Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias, D T. y C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-33-33-004-2018-00277-02 Demandante JOSÉ ALFREDO MANJARRÉS BERVEL Demandado NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL Tema Retiro del servicio por pérdida de la capacidad psicofísica – Su legalidad está sujeta a la valoración objetiva y subjetiva de la condición de salud del actor para la actividad militar y sus posibilidades de reubicación en cargos de otra índole, por ser un sujeto de especial protección constitucional.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada 1, contra la sentencia proferida el dos (02) de febrero de dos mil veintiuno (2021).2, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1 DEMANDA3. 3.1.1 Pretensiones4 1.- Que se declare la nulidad de la Orden Administrativa de personal N° 1476 del 15 de diciembre de 2017, por el cual se desvincula de la ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA-ARC al Infante de Marina Profesional JOSÉ ALFREDO MANJARRÉS BERVEL. 2.- Que como consecuencia de la anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene su reincorporación definitiva a la entidad. 3.- Se condene a la entidad al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, así como a cancelar la indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días del salario, por el retiro. 1 Doc. 48 cdno 1 y doc. 11 cdno 2 exp.
Digital. 2 Doc. 39 cdno 1 y doc. 01 cdno 2 exp. Digital. 3 Fols. 1-14 doc. 01 cdno 1 exp. Digital. 4 Fols. 1-2 doc. 01 cdno 1 exp. Digital. 13001-33-33-004-2018-00277-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/ 2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 4.- Que se condene en costas, honorarios y gastos del proceso y agencias en derecho al demandado. 3.1.2.
Hechos5 Se expuso en la demanda que, el actor ingresó a la Armada Nacional, en el mes de junio de 2006, en pleno goce de sus facultades físicas y mentales, y en agosto de 2009 se profesionalizó como soldado contraguerrilla. Indicó que, a raíz de los diferentes combates de guerra, fue sometido a Junta Médico Laboral Militar el día 22 mayo del 2013, en donde se determinó una PCL del 12.5%, por trastorno de estrés postraumático, motivo por el cual resultó No Apto para seguir prestando sus servicios profesionales como infante de marina profesional El día 30 de octubre de 2017, se realizó Tribunal Médico Militar, en el cual se estableció PCL del 12%, y en razón a esta, a través del Acto Administrativo N° 1476 de 15 de diciembre de 2017 se retiró al demandante del servicio activo de la Armada Nacional, en forma temporal con pase a la reserva, por DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA.
El día 15 de diciembre de 2017, fue notificado de la decisión anterior y de la suspensión de los servicios médicos, pese a que gozaba de una incapacidad hasta el 08 de enero del año 2018. El actor explicó que, sigue presentando crisis mentales, lo cual impide que pueda trabajar, y en aras de evitar una mayor vulneración a sus derechos y los de su familia, presentó acción de tutela la cual fue fallada por el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena, mediante sentencia del 23 de julio de 2018, confirmada el 15 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en donde se le concedió el término de cuatro (4) meses para demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA6.
Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, y propuso como excepciones las siguientes: (i) presunción de legalidad del acto acusado: (i) carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada; (iii) buena fe; e (iv) innominada. En ese sentido, señaló que el actor se desempeñó como soldado profesional en la Armada Nacional, estando vinculado al servicio militar durante 13 años, 2 meses y 22 días.
Adicionalmente, el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, como autoridad competente, luego de un estudio detenido y razonado dispuso que el soldado contaba con un PCL del 12%, y no 5 Fols. 2-3 doc. 01 cdno 1 exp. Digital. 6 Fols. 1-4 doc. 10 cdno 1 exp. Digital. 13001-33-33-004-2018-00277-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/ 2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 recomendó la reubicación laboral al considerar que la patología psiquiátrica que padece es incompatible con los estresores de la actividad militar, por ello, en caso de permanecer en el medio, puede ser más gravoso para su salud.
En atención a lo anterior, concluyó que la entidad ante la pérdida de la capacidad psicofísica estaba facultada para retirarlo del servicio, motivo por el cual el acto demandado es legal. 3.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7. El Juez de primera instancia dirimió la controversia sometida a su juicio, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda8.
Como sustento de su decisión, la A quo, señaló que si bien la entidad demandada desvinculó al actor, en virtud de la facultad legal contenida en numeral 2° literal a) del artículo 8° y el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, que permite la separación de un militar ante la disminución de su capacidad sicofísica, así como en el dictamen médico rendido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en la cual se recomendó la no reubicación del actor, lo cierto es que, dicho dictamen se limitó a la no aptitud del señor Manjárres Bervel para la actividad militar y no contiene un análisis 7 Doc. 39 cdno 1 y doc. 01 cdno 2 exp.
Digital. 8“ 5. FALLA PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal N°1476 del 15 de diciembre de 2017 por la cual se ordenó el retiro del servicio activo de la Armada Nacional al Infante de Marina Profesional JOSÉ ALFREDO MANJARRÉS BERVEL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL a disponer todo lo necesario para que el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, analice nuevamente la situación del señor JOSÉ ALFREDO MANJARRÉS BERVEL identificado con C.C. Nº 1.047.369.625 bajo las reglas y lineamientos fijados en esta providencia, tal dictamen sustituirá los que fueron rendidos en este caso.
En el evento de considerarlo no apto para la prestación del servicio militar, deberá rendirse un informe técnico en el que se especifiquen las habilidades del actor y se determine qué tipo de labores administrativas, docentes o de instrucción podrá desempeñar dentro de esa institución.
TERCERO: ORDENÁSE, a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL la reincorporación del señor JOSÉ ALFREDO MANJARRÉS BERVEL, identificado con C.C. Nº 1.047.369.625 a la Armada Nacional en un cargo administrativo compatible con sus condiciones de salud, sus destrezas, conocimientos y grado de escolaridad, mientras se determina por el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, de forma definitiva, el cargo que debe desempeñar.
CUARTO: ORDENÁSE, a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL, RECONOCER Y PAGAR los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el señor JOSÉ ALFREDO MANJARRÉS BERVEL identificado con C.C. Nº 1.047.369.625, entre el 11 de enero de 2018, fecha en que fue notificado de su retiro del servicio a través de la Orden Administrativa de Personal 1476 del 15 de diciembre de 2017, hasta el 26 de julio de 2018, fecha en que se le notificó al actor la Orden Administrativa de Personal N° 0844 del 25 de julio de 2018 por la cual fue reintegrado al servicio activo de la Armada Nacional, atendiendo el salario que devengaba el actor para la época en que fue retirado del servicio.
(…)
QUINTO: Sin lugar a declarar prescripción en el presente caso.
SEXTO: NIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda.” 13001-33-33-004-2018-00277-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/ 2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 sobre la viabilidad de su reubicación en un nuevo cargo o actividad, de naturaleza administrativa, de docencia o instrucción. Explicó que, el demandante es un sujeto de especial protección constitucional dada la pérdida de su capacidad laboral, por ello, el hecho de que no se encuentra en las condiciones para seguir desempeñando sus funciones como suboficial de la Armada Nacional, no es óbice para que la entidad haya tenido en cuenta sus habilidades y destrezas para reubicarlo laboralmente en un cargo dentro de la institución ajustado a sus capacidades, pues solo en caso de dictaminarse que la persona no puede desempeñarse en otras actividades, podría sugerirse su retiro de la institución. Adicionalmente, no se tuvieron en cuenta las calificaciones satisfactorias que se le otorgaron al demandante durante el tiempo en que estuvo vinculado a la entidad.
Bajo esas razones, concluyó que era necesario inaplicar el numeral 5 del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, declarar la nulidad del acto demando, y ordenar una nueva valoración técnica de las habilidades aprovechables del demandante, con indicación de aquellas actividades que pudiera realizar atendiendo a su situación de salud. También ordenó la reubicación del actor en un cargo compatible con su condición psicofísica el pago de los salarios dejados de percibir, sin prescripción. Por otro lado, negó el pago de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica, establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por ser una disposición normativa no aplicable a los empleados del sector público. 3.4 RECURSO DE APELACIÓN9 La demandada manifestó no encontrarse de acuerdo con la decisión adoptada, por las razones que se pasan a indicar: 1.- El sentenciador no tuvo en cuenta que el demandante en calidad de militar, se rige por las reglas propias de la institución castrense, específicamente, los Decretos 1793 y 1796 de 2000, atinentes a la disminución de la capacidad psicofísica como motivo de retiro y su evaluación. 2.- El demandante tenía la carga de demostrar que la orden de retiro obedeció a un acto de discriminación, lo cual no se acreditó; por el contrario, la referida decisión se sustentó en el dictamen del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, que determinó PCL del 12% y no recomendó el reintegro, porque podría agravar la condición de salud del accionante. 9 Doc. 48 cdno 1 y doc. 11 cdno 2 exp.
Digital. 13001-33-33-004-2018-00277-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/ 2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 3.- “La Juez de instancia aduce que el actor puede ser reintegrado a un cargo que no implique el manejo de armas, sin detenerse a revisar si el mismo acredito (sic) ante el Tribunal médico de revisión tener otras habilidades aprovechables, y más grave aún, entendiendo que el demandante puede no usar armas dentro de una institución castrense, lo cual no generaría peligro contra su vida, siendo que por la connotación de la entidad, independientemente de que se desarrolle en actividades administrativas, docentes, o de instrucción, siempre va estar expuesto a las armas, lo que representa un grave peligro para su vida y salud, dada la patología que presenta, y el consumo de sustancias psicoactivas”. 3.5 ACTUACIÓN PROCESAL.
El proceso en referencia fue repartido ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 08 de agosto de 202210, por lo que se procedió a dictar auto admisorio del recurso el 04 de octubre del mismo año11.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes procesales y el Ministerio Público guardaron silencio. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes.
V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. De igual forma, es competente únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, conforme los artículos 320 y 328 del CGP. 5.2. Problema jurídico En el caso bajo estudio, teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, la Sala considera pertinente abordar los siguientes planteamientos: ¿Se encuentra o no viciada de nulidad la Orden Administrativa de Personal No. 1476 del 15 de diciembre de 2017, mediante la cual se retiró 10 Doc. 35 cdno 2 exp.
Dig. 11 Doc. 37 cdno 2 exp. Dig. 13001-33-33-004-2018-00277-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/ 2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 del servicio activo al señor Manjárres Bervel, por disminución de su capacidad psicofísica? Para efectos de resolver el interrogante anterior, esta Corporación deberá determinar si: (i) el retiro fue legal en tanto que, dada su condición de militar, el actor está sometido a un régimen especial y la demandada se sustentó en dictamen técnico de autoridad médica que no recomendó su reubicación; y (ii) al demandante le asistía la carga probatoria de demostrar que el retiro fue un acto discriminatorio, y debía, adicionalmente, acreditar ante el Tribunal que contaba con capacidades aprovechables para ser reubicado.
5.3. TESIS DE LA SALA La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que la Orden Administrativa de Personal No. 1476 del 15 de diciembre de 2017, sí es ilegal, pues si bien, el demandante en su condición militar sí está sujeto a un régimen especial de retiro, el acto demandado se sustentó en un dictamen que no acata la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en el tema de la protección especial a las personas con disminución de la capacidad psicofísica; ello, teniendo en cuenta que, solo se tuvo en consideración el PCL del 12.0% del señor Manjárres Bervel, para desempeñar la actividad militar, y se le negó la posibilidad de reubicación sin analizar las habilidades aprovechables del actor (capacidad residual) para desempeñar un cargo de distinta índole que le permitiera continuar en la institución. Por otro lado, se precisa que, NO era obligación del demandante demostrar que contaba con destrezas o habilidades que le fueran útiles a la entidad, por el contrario, a esta última, le correspondía realizar dicha valoración en forma objetiva y subjetiva, máxime si pretendía retirar del servicio al actor, mediante un acto que debió estar debidamente motivado.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Para resolver el asunto en segunda instancia se atenderá a la siguiente normatividad y jurisprudencia: - Decretos 094 de 1989, 1790 y 1796 de 2000 - Sentencia del 25 de junio12 y 03 de diciembre de 202013, emitidas por el H. Consejo de Estado. 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00155-01(1535-14) Actor: ANTONIO JOSÉ LOBO BLANCO, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, ARMADA NACIONAL 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15- 000-2020-00170-01(AC). Actor: WILLIAM ANDRÉS PEDROZA MERCADO.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C Y OTRO 13001-33-33-004-2018-00277-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/ 2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 - Sentencias C-381 de 2005, C-063 de 2018, T-503 de 2010, T-081 de 2011, T-190 de 2011, T-417 de 2011, T-141 de 2016, T-499 de 2020 y T-328 de 2022. 5.5 CASO CONCRETO 5.5.1.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. Teniendo en cuenta lo anterior, a fin de resolver los problemas jurídicos planteados por la Sala, es necesario recapitular lo siguiente: En el caso de marras, se encontró demostrado que el señor José Alfredo Manjárres Bervel, inicialmente14, prestó sus servicios en la Armada Nacional como Infante de Marina Profesional, hasta la fecha de su retiro, y su último cargo desempeñado fue Auxiliar de Oficina, con un tiempo de servicios total para la fecha de su retiro de 11 años, 5 meses y 18 días15.
En el año 2013, durante el desarrollo de sus funciones militares, fue valorado por la Junta Médico Laboral de Policía a través del Acta No. 163 del 22 de mayo de 201316, en donde se determinó que presentaba una disminución de su capacidad psicofísica del 12,50%, considerándose NO APTO para el servicio, en los siguientes términos: A pesar de lo anterior, el accionante continuó laborando en la institución y, con posterioridad, solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por lo que esta Corporación se pronunció a través 14 Se deja constar que el demandante actualmente, se encuentra vinculado a la entidad, en cumplimiento de una sentencia de tutela emitida el 23 de julio de 2018, por el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena (ver fols. 16-38 y 39-40 doc. 01), modificada mediante fallo del 15 de agosto de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar (ver fols. 1-25 doc. 02) mediante la cual se inaplicó el acto administrativo aquí demandado en forma transitoria, y ordenó su reincorporación y reintegro en una actividad que pudiera desempeñar en razón de su disminución de capacidad laboral. 15 Hoja de vida.
Fols. 79-85 doc. 10 exp. Dig. El periodo contemplado en el mismo, de 13 años, 2 meses y 22 días, era hasta la fecha de su expedición, en septiembre de 2019. 16 Esta información se obtiene de los antecedentes plasmados en el acta emitida por el Tribunal Médico Laboral, visible fols. 20-24 doc. 10 cdno 1 exp. Dig. 13001-33-33-004-2018-00277-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/ 2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 de Acta No. M17-656 MDNSG-TML-41.1 del 26 de octubre de 201717, en donde se arrojaron los siguientes resultados: Con fundamento en la decisión proferida por el Tribunal antes referido, la entidad accionada expidió la Orden Administrativa de Personal No. 1476 del 15 de diciembre de 201718, por medio de la cual retiró del servicio activo al señor Manjárres Bervel, por disminución de su capacidad psicofísica.
Lo anterior, lleva a concluir que, en principio, le asiste razón a la entidad apelante cuando sostiene que la desvinculación del actor, se sustentó (i) en las facultades legales que le permiten retirar al militar ante la disminución de su capacidad sicofísica, por estar sujeto a un régimen especial19 y (ii) en el dictamen rendido por la autoridad médica competente, Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía contenido en el Acta No. M17-656 MDNSG-TML-41.1 del 26 de octubre de 2017, quien después de realizar una valoración de la salud del actor, recomendó su no reubicación laboral.
Sin embargo, las normas que disponen el retiro de los militares, no pueden interpretarse ni aplicarse en detrimento de quienes, dada la disminución de su capacidad psicofísica, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, que los hace acreedores de una especial protección constitucional por parte del Estado. En ese orden, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, seguida del H. Consejo de Estado, han fijado unos criterios para la debida aplicación de las normas que regulan el proceso de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, con el fin de preservar las garantías constitucionales 20, estableciendo en forma enfática que, no es posible aplicar las referida 17 Ídem 18 Fol. 72 doc. 10 y 15 doc. 01 cdno 1 exp.
Digital. 19 Artículos 8 y 10 del Decreto 1793 de 2000. 20 En estas situaciones se pueden ver comprometidos, los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad, y la especial protección. 13001-33-33-004-2018-00277-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/ 2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 normativa y desvincular del servicio a un militar bajo esta causal, sin que previamente se realice una evaluación suficiente y pormenorizada de las condiciones de salud (físicas y mentales), capacidades, habilidades, y destrezas del afectado, a fin de establecer objetiva y subjetivamente si existen actividades que la persona podría cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo21.
Lo anterior, impone a las autoridades médicas realizar un análisis completo de las capacidades residuales y aprovechables del militar disminuido en la institución, para determinar si puede o no, continuar desempañando la actividad militar, o en su defecto, otras funciones de índole administrativa, de docencia o instrucción; pues, el mero hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para continuar prestando el servicio militar, implica su incapacidad para seguir desempeñándose en "esa" labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la institución22. 21 Sentencia T-417 de 2011: “(…) en los casos en los que agotada dicha valoración se concluya que no es posible la reubicación, se ha establecido entonces que "[ ] el personal militar no puede ser retirado del servicio sin que medie (i) un apoyo dirigido a la incorporación en el mundo laboral^ que tenga en cuenta las condiciones particulares del soldado, esto es grado de escolaridad, habilidades y destrezas;^" y (ii) una continuidad en la prestación del servicio de salud por las lesiones o enfermedades adquiridas en tiempo de vinculación al Ejercito.” 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 11001-03-15- 000-2020-00170-01(AC). Actor: WILLIAM ANDRÉS PEDROZA MERCADO. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C Y OTRO: “[S]i bien el ordenamiento jurídico consagra la posibilidad de retirar del servicio activo a los soldados profesionales que se ven afectados por una enfermedad mental o disminución de la capacidad psicofísica, lo cierto es que la aplicación de dichas normas a los casos particulares no puede, en desconocimiento de la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la interpretación que acorde a la norma superior le ha dado la Corte Constitucional, ser meramente objetiva, formal y genérica, sino que, por el contrario, requiere un estudio material en aplicación del principio a la igualdad y, por ende, un desarrollo probatorio y argumentativo preciso relacionado con la imposibilidad de reubicar al soldado, es decir, una evaluación adecuada sobre la posibilidad de reubicación en la institución. Esta posición ha sido igualmente adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia del 1º de septiembre de 2016 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda con número de radicado 68001-23-31- 000-2010-00220-01(2122-13), en la cual, así como lo ha establecido la Corte Constitucional, y como lo alegó el tutelante, se indicó que “la Junta Médica debió estudiar el conjunto de destrezas y habilidades del actor para recomendar su reubicación laboral, ante la imposibilidad de desempeñar funciones militares, atendiendo la pérdida de la capacidad laboral del 14% del accionante.” (…) en dicha ocasión esta Corporación resolvió un caso de lesiones sufridas por un soldado profesional con ocasión de sus funciones, lo cierto es que el fundamento constitucional aplicado, concretamente la sentencia C-063 de 2018 que estudió la constitucional del artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 y el Convenio 159 de 1983 de la OIT relativo a la readaptación profesional y el empleo de personas en situación de discapacidad, aprobado por la Ley 82 de 1988, no hacen diferencia en relación al origen de la lesión, sumado al hecho de que en el sub judice, la pérdida de capacidad laboral se imputó a una lesión sufrida durante la prestación del servicio.
(…) Sala encuentra que, de conformidad el criterio desarrollado por la Corte Constitucional y acogido por el Consejo de Estado, las Fuerzas Militares deben evaluar la posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitación física sensorial o psicológica, incluso si ello implica capacitarlo para ejercer una nueva función. (…) En consecuencia, la Sala considera que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente alegado” 13001-33-33-004-2018-00277-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/ 2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 En la sentencia C-063 de 2018, precedente obligatorio para los funcionarios judiciales, la Corte Constitucional extrajo, de su línea de decisiones uniforme y pacífica adoptada en diferentes sentencias T, las reglas jurisprudenciales aplicables a casos como el presente, de donde se extrae que, para determinar la procedencia de la reubicación existen dos elementos que deben tenerse en cuenta: (i) uno subjetivo, que refiere a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución. Este elemento, debe ser determinado por las Juntas Médico Laborales y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, a quienes corresponde apreciar las capacidades psicofísicas de quienes son declarados no aptos para continuar desarrollando sus labores.
(ii) y otro objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto. El mismo, está a cargo las jefaturas o direcciones de personal de la institución, quienes, con fundamento en el concepto antes mencionado, se encargarán de definir la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta las habilidades del militar, y la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.
Así, haciendo un estudio del contenido del acta emitida por el Tribunal23, se concluye que la valoración emitida, versó sobre lo siguiente: (i) Un examen físico del paciente. (ii) Un examen médico, del cual se concluyó que el actor presenta trastorno de estrés postraumático y consumo de sustancias psicoactivas, de acuerdo a diagnóstico de psiquiatría, y ha requerido en razón a ello, dos hospitalizaciones en 5 años, además, tiene un manejo médico controlado sin consumo actual de sustancias psicoactivas, calificando la secuela en grado medio.
(iii) Declaró NO APTO PARA LAS ACTIVIDADES MILITARES, dado que, a su juicio, la alteración psicofísica, no le permite desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, correspondiente a su cargo. (iv) Tampoco recomendó la reubicación laboral debido a que existe un impedimento para permanecer en la fuerza pública, dados los estresores que se presenta en LA ACTIVIDA DMILITAR, aunado a que, permanecer en un MEDIO JERARQUIZADO, donde los otros 23 Fols. 20-24 doc. 10 cdno 1 exp.
Dig. 13001-33-33-004-2018-00277-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/ 2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 vinculados se encuentras ARMADOS, podría generar riesgo para su integridad, la de sus compañeros o la comunidad. (v) Evaluó la disminución de la capacidad laboral en un 12.0% Como se aprecia, el dictamen anterior, no responde a los criterios jurisprudenciales fijados para sustentar una orden de retiro, al no contener un estudio técnico sobre las habilidades aprovechables del señor Manjárres Bervel, para determinar la posibilidad de su reubicación laboral.
Solo se limitó a indicar que la patología padecida, era incompatible con el desarrollo de la actividad militar que venía ejerciendo, y no recomendó la reubicación, sustentado igualmente, en la incapacidad de desarrollar labores militares, dando por hecho que dicha incapacidad, impedía directamente su reubicación, por tratarse de una institución jerarquizada, donde muchos vinculados portan armas, y ni siquiera se pronunció sobre la capacidad residual para desempeñar otras funciones de índole administrativa, de docencia o instrucción dentro de la institución. Olvidando que una cosa era que el actor no fuera apto para la actividad militar; y otra distinta es que el demandante no fuera apto para el servicio pues, no se exploraron científicamente otras posibilidades.
Adicionalmente, se echa de menos la congruencia entre el porcentaje de PCL declarado (12.0%) y la decisión de no reubicarlo por no ser suficiente su capacidad psicofísica para el desarrollo de ninguna de las actividades adelantadas para el funcionamiento de la institución (no solo de índole policial sino también administrativas, de instrucción y docencia).
Lo anterior por cuanto, dicha decisión le impide desempeñar una actividad laboral y a la vez supone que no le asista derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez, quedando plenamente desprotegido el actor en sus garantías constitucionales, especialmente, la estabilidad laboral reforzada y la seguridad social. el mismo Tribunal precisa o delimita que la enfermedad es de grado medio, es decir, que tiene una intensidad reducida, y a ello también obedece el porcentaje de calificación de pérdida de capacidad laboral otorgado respecto de esta.
Todo lo anterior, da al traste los argumentos expuestos en la apelación, pues como quedó demostrado, es deber de la entidad accionada que pretende retirar del servicio a un militar con disminución de su capacidad psicofísica, garantizar que en forma subjetiva y objetiva, se valore, si es o no posible mantener vinculado al sujeto de especial protección en el mismo cargo que venía desempeñando, o en otro de diferente índole, a partir de un análisis del conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico del demandante, que pudieran ser aprovechables para desempañar otras actividades distintas a las estrictamente de carácter militar, que le generara menor estrés, como las de docencia o administrativa, basadas en criterios laborales y de salud ocupacional, lo cual se echa de 13001-33-33-004-2018-00277-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/ 2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 menos en el dictamen No. M17-656 MDNSG-TML-41.1 del 26 de octubre de 2017.
Esto obliga, por supuesto, a que, sea el organismo que evalúa la capacidad psicofísica (elemento subjetivo), quien tenga la tarea de realizar la valoración al individuo con disminución en su capacidad sicofísica, pues dicha carga no puede ser trasladada al afectado, quien carece de los criterios técnicos, objetivos y especializados, para determinar o demostrar si tiene o no capacidades que puedan ser aprovechadas.
Pues se reitera, que la decisión de retiro, depende de un estudio subjetivo a cargo del Tribunal, y otro objetivo que corresponde a la entidad accionada, y no al demandante. De ahí que, ninguno de los argumentos relacionados con carga de la prueba que, según la apelación, obligaban al actor a demostrar la viabilidad de su reubicación, tenga cabida, pues se reitera, esto hace parte del estudio que debe preceder a la motivación del acto de retiro.
Ahora bien, frente al hecho de que el demandante independientemente de que se desarrolle en actividades administrativas, docentes, o de instrucción, siempre va estar expuesto a las armas dada la connotación militar de la entidad, debe advertirse que, dentro del amplio espectro misional de la institución, si bien, se tiene una evidente carácter militar, relacionada con la defensa de la soberanía nacional y el orden constitucional; para su debido funcionamiento se requieren de otras gestiones no relacionadas con actividades operativas, las cuales “revisten importancia y requieren para su desarrollo la presencia de personal vinculado a la institución. En primer lugar, se encuentra la docencia o la instrucción, en razón a que el personal de la Policía debe ser capacitado integralmente en academias y centros de formación especializada.
(…) De otra parte, las actividades de orden administrativo o aquellas destinadas a fortalecer las relaciones entre el ciudadano y la institución, las cuales no requieren elevados esfuerzos físicos u óptimas condiciones sicofísicas, como sí se exige, en cambio, para las estrictamente operativas”24. En ese sentido, la entidad demandada, debe proteger y garantizar la realización de la igualdad material a través de la adopción de medidas positivas, a favor de los grupos discriminados o marginados, en especial de aquellos que por su condición física o mental se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta25.
Al respecto, el alto tribunal constitucional manifestó que, “en virtud del principio de solidaridad, corresponde a las Fuerzas Militares incorporar en sus políticas, planes de atención y tratamiento del personal y capacitaciones, medidas concretas tendientes a permitir que aquellos soldados que sufren percances, en cumplimiento de sus funciones, superen sus afecciones físicas y/o sicológicas en la misma Institución a la cual decidieron servir, siendo la 24 Sentencia C-381 de 2005. 25 Sentencia T-328 de 2022 13001-33-33-004-2018-00277-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/ 2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 desvinculación la última alternativa posible y, ante la cual, deberá corresponder una pensión de invalidez, como se verá en el siguiente punto.”26 En ese orden, la Armada Nacional estaba obligada a dar un trato especial al señor Manjárres Bervel por su condición de salud, y al negarse a reubicarlo sin hacer un estudio completo y suficiente sobre su capacidad psicofísica en actividades de docencia e instrucción, o en el área administrativa, no solo incurre en un incumplimiento de sus deberes, sino también en un acto de discriminación que pone en una situación más desfavorable al actor, pues desconoce las condiciones especiales de salud generadas por sus patologías, y el trato especial que debe brindarle.
Lo anterior, sin perjuicio de que está demostrado que fue reintegrado en virtud al fallo de tutela como auxiliar de oficina (fol. 81 doc. 10), sin embargo, ha estado incapacitado o excusado del servicio casi de manera permanente, desde noviembre de 2018 al 31 de agosto de 2019; lo que implica, como lo sostuvo el A-quo, que no está en condiciones psicofísicas para el desempeño de la actividad militar, pero ello no obsta para que se le evalúe si puede cumplir otra labor distinta a la auxiliar de oficina.
Teniendo en cuenta lo anterior, y como quiera que las los argumentos del recurso de apelación no prosperaron, este Tribunal procederá a confirmar la sentencia de primera instancia; 5.6 Condena en costas El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 determina que, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. A su turno, el artículo 365 del CGP señala que se condenará en costas a quien se le resuelva de forma desfavorable el recurso, siempre y cuando estén causadas las mismas. En atención a las normas antes referidas, comoquiera que, en esta instancia, no hubo actividad de las partes, esta Sala no condenará en costas en segunda instancia, pues estas no se encuentran causadas En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 26 Sentencia T-910 de 2011 13001-33-33-004-2018-00277-02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/ 2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 VI.- FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los sistemas de radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No.017 de la fecha. LOS MAGISTRADOS