2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).
RADICADO: 73001-33-33-009-2021-00201-01 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho DEMANDANTE: Carlos Giovanni Aguirre APODERADO: Misael Triana Cardona DEMANDADO: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones e, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC APODERADO: Sebastián Torres Ramírez (Colpensiones), Inpec no designó apoderado ASUNTO: Apelación sentencia. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 6 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Carlos Giovanni Aguirre, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, que denegó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES. La demanda. El señor Carlos Giovanni Aguirre a través de apoderado judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fl. 4 a 5, documento 001Demanda, expediente digital).
Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en: i. Comunicado del 6 de septiembre de 2021, emitido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, mediante el cual, informó que había realizado la totalidad de cotizaciones al Sistema General de Pensiones respecto del demandante, ii. Resolución SUB 108567 del 11 de mayo de 2021, iii.
Resolución SUB 172703 del 28 de julio de 2021, y iv. Resolución DPE 5872 del 30 de julio de 2021, por medio de las cuales, Colpensiones negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1985, a favor del demandante. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. A título de restablecimiento del derecho. • Que se declare que ingresó al INPEC el 19 de enero de 2001 y hasta la actualidad de la demanda, ha sido miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. • Que se declare que ha servido por más de 20 años al INPEC. • Que se declare que el INPEC, está en la obligación de reportar y pagar ante Colpensiones, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por todos y cada uno de los meses de existencia del vínculo laboral. • Que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago, de la pensión de jubilación de que trata el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. • Que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión, a partir del 9 de marzo de 2021, fecha en que solicitó formalmente a la entidad, el reconocimiento y pago de dicha pensión, en cuantía inicial de $1.929.816,69. • Que se condene al INPEC a efectuar las cotizaciones correspondientes, a los periodos que no aparecen acreditados, en la historia laboral de Colpensiones, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. • Que se condene a Colpensiones al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales, causadas a partir del 9 de marzo de 2021 y hasta cuando se verifique la inclusión en nómina de pensionados. • Que se condene a Colpensiones a la indexación de todas y cada una de las mesadas pensionales adeudadas, causadas a partir del 9 de marzo de 2021 y hasta cuando se verifique la inclusión en nómina de pensionados, indexación que deberá efectuarse mediante la aplicación del IPC que fije el DANE.
Asimismo, se le condene al reconocimiento y pago de intereses moratorios de que trata el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. • Que se condene a las demandadas en costas. Hechos. (fls. 5 a 7, documento 001Demanda, expediente digital). Como circunstancias fácticas que esboza la parte activa en la demanda, de manera sintetizada se establecen las siguientes: • El demandante Carlos Giovanni Aguirre se vinculó al INPEC el 19 de enero de 2001 como servidor público de carrera administrativa, como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.
Que estuvo vinculado de forma ininterrumpida en la entidad. • Que el cargo que desempeña actualmente es el de Distinguido Grado 12, Código 4112, del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Fresno -Tolima. • Que cumplió 20 años al servicio del INPEC el 19 de enero de 2021, por lo que solicitó a Colpensiones se le reconociera el pago de la pensión de jubilación de acuerdo con el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. • Mediante Resolución No. SUB 108567 del 11 de mayo de 2021, Colpensiones le negó la pensión solicitada.
Contra esta decisión interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación el 18 de mayo de 2021, y fueron negados mediante Resolución SUB 172703 del 28 de julio de 2021 (resuelve recurso de reposición), y Resolución DPE 5872 del 30 de julio de 2021 (resuelve recurso de apelación), indicando que no cuenta con los 20 años de servicio a favor del INPEC. • Alegó que los actos administrativos no se contabilizaron los siguientes ciclos 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. de cotización: a) Noviembre 2002 b) Junio 2004 c) Agosto 2004 d) Mayo a diciembre 2005, es decir, 8 meses. e) Febrero 2006 a diciembre de 2007, es decir, 22 meses. Los cuales suman 141, 42 semanas que no se contabilizaron. • Que los siguientes periodos fueron mal contabilizados: a. Diciembre de 2002: Se contabilizaron solo 29 días. b. Febrero de 2009: Se contabilizaron solo 26 días. c. Marzo de 2009: Se contabilizaron solo 26 días. d. Mayo de 2009: Se contabilizaron solo 26 días. e. Junio de 2009: Se contabilizaron solo 26 días. f. Julio de 2009: Se contabilizaron solo 26 días g. Agosto de 2009: Se contabilizaron solo 26 días h. Septiembre de 2009: Se contabilizaron solo 26 días i. Octubre de 2009: Se contabilizaron solo 26 días.
