador de 12 Fol. 2 doc. 10 13 Fols. 34-40 doc. 10 14 Fols. 43-45 y fol. 48-49 doc. 10 15 Fols. 53-54 doc. 10 16 Fols. 55-62 doc. 10 17 Fols. 317-327 doc. 10 13001-33-33-007-2019-00109-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.029/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 planta C5 y operador de planta E10, suponiendo una indeterminación en la imputación fáctica. - Así las cosas, mediante auto del 16 de mayo de 2018, se evalúa el mérito de la investigación adelantada en contra del actor, y formula pliego de cargos18, endilgándole una falta gravísima a título de dolo, consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734/2002 al realizar objetivamente la descripción típica prevista en el artículo 291 del Código Penal Colombiano -Uso de documento falso.
Sobre los fundamentos fácticos, se indicó que el día 11 de abril de 2016, (en el cargo de Operador de Planta C-5, Coordinación de Prevención Control de Emergencia —GRC) por autogestión a la Unidad de Servicios Compartidos de Personal de Ecopetrol S A, presentó como soporte para acreditar la solicitud de retiro parcial de cesantías por valor de $8 000 000 00 certificado de Tradición y Libertad con número de Matrícula Inmobiliaria Nos 060- 36259 con fecha de impresión del 11 de abril de 2016, y posteriormente, al presentar el 4 de noviembre de 2016 ( ocupando el cargo de Operador de Planta E10), en el buzón de oficina virtual de Personal, certificado 060-36259, con fecha de impresión del 03 de noviembre de 2016, para acreditar la correcta inversión del anticipo de cesantías, siendo ambos certificados falsos.
Se agregó que por tratarse el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 de una norma en blanco, esta debe ser completada, en el presente caso, con el artículo 291 del Código Penal, puesto que, a juicio de la entidad la conducta reprochada al investigado corresponde objetivamente a la descripción típica consagrada en la Ley 599 de 2000 como Uso de Documento Falso, es decir, su comportamiento puede adecuarse en esta descripción típica del delito de Uso De Documento Falso, ya que objetivamente se reúnen los elementos del tipo: "Art 291 El que sin haber concurrido a la falsificación hiciere uso de documento público falso que pueda servir de prueba". - Posteriormente, se surtió la etapa de pruebas19, y descargos20. - En dos oportunidades fue citado el demandante para escuchar su versión y no compareció21. - Por auto del 23 de noviembre de 2018 se ordena traslado para alegar22. - El demandante alegó de conclusión23. 18 Fols. 384- 411 doc. 10 19 Fols. 428-434 doc. 10 20 Fols. 443-462 y Fols. 487-491 doc. 10 21 Fols. 497-498 y Fols. 507-508 doc. 10 22 Fols. 515-518 doc. 10 23 Fols. 539-545 doc. 10 13001-33-33-007-2019-00109-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.029/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 - El fallo de primera instancia del 26 de diciembre de 201824, estableció lo siguiente: La aplicación de la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 1 de la ley 734 de 2002, dispone la concurrencia de dos supuestos, el primero referido a la realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, y el segundo, que se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando del mismo.
Al respecto manifestó que frente al primer elemento se demostró desde el auto del 16 de mayo de 2018; y con relación al según elemento, reiteró que la irregularidad imputada al señor Mendoza Sabalza, se dio con ocasión de su condición de trabajador de Ecopetrol S A en el cargo de Operador de Planta, pues fue precisamente dicha calidad la que lo habilitó para realizar en la solicitud de retiro de sus cesantías, trámite en el cual allegó los certificados de tradición y libertad con contenido espurio.
Adujo que no hubo prueba de la inexistencia de la prueba del dolo, por cuanto de las pruebas se infirió que en su calidad de empleado público conoce los derechos y deberes propios de su sujeción, adicionalmente, si pretendía realizar la compra de un predio debía verificar la titularidad del mismo. (fol. 581 doc. 10). Frente a la primera de las inconformidades, la Ley 734 de 2002 en relación con el principio de presunción de inocencia, consagra en su artículo 9 que “a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.
Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”. El artículo 20 ibidem en cuanto a la interpretación de la Ley disciplinaria, señala que “En la interpretación y aplicación de la Ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo y la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen”.
Frente a la oponibilidad de los medios probatorios, el artículo 138 de dicha normativa, dispone que los sujetos procesales puedan controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria. 24 Fols. 548-592 doc. 10 13001-33-33-007-2019-00109-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.029/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 El.
H. Consejo de Estado, en reciente jurisprudencia se refirió sobre la violación del principio de presunción de inocencia, indicando lo siguiente25: “Por su parte, la Corte Constitucional se pronunció en torno a la constitucionalidad de ese principio y sobre el particular manifestó que tal previsión tiene justificación en que «si los hechos que constituyen una infracción administrativa no están debidamente probados en el expediente, o no conducen a un grado de certeza que permita concluir que el investigado es responsable, mal podría declararse culpable a quien no se le ha podido demostrar la autoría o participación en la conducta antijurídica».
La presunción de inocencia es un principio esencial en materia disciplinaria, teniendo en cuenta que su aplicación permite que el funcionario instructor no se sesgue en el desarrollo del debate disciplinario, adoptando una actitud contraria a los intereses del investigado. Así, el desconocimiento de esta presunción puede afectar el curso de todo el proceso y puede acarrear, entonces, que se nieguen o rechacen pruebas que ayuden a esclarecer la ocurrencia de los hechos, influyendo además en la valoración que se realice y en la decisión que, finalmente, se profiera”.
El apelante sostiene que actuó en una causal de exclusión de culpabilidad, consagrada en el numeral 6° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, consistente en haber obrado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, lo que conlleva a una ausencia de culpabilidad y, por ende, a no ser responsable disciplinariamente.
Sobre esta causal el Consejo de Estado26, ha expresado que “Para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, es obligatorio además de la existencia del error, que éste sea invencible. Es necesario que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura.
Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley. Bajo la anterior consideración vale la pena destacar, que la conducta reprochada era totalmente evitable, en la medida en que, al demandante le correspondía estar seguro de la existencia del acto administrativo que le otorgara la competencia para suscribir la Resolución No. 163 de 22 de octubre de 2001, es decir, debía estar atento a la suscripción del acto o adelantar las diligencias necesarias que lo llevaran a obtener la certeza de que estaba debidamente facultado para ejercer esa función y no sólo limitarse a cumplirla de manera verbal sin el lleno de los requisitos.” 25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001-23-33-000-2017-00485-01 (4024-2021) 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ (E) Bogotá D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014).
Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00888- 00(2728-12) Actor: ALBEIRO FREDDY PATIÑO VELASCO Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES 13001-33-33-007-2019-00109-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.029/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 De lo anterior se desprenden las siguientes conclusiones: 1.
Según el artículo 28 numeral 6 de la Ley 734 de 2002, para que opere la exención de responsabilidad, además de la existencia del error, es obligatorio que este sea invencible. 2. El disciplinado debe tener la creencia plena y sincera de que su acción está ajustada al ordenamiento jurídico. 3. El error de apreciación no debe ser superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en las que se realizó la acción. 4.
En estos casos, la conducta no es reprochable a título de dolo ni de culpa. En el sub examine, el recurso tiene su fundamento en que el señor Mendoza Sabalza no estaba en el ejercicio de las funciones para las cuales fue contratado, sin embargo, según el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, la falta disciplinaria da lugar a la imposición de la misma cuando se incurra en cualquiera de los comportamientos allí descritos, incluyendo el incumplimiento de un deber y respetará las prohibiciones impuestas por la Ley como garantía de la función pública.
Le asiste razón al juez de primera instancia cuando expone que el negocio jurídico de compraventa de un inmueble es reglado y solemne, por lo que no puede ser de recibo el hecho de que era un error invencible, no verificar de quien era el inmueble que le habían prometido en venta; ya que, según el numeral 1° del artículo 35 de la ley plurimencionada, incumplió un deber establecido en el reglamento de trabajo, en los contratos de trabajo y en el Decreto 2755 de 1966, estatuto aplicable a los trabajadores oficiales, como el actor.
Así las cosas, no atender las prohibiciones establecidas en la Ley, constituye precisamente un incumplimiento de las normas jurídicas que regulan el retiro de las cesantías parciales, especialmente, si se tiene en cuenta que no era un servidor público novato, por lo tanto, debía conocer tal información. Lo cual encuadra en lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, en su parágrafo, que se denomina culpa gravísima, ya que hubo una desatención elemental o una violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento para todos los servidores públicos.
Al respecto, esta Corporación no encuentra asidero jurídico en la tesis del apelante, debido a que, de las pruebas aportadas en el expediente administrativo se encuentra que, desde el primer requerimiento realizado al demandante27 la entidad demandada presumió su inocencia, por cuanto previo a la apertura de la investigación, solicitó información al respecto a distintas entidades como la Superintendencia de notariado sobre el 27 Fols. 53-54 doc. 10 13001-33-33-007-2019-00109-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.029/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 certificado de tradición con folio de matrícula 060-3625928, Porvenir29; y las carpetas de historias laboral30, cumpliendo así el Estado con lo señalado en el Código Disciplinario Único en su artículo 128, donde se indica que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al titular de la acción disciplinaria, en este caso, Ecopetrol.
En ese orden de ideas, no es cierta la violación al principio de presunción de inocencia que alega el actor, máxime si, en tres ocasiones fue citado para la recepción de su testimonio y no compareció, ni justificó su inasistencia, teniendo el deber de demostrar la configuración de las causales de exclusión de responsabilidad que determina el artículo 28 del CDU, en caso de alegar la no comisión de la conducta.
Adujo el recurrente que no se valoró que advirtió la presunta falsedad de los documentos empleados en el retiro parcial de las cesantías, fue luego de que se abriera el proceso disciplinario, sin que se hiciera consideración de tal hecho, en la tasación de la pena. Al respecto, no es cierto de que el demandante advirtiera el ilícito, por cuanto fue la entidad en su deber de verificación de los datos, la cual decidió requerir al actor a través de correo electrónico el 19 de abril de 201731, y solo en respuesta a dicho requerimiento, fue que el actor reconoció las inconsistencias.
En consecuencia, no encuentra la Sala que haya una violación al principio de inocencia, ya que no está en discusión la tipicidad de la conducta, la cual consiste en el uso de un documento público falso para obtener un retiro parcial de cesantías, agravado no en el sentido de la falta sino de la realización de la conducta, ya que se utilizaron dos documentos en fechas diferentes, esto es, el 11 de abril y 04 de noviembre de 2016; y cualquier comprador, con mediana diligencia, debe verificar en la oficina de instrumentos públicos la titularidad del bien que pretende adquirir y como la ley establece esa obligación a cualquier ciudadano, no es posible alegar un error invencible.
Por lo antes expuesto, el primer cargo de la apelación no prospera. Procede esta Judicatura a resolver los fundamentos de apelación denominados equivocación del fallo de primera instancia en reconocer una conducta como culpa leve y calificarla de dolo, aunado a que se confunde la noción de falta gravísima con culpa gravísima; para concluir si ante la inexistencia de estas la conducta es atípica. 28 Fols. 80-83 doc. 10 29 Fols- 169-173 doc. 10 30 Fols. 183-184 doc. 10 31 Fols. 53-54 doc. 10 13001-33-33-007-2019-00109-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.029/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 La ausencia de dolo o culpa es una causal eximente de responsabilidad disciplinaria, pero no constituye una atipicidad o falta de realización de la conducta.
Está demostrado y no lo cuestiona el impugnante que se hizo uso de unos folios de matrícula falsos, que son documentos públicos, para retirar unas cesantías parciales que tenían como beneficiario el demandante. En ese orden de ideas, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del CDU, el cual indica que constituye falta disciplinaria, y por lo tanto, da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 de ese ordenamiento.
Para el caso concreto se le formuló cargo por una conducta constitutiva de falta gravísima y establecida en el numeral 1 del artículo 48 del CDU: “ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.
En segundo lugar, que la conducta se encuentre debidamente acreditada, como se pudo establecer del recuento realizado por la Sala en párrafos iniciales, se encontró probada el uso de documento falso como fue el certificado de libertad y tradición para el retiro de las cesantías parciales, la cual fue constitutiva de sanción en primera y segunda instancia por parte de la demandada.
Llama la atención de esta Sala que, dentro de los argumentos del demandante plantee que la conducta realizada no reviste una transcendencia social o perjuicio causado por cuanto se trataban de dineros que le pertenecían; lo sustenta en que no toda afectación del deber reviste mérito o trascendencia disciplinaria, debiendo acreditarse que la conducta revistió real trascendencia en el terreno de los deberes exigibles del investigado en el marco de su función social y de los fines del Estado, por cuanto es violatorio el debido proceso la interpretación que hace el operador disciplinario de la categoría jurídica “deber funcional” para justificar la ilicitud sustancial en este caso.
Para la resolución de esta inconformidad se reitera lo señalado en párrafos anteriores, como es la conducta acreditada, el autor, la violación del deber y prohibición establecida por la ley, adicionando a este que, la trascendencia social de la falta o el perjuicio causado, solo es uno de los 8 criterios establecidos por el artículo 47 del CDU, determinando el artículo 48 que la comisión de una conducta constitutiva de delito es sancionable a 13001-33-33-007-2019-00109-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.029/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 título dolo, siendo precisamente el atributo de delito lo que le otorga la transcendencia social, por lo que no tiene asidero jurídico su manifestación. Al respecto, el artículo 291 del Código Penal, establece que es una conducta dolosa, no está tipificada dentro de ese estatuto como culposa, pero ello, hay que diferenciarlo del tipo de falta disciplinaria establecida en la Ley 734 de 2002, la gravedad o levedad de dicha falta y el grado de culpa con el que se actuó. La tipicidad consiste en la posible realización de una conducta punible reglada en el Código Penal a título de dolo o culpa, y el uso de documentos falsos, se itera, es a título de dolo, luego, la adecuación típica de un tipo en blanco, como este, es correcta, por ello no puede haber atipicidad, otra cosa diferente, es que existiendo tipicidad por la posible comisión de un hecho punible, haya ausencia de responsabilidad porque disciplinariamente no se demuestra la afectación al bien jurídicamente protegido o la ilicitud sustancial, ya que no se actúa a título de dolo o culpa grave.
Por consiguiente, este cargo no prospera y al estudiar la graduación e imputación e la falta, examinaremos si existe o no responsabilidad o un error en la adecuación típica que a la postre, conlleve a la ausencia de responsabilidad, que tal como se indicó con anterioridad, son aspectos distintos dentro de la potestad disciplinaria. Precisado lo anterior, se entrará a determinar si el A-quo incurrió en una equivocación al reconocer una conducta como culpa leve pero aun así calificarla como dolo, y si confundió la noción de falta gravísima con culpa gravísima al resolver el asunto.
Alega en esta instancia que la sanción impuesta y tenida por legal (destitución e inhabilidad) sólo es procedente para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima (artículo 44, numeral 1, ley 734). El juez de primera instancia subraya la expresión “o realizadas con culpa gravísima”, con lo que ratifica su error, ya que en el folio 14 admite o reconoce que la infracción fue cometida a título de culpa leve, al respecto de la lectura del folio señalado por el apelante, se encuentra que el A-quo e refirió a los argumentos expuestos por el demandante para fundamentar el cargo de “Violación a los artículos 43, 44, 45 de la ley 734 de 200.
Gradualidad de la conducta disciplinaria”, “Violación a los artículos 43, 44, 45 de la ley 734 de 200. Gradualidad de la conducta disciplinaria. Señala que, si bien ya expuso argumentos para atacar la tipicidad de la conducta, también considera necesario entrar en el estudio de los criterios que expresa la norma disciplinaria para determinar la gravead o levedad de la falta disciplinaria cuando exista dicha falta, para lo anterior hace referencia al artículo 4 de la ley 734 de 2002, en el que se expresan los parámetros que tiene el órgano disciplinario para cualificar conducta grave o leve, indicándose lo siguiente: (…) 13001-33-33-007-2019-00109-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.029/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Señalando finalmente que dentro del expediente disciplinario nunca se demostró el grado de conocimiento y el deseo subjetivo del actor de obtener el resultado, es decir, el deseo de engañar a la entidad por medio de documentos falsos y que como quiera que no se probó que la intención era la de engañar, en aplicación del principio de la buena fe y la favorabilidad debía llevar a la conclusión de que el señor Mendoza también fue víctima de engaños por parte de la presunta vendedora.
No obstante, frente a la argumentación expuesta por la parte accionante el despacho considera pertinente hacer las siguientes precisiones: (…). En este último párrafo, inician las consideraciones del A-quo, por cuanto los párrafos anteriores, solo hace referencia a los fundamentos del cargo ya señalado, por lo que no hay lugar a hacer mayor pronunciamiento sobre el mismo; sin embargo, se recuerda que la conducta fue calificada conforme al artículo 48 que regula las faltas gravísimas, sancionadas estas a tipo de dolo; concluyendo el juez de primera instancia en el folio 13 de la sentencia que, el demandante no desvirtuó a falta establecida en el numeral primero del plurimencionado artículo.
Enfatiza la Sala entonces que, no existe confusión en el fallo de primera instancia, al definir la conducta desplegada por el demandante como la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. De acuerdo a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, este tipo de conducta se considera como culpa grave, no leve, y en párrafos anteriores, definimos que la conducta no encuadra en esta segunda parte del parágrafo sino en la primera, que es la desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, y explicamos suficientemente su sustento, cuando nos referimos a que no existía violación a la presunción de inocencia. Así las cosas, al existir una culpa gravísima y una falta gravísima, tipificada directamente en el numeral 1 del artículo 48 y sobre ello no hay hesitación alguna, por ende, no hay ningún error ni en los actos demandados ni en el fallo de primera instancia, ya que la naturaleza de la falta, al imponer el legislador y el grado de culpabilidad también, para la conducta realizada por el demandante.
De lo antes expuesto, se desprende que no hubo equivocación o confusión en el fallo de primera instancia en la tipificación de la falta y a titulo de que fue realizada, por lo que estos argumentos, no están llamados a ser acogidos. Finalmente, alegó que en la decisión recurrida se tiene por cierto que la falta enrostrada es de mera conducta y no de resultado, agregando que en materia penal no se discute que la utilización de documento falso es de mera conducta, pero en materia disciplinaria, esa utilización del documento falso debía generar un resultado en el ejercicio de las funciones, citando un documento de la Vice procuraduría General de la Nación en una decisión de segunda instancia sobre las diferencias entre las faltas de mera conducta y de resultado. 13001-33-33-007-2019-00109-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.029/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Con relación a este argumento, la Sala no hará manifestación alguna por cuanto, el A-quo de manera textual no realizó clasificación alguna de la falta, determinando si la misma era de mera conducta o de resultado, siendo esta, una interpretación realizada por el apelante con la alzada, sin que le sea dable a esta Corporación entrar a estudiar argumentos que no coinciden con lo manifestado o resuelto por el juez de primera instancia. Si en gracia de discusión, se estudiara este punto, encontramos que el tipo es de mera conducta, puesto que se configura con el mero uso del documento falso siempre y cuando sirva de prueba y como se indicó en párrafos anteriores, aquí no se está frente al incumplimiento de una función, sino la realización de una prohibición en su condición de servidor público, lo cual trasciende más allá de las obligaciones que tenía en el contrato de trabajo, por lo cual, esto no da lugar a la nulidad de un acto sancionatorio, En ese orden de ideas, no se encontraron probados los fundamentos planteados por el apelante con el recurso de alzada, que permita a esta Sala revocar el fallo apelado, por encontrarse sustentado en las normas y jurisprudencias al respecto, por lo que, se confirmará en su totalidad la decisión adoptada por el A-quo. 5.5.
De la condena en costas En ese orden, se tiene que el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 determina que señala, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, y por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación; cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
En atención a las normas antes referidas, esta Sala no condenará en costas en segunda instancia, pues el motivo de la apelación no estuvo carente de fundamentos legales, a pesar de no haberse concedido sus pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO: ABTENERSE DE CONDENAR en costas en esta instancia, por los 13001-33-33-007-2019-00109-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.029/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 motivos expresados en este proveído.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los sistemas de registro y radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.017 de la fecha. LOS MAGISTRADOS