Los cuales suman 5,28 semanas. • Que el 20 de agosto de 2021, radicó ante el INPEC reclamación administrativa, en la que se solicitó los soportes de pago de los ciclos mencionados, y se puso de presente, las inconsistencias detectadas, sobre las cotizaciones de la entidad. • El 6 de diciembre de 2021, el INPEC emitió comunicado en el que informó que efectivamente realizó la cotización de todos y cada uno de los períodos mencionados, así: Meses en los que Colpensiones aplicó períodos inferiores: Ciclos que no se reflejan en las resoluciones: 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. • Que en cuanto a los ciclos 2002/11 y 2004/08, el INPEC le informó, que no se encontró la información y, por ende, procedió con la denuncia de pérdida de dicha documentación, además que el 6 de septiembre de 2021 la entidad hizo dos solicitudes a Colpensiones para que haga las correcciones del caso. • El 21 de septiembre de 2021 presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, solicitando la corrección de la historia laboral y poniendo de presente, que el INPEC había realizado las cotizaciones de dichos ciclos, por lo cual, se debía proceder con la corrección. Normas violadas y concepto de violación (fls. 8 a 14, documento 001Demanda, expediente digital).
Como normatividad transgredida señaló los artículos 48, 53 y 128 de la Constitución Política de Colombia; artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y artículos 13 y 141 de la Ley 100 de 1993. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC.
Expresó que se vinculó al INPEC como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, por lo tanto, el Régimen aplicable, para el reconocimiento de su pensión, está contenido en la Ley 32 de 1986, pues el Acto Legislativo 01 de 2005, expresamente consagró, que es el régimen por aplicar.
En esos términos, adujo que la Ley 32 de 1986 eliminó el requisito de la edad para acceder a la prestación, exigiendo únicamente 20 años de servicio, continuos o discontinuos como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional. Que en el caso particular, la sumatoria de los ciclos completos dejados de contabilizar por Colpensiones, y los días que se dejaron de incluir en otros ciclos, suman en total 34 meses y una semana, es decir 2.84 años, que al ser sumados a los diecisiete 17 años y 2 meses que tuvo por acreditado Colpensiones, en los actos administrativos, mediante los cuales se negó la prestación, si cumplía con los 20 años de servicios cotizados a favor del INPEC, situación que corrobora el certificado CETIL, que señaló que de manera ininterrumpida ha prestado sus servicios al INPEC desde el 19 de enero de 2001.
Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 30 de noviembre de 2021 (documento 007AutoAdmisorio, expediente digital) el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda, ordenando notificar a las demandadas. Corrido el traslado de las demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el término corrió del 14 de enero de 2022 al 24 de febrero de 2022 (documentos 011ConstanciaIniciaTérminoNotificacion y 016VenceTérminoNotificacion, expediente digital); durante el término procesal se aportó escritos así: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.
(documento 014ContestacionExpColpensiones, expediente digital). Mediante escrito del 15 de febrero de 2022 la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones, al considerar que no tienen asidero fáctico y jurídico. Indicó que el demandante, si bien se vinculó al INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, no le es aplicable la Ley 32 de 1986, toda vez que no cumple los requisitos establecidos del régimen de transición del artículo 6 del mentado Decreto, ya que que nació el 13 de agosto de 1978 y para el 1 de abril de 1994 contaba con solamente 16 años de edad, siendo necesarios 40 para hombres; tampoco se logró evidenciar que haya prestado el servicio por un tiempo de 15 años o más para la fecha ya señalada; y si así fuera, no cumple con el tiempo de servicios de 20 años, sino 17 años, 5 meses y 10 días.
Respecto al tiempo no cotizado por el INPEC, señaló que puede existir una condena para este, y debe demostrar que realizó el pago so pena del cobro de las sumas por el cálculo actuarial o con interés moratorio. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC.
Propuso como excepciones: i. Falta de requisitos para acceder a la pensión de vejez, ii. Inexistencia de la obligación, iii. no procedencia de los intereses moratorios, iv. Prescripción, v. Buena fe, y vi. Genérica. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC (documento 15ContestacionApInpec, expediente digital). Mediante escrito del 24 de febrero de 2022 el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones, al considerar que no ha vulnerado ningún derecho del demandante en lo referente al pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones.
Explicó que, si bien el demandante se desempeñó como dragoneante Código 4114, Grado 11 desde el 19 de enero de 2001 al 30 de junio de 2014, y del 1 de julio de 2014 como Distinguido Código 4112, Grado 12, también lo es que las cotizaciones fueron liquidadas y pagadas de acuerdo con la norma. Seguidamente, señaló que respecto a las inconsistencias presentadas en los aportes del demandante, realizó dos solicitudes a Colpensiones a efectos de que se resolvieran las novedades de los ciclos a los que no le fueron aplicados la totalidad de los días reportados y los que presentan observación “no vinculado traslado RAIS” para que sean actualizados.
Así mismo, indicó que presentó solicitud a la AFP Protección para que acredite y transfiera los aportes a pensiones a Colpensiones o este último realice el recobro a Protección. Propuso como excepciones: i. Legalidad del acto administrativo y ii. Genérica. La sentencia apelada (documento 030SentenciaNiegaPretensiones, expediente digital).
La Juez Novena Administrativa Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 6 de diciembre de 2022 resolvió declarar parcialmente probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la comunicación del 6 de septiembre de 2021, declaró probadas las excepciones propuestas por Colpensiones de “Falta de requisitos para acceder a la pensión de vejez” “Inexistencia de la obligación de reliquidación” “no procedencia de los intereses moratorios”, y denegó las súplicas de la demanda.
Como fundamento de su decisión expresó: 1. Que encontró probado que el demandante ingresó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, laborando como dragoneante desde el 19 de enero de 2001, por lo que es obvio, que su ingreso ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero con anterioridad al 28 de julio de 2003.
Asimismo, que bajo las previsiones del parágrafo transitorio número 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, le resulta aplicable los parámetros normativos contenidos en la Ley 32 de 1986. 2. Que al verificar los certificados Cetil aportados por el demandante, para la fecha de expedición de estos -16 de febrero de 2021- había cumplido un total de 20 años de servicios en el Instituto demandado, efectuando labores catalogadas de alto riesgo; sin embargo, conforme el acto legislativo señalado, para efectos de acceder al derecho prestacional pensional deben cubrirse las cotizaciones correspondientes, por lo que no basta cumplir el tiempo estimado requerido, sino además deben estar cubiertas las cotizaciones al sistema.
Y para establecer si para el caso del demandante se cubren las cotizaciones, apreció las vinculaciones entre el RAIS y el RPMPD; en el 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC.
RAIS desde el 19-01-2001 hasta 31-05-2004, posteriormente se trasladó al RPMD desde el 1-06-2004 hasta el 31-10-2011 (Colpensiones), nuevamente se trasladó al RAIS el 01-11-2011 hasta el 31-03-2013 y por el último, regresó al RPMPD desde el 01-04-2013 encontrándose activo en aquel régimen a la fecha de expedición del certificado Cetil. 3.
A pesar de lo anterior, apreció traslado de aportes emitidos por la AFP Protección el 6 de noviembre de 2018 y dirigido al demandante, esto desde el 11 de junio de 2002 y hasta el 9 de enero de 2013 cuando se trasladó a Colpensiones, determinando como plausible que la información contenida en el certificado CETIL, no se compadece con la realidad de las afiliaciones y traslado entre regímenes. 4.
Refirió que en el caso en concreto se reprochan periodos cotizados por días inferiores a los realmente trabajados, pero según los actos enjuiciados, el demandante para marzo de 2021, solo alcanzó el grueso de 931 semanas de cotización al sistema, luego consolidó 945 semanas, lo que no cumple el total de semanas de cotización que corresponden a los 20 años de servicio -1030 semanas- 5.
Concluyó que el demandante no cumple el total de cotización requeridas por el acto legislativo 01 de 2005, puesto que en los periodos contabilizados en los años 2002 a 2009, para la época el demandante se encontraba en el RAIS a través de una AFP, por lo que las cotizaciones efectuadas al régimen de seguridad social presentan una distribución distinta, pues se comprende así: 5.
En consecuencia de la distribución del aporte del empleado en el RAIS, la cotización pudo verse disminuida matemáticamente en tanto que del total de aquella, hay un porcentaje (3%) que comprende gastos de administración no reembolsables y otro (1.5%) que corresponde al aporte al FOGAPEMI; por lo tanto, a través de mera abstracción, puede contemplarse que, dadas las variaciones del mercado bursátil del que forman parte las AFP, tales cotizaciones de la CAI (Cuenta de Ahorro Individual) del afiliado, al ser trasladadas a la Administradora del RPM varíen, en este caso, disminuyan en razón al cubrimiento de la cotización del mes completo. 6.
Respecto a los periodos no reportados, que Colpensiones el 22 de octubre de 2018 le señaló al demandante que, si bien la AFP realizó el traslado de los ciclos correspondientes al periodo de su vinculación, los ciclos solicitados no fueron trasladados y no se reflejan en la historia laboral, por lo que debe revisarlos directamente con el empleador y confirmar los pagos por ciclo.
Además, realizar gestión con la AFP para que aplique los aportes y remita la información y pago a Colpensiones. En síntesis, concluyó que existe una inconsistencia con el traslado del régimen RAIS al RPMPD efectuado por el demandante, y periodos de cotización, lo 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. que significó que no se acreditaron el grueso de cotizaciones necesarias para acceder al derecho pensional, máxime que es una AFP la que generó la inconsistencia sobre los periodos faltantes más grandes y frente a las que no pudo establecer que cumpla con el requisito de cotizaciones necesarias.
La apelación (documento 032ApelacionDte, expediente digital). Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque y se accedan a las pretensiones. Adujo que de conformidad con literal g del artículo 12 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de la pensión en cualquiera de los regímenes se debe tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellos, por lo que era irrelevante el argumento de que se presentaron inconsistencias porque las semanas cotizadas al RAIS, no se reflejan en la historia laboral de Colpensiones, pues esas cotizaciones se deben tener en cuenta, independientemente del régimen al cual fueron cotizadas.
Además, recalcó que de conformidad con los certificados laborales, prestó sus servicios como miembro del INPEC del 19 de enero de 2001 a la actualidad, cumpliendo 20 años de servicios el 19 de enero de 2021. Argumentó que es obligación de Colpensiones, gestionar y realizar todas las actividades tendientes a normalizar la historia laboral del demandante, en los términos del Artículo 2.2.2.3.1, del Decreto 1833 de 2016 y el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008, que más allá de que se vean reflejadas las semanas en la historia laboral, gestionar los recursos de las cotizaciones que fueron realizadas a una administradora de fondos de pensiones AFP, en vigencia de su afiliación al RAIS.
En ese sentido, las cotizaciones que fueron pagadas al RAIS, administrado por Protección, no han sido trasladadas a Colpensiones, pero dicha situación, es un tema netamente administrativo y que compromete exclusivamente a las entidades del sistema de pensiones, pero nunca al afiliado, pues este no tiene injerencia en ello. Reiteró que no es posible que el conteo de los 20 años de servicios que exige la norma, se limite a las cotizaciones que aparecen en el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, sin tener en cuenta, aquellas que fueron realizadas al RAIS, por el efectivo servicio al INPEC, pues esta es una situación que debe ser resuelta por el empleador y quien es el obligado a acreditar el pago de las cotizaciones, así como por Colpensiones, sin que las consecuencias de que dichas cotizaciones, pueda generar el efecto negativo o descargar la responsabilidad de recaudar, pagar los aportes en el afiliado.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 24 de febrero de 2023 (documento 005_AUTO APELACION-009-2021-00201-01 NyR de Carlos Giovanni Aguirre Vs Colpensiones (Admite Apelación), expediente digital) se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, y se ordenó que, una vez ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para estudio de sentencia. Alegatos de conclusión. De la parte demandante.
Guardó silencio. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. De la parte demandada. Guardó silencio. Ministerio público. No presentó concepto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011 C. de P.A. y de lo C. A.; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.
Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado se centra en determinar si debe declararse la nulidad de los actos administrativos acusados contenidos en las Resoluciones SUB 108567 del 11 de mayo de 2021, SUB 172703 del 28 de julio de 2021 y DPE 5872 del 30 de julio de 2021, por medio de las cuales Colpensiones negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación al demandante en los términos de artículo 96 de la Ley 32 de 1986, y en consecuencia, si debe ordenarse a Colpensiones el pago de la prestación a partir del 9 de marzo de 2021, y condenar al INPEC a efectuar las cotizaciones correspondientes a los periodos que no aparecen acreditados en la historia laboral de Colpensiones, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 6 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado a este Tribunal pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1.
“Al respecto, debe decirse que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31- 000- 2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Tema: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Tema: Recurso de apelación – procedencia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. confrontar el fallo impugnado con los fundamentos de la apelación incoada en su contra: …) De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.
“La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.
“Como ha señalado esta Corporación ‘la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia’. “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.
“En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión”2 (subraya la Sala). Aún más, esta Subsección también ha delimitado el estudio del recurso de apelación a los motivos de inconformidad que exponga el recurrente, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de congruencia que debe gobernar todas las providencias judiciales; así, en sentencia del 26 de enero de 2011, expresó: ´De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;
Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Tema: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. Civil, relativa a la falta de competencia funcional´3. Reitera el Honorable Consejo de Estado4: RECURSO DE APELACIÓN – Límites / RECURSO DE APELACIÓN – Nuevos hechos, cargos y pretensiones / COMPETENCIA JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites. [E]sta Sala de decisión se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. […] Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió” […] La Sala reitera que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.” Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado5.
Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa6 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ; Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Tema: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009- 01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Tema: Recurso de apelación – Límites. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Tema: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial. De la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC En primer lugar, y tal como lo advirtió la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado7, las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, no les es aplicable dicha normativa.
Así se encuentra consignado en el artículo inicial de la Ley 33 de 1985, cuyo texto, en lo pertinente, dispone: «Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.» En atención a lo anterior, se expidió la Ley 32 de 1986, «por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y vigilancia», que reguló todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia y Penitenciaria Nacional.
Dicha ley, en su artículo 96 estableció los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, así: «Artículo 36. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.» Es así que se tiene que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación al cumplir 20 años de servicios, en cualquier edad.
Posteriormente, fue expedida Ley 65 de 1993, «por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario», en donde se le otorgaron facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para dictar normas con fuerza de ley, entre otros aspectos, sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal de seguridad del INPEC, 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;
Sentencia del 23 de octubre de 2020, Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01 (4414-17), Demandante: Leonel Colmenares Suárez, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Asunto: Reconocimiento pensión de jubilación empleado Instituto Penitenciario y Carcelario -INPEC. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. oportunidad en la que el legislador dejó expresamente consignado que las nuevas disposiciones no podían desmejorar los derechos y garantías de quienes para ese momento ya prestaban sus servicios al instituto. En desarrollo de dichas facultades, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 407 de 1994, «por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario», norma que en su artículo 168 dispuso: «ARTÍCULO 168.
Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO 1 o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO 2 o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.» Así las cosas, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que para el 21 de febrero de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994, que se encontraran prestando sus servicios a la entidad tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Por el contrario, quienes ingresaron a laborar como guardias de dicha institución con posterioridad a la mencionada fecha, la prestación será reconocida conforme a lo dispuesto por el Gobierno Nacional sobre la materia en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993. Es de señalar, que la Ley 100 de 1993 en su artículo 139 estableció que el Gobierno Nacional debía determinar cuáles eran las actividades de alto riesgo que requerían de un tratamiento especial respecto el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, fue así como en el artículo 32 ibídem catalogó estas actividades de los servidores públicos así: «ARTÍCULO 140.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.» Este artículo, catalogó la actividad desarrollada por el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC como de alto riesgo y dispuso nuevamente que será el Gobierno Nacional quien debe expedir un régimen para este tipo de servidores, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
De aquí se destaca que el presidente de la República, en uso de las facultades 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. extraordinarias otorgadas en el artículo 17 (numeral 2)8 de la Ley 797 de 2003, que reformó «(…) algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades»9, el cual en su artículo 2º, numeral 7º, enlistó como actividad de alto riesgo para la salud del trabajador la desarrollada en el INPEC: «ARTÍCULO 2o.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…) 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.» A su vez, en los artículos 3º y 4º ídem se establecieron las condiciones y requisitos para ser beneficiario de la pensión especial de jubilación, así: «Artículo 3º.
Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.» 8 «Artículo 17. Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: (…) 2.
Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema (…).» 9 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. El artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, consagró un régimen de transición de la siguiente forma: «Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1810 de la Ley 797 de 2003.» El primer inciso de esta última norma fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-633 de 29 de agosto de 200711, «en el entendido de que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» Tal y como lo expresó el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa12, esta norma ya ha sido analizada por la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado13 para señalar que acreditar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concede el derecho a acceder a la prestación en los términos de la norma inmediatamente anterior y lo que debe entenderse del parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 es que la intención del legislador fue la de adicionar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones.
Aunado a ello, interpretó que exigir adicionalmente, el estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo. Asimismo, matizó que la finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador defina un sistema de protección para que los cambios producidos por una reforma en la normativa no afecten a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión porque les falta reunir todos los requisitos, sí tiene una expectativa legítima de adquirir el derecho. 10 “Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03” 11 Sentencia C-633-07.
Referencia expediente D-6603, Demanda de inconstitucionalidad de Fernando Salazar Ramírez contra el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia del 29 de agosto de 2007. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;
Sentencia del 23 de octubre de 2020, Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025-01 (4414-17), Demandante: Leonel Colmenares Suárez, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Asunto: Reconocimiento pensión de jubilación empleado Instituto Penitenciario y Carcelario -INPEC. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS;
Sentencia del 29 de junio de 2017, Radicación número: 08001-23- 33-000-2012-00082-01 (0391-14), Demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, Asunto: Pensión de vejez, régimen de transición- actividades de alto riesgo. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. Por lo anterior, se ha entendido que como el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, esto es, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.
En este punto, es importante destacar la Sentencia C-663 de 2007 que determinó que en el hipotético caso en que una situación concreta de un trabajador se va amparada por ambos regímenes de transición (Ley 100 y Decreto 2090 de 2003), lo cierto es que, al existir 2 normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales.
Bajo interpretación del H. Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de 2020 ya citada, resulta más favorable, dar aplicación al primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 cuando se acreditan 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200314.
En consecuencia, los siguientes son los requisitos de la transición en comento: Para el 28 de julio de 2003 Cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo Cotizaciones Deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional15. Cumplido lo anterior tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Es decir, que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas16, la pensión de jubilación 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN;
Radicado: Sentencia de 22 de abril de 2015, número interno: 2555-23-25-000-2011-00807-01, Demandante: Fernando Sandoval Cabrera, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social-EICE, Tema: Pensión de jubilación de empleados que ejercen actividades de alto riesgo. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS;
Sentencia del 29 de junio de 2017, Radicación: 08001-23-33-000- 2012-00082-01(0391-14), Demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda, Demandado: Unidad Administrativa Especial de la Protección Social-UGPP, Tema: pensión de vejez-régimen de transición- actividades de alto riesgo. 16 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo. De las novedades en las afiliaciones al sistema general de pensiones. El H. Consejo de Estado ha reconocido la obligación de las entidades administradoras de pensiones de hacer efectivo el pago de los aportes que el empleador no realizó17.
Por su parte, la Corte Constitucional, a través de sus salas de revisión de tutelas, ha emitido múltiples pronunciamientos18 en los que ha reiterado que esta negligencia en no debe ser soportada por el servidor. De igual modo, destacó los poderes y potestades de las que están investidas las instituciones de seguridad social para asegurar su cumplimiento.
En este sentido, se recuerda el pronunciamiento de tutela de la Guardiana de la Carta19, en la que explicó: “i. Cuando un empleador incumple su obligación de cotizar oportunamente al sistema pensional al cual se encuentra afiliado su trabajador, la entidad administradora de pensiones debe adelantar las gestiones de cobro respectivas. Esto debido a que dicha entidad dispone de todas las herramientas legales que se requiere para hacer exigible el traslado efectivo de los aportes al Sistema de Seguridad Social20. ii.
Cuando la administradora de pensiones no “ejerce el cobro coactivo, ni los mecanismos judiciales establecidos en la Ley para que cumpla a cabalidad con su obligación, se entenderá que se allanó a la mora”21, es decir, que asume las consecuencias derivadas de su propia negligencia. Por este motivo le corresponde admitir la morosidad del empleador y reconocer el pago de las mesadas a que tiene derecho el trabajador.
En estos casos, se ha dicho que de conformidad con los principios de buena fe y de confianza legítima, los efectos nocivos de la mora del empleador no se pueden trasladar al trabajador22. […] iii. Cuando la mora por parte del empleador en el pago de los aportes a pensión puede llegar a afectar el derecho al reconocimiento pensional de un afiliado, y la administradora de pensiones no ha realizado las gestiones de cobro pertinentes, no es 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS;
Auto del 20 de agosto de 2020, radicación: 05001-23- 33-000-2017-01393-01 (1133-18), Demandante: Margarita María Restrepo Gaviria, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, Asunto: Llamamiento en garantía al empleador por pago de aportes pensionales. Esta providencia confirmó la decisión de denegar el llamamiento en garantía al empleador y señaló «[…] la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán adelantar las respectivas acciones de cobro coactivo.» 18 Al respecto, se pueden consultar entre otras: Sentencias T-334-97;
T-179-97; T- C-177-98, T-363-98; SU- 430-98; T-553-98; T-205-02; T-1106-02; T-1106-03; C-250-04; T-272-04; T-664-04; T-043-05; T-138-05; T- 305-05; T-344-05; T-1128-05; T-106-06; T-498-08; T-631-09; T-042-10; T-761-10; T-080-11; T-398-13; T- 300-14; T-708-14; T-760-14; T-185-16; T-617-16; T-327-17; T-722-17; T-064-18; T-230-18; T-331-18; T- 505-19 y T-502-20. 19 Sentencia T-505-19.
Referencia: expediente T-7.310.345, Acción de tutela de Teresa de Jesús Sabalza de Sandoval en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y el Hotel Calypso Beach, Magistrado ponente: Carlos Bernal Pulido; Sentencia del 28 de octubre de 2019. 20 “Ver Sentencia T-230 de 2018”. 21 Sentencia T-398 de 2013. 22 Ver Sentencias T-399 de 2016, T-526 de 2014 y T-079 de 2016. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. admisible que dicha entidad deje de contabilizar periodos en mora al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez23. […] v. Las administradoras de pensiones son responsables de la custodia de la historia laboral para el reconocimiento pensional y, por ende, deben garantizar que contenga información veraz, cierta, precisa, actualizada y completa, a fin de que el afiliado pueda reclamar los derechos que le asisten24.
En efecto, dicha entidad pensional tiene el deber de registrar la mora en el pago de aportes en la historia laboral del afiliado, lo cual “puede generarse por dos fenómenos a saber: a) cuando existiendo un vínculo laboral vigente el empleador no realiza el pago a la administradora de pensiones a la que esté afiliado el empleado, o b) cuando a pesar de haber cesado la relación laboral, el empleador no reporta la novedad de retiro a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones (AFP)”25. vi.
Esta Corte ha cuestionado “la práctica reprochable de suprimir de la historia laboral, las semanas en las que se presentara mora patronal y llamó la atención al respecto”26. En esa medida, afirmó que los errores operacionales en la administración de las historias laborales, tales como “problemas procedimentales o de trámites pendientes, razones formales o el incumplimiento de obligaciones que no le conciernen al usuario del sistema y pueden ser solventados por la autoridad pensional”, no justifican la negativa de la pensión de vejez27.
Además, la entidad pensional tampoco puede invocar a su favor el propio descuido en el uso de sus facultades de cobro, como una excusa para negar el reconocimiento de una pensión de vejez28. vii. Ante un eventual reconocimiento de la pensión de vejez a un afiliado que ha recibido una indemnización sustitutiva, existe la posibilidad de deducir de las mesadas lo pagado por concepto de tal indemnización. Ello no se considera como una medida que pueda afectar la sostenibilidad financiera del sistema, pues de esta manera se asegura que los aportes del asegurado financien solamente una prestación29” (Negrilla fuera de texto).
Así mismo, la Corte Constitucional30 reiteró que el afiliado o beneficiario no debe soportar la mora en el traslado de los aportes al sistema ni la inacción de Colpensiones o las administradoras de fondos de pensiones en el cobro, para ello, existe una regla jurisprudencial consolidada sobre la imposibilidad de trasladarles a los trabajadores las consecuencias negativas de la mora del empleador y de la falta de gestión de las administradoras en el cobro de los aportes: “La Corte ha concluido que son las administradoras de pensiones las llamadas a 23 T-436 de 2017 24 Ver Sentencia T-718 de 2005 y T-399 de 2016. 25 Sentencia T-315 de 2018. 26 Sentencia T-379 de 2017. 27 Sentencia T-315 de 2018. 28 Ver las Sentencias T-436 de 2017, T-940 de 2013 y T-053 de 2010. 29 Ver Sentencia T-596 de 2016. 30 Sentencia T-013-20.
Acción de tutela de Ramón Emilio Mejía Flórez contra Colpensiones, Referencia: expediente T-7.311.733, Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia del 22 de enero de 2020. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. asumir los efectos que puedan derivarse del retraso o de la falta de pago de los aportes.
Es necesario que las administradoras de pensiones ejecuten los trámites tendientes a obtener las contribuciones pensionales y los aportes de la historia laboral de sus afiliados, ya que, así como no es atribuible al trabajador la mora del empleador en realizar las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, tampoco lo es el actuar negligente de las administradoras, cajas o fondos de pensiones que no logran efectuar el traslado de los aportes de sus afiliados.” Caso concreto.
En el caso sometido a consideración de la Sala, el señor Carlos Giovanni Aguirre, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en: i. Comunicado del 6 de septiembre de 2021, emitido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, mediante el cual, informa que realizó la totalidad de cotizaciones al Sistema General de Pensiones respecto del demandante, ii.
Resolución SUB 108567 del 11 de mayo de 2021, iii. Resolución SUB 172703 del 28 de julio de 2021, y iv. Resolución DPE 5872 del 30 de julio de 2021, por medio de las cuales, Colpensiones negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1985, a favor del demandante. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al INPEC a efectuar las cotizaciones correspondientes a los periodos que no aparecen acreditados en la historia laboral de Colpensiones, y que esta última reconozca y pague pensión de vejez a partir del 9 de marzo de 2021.
El Juez Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 6 de diciembre de 2022 denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien el demandante es beneficiario del régimen pensional de la Ley 32 de 1986 por cumplir con un tiempo de servicio de 20 años en el INPEC, de conformidad con el Acto Legislativo 01 del 2005, deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes al sistema, situación que no ocurrió. Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación indicando que de conformidad con literal g del artículo 12 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de la pensión en cualquiera de los regímenes se debe tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellos, por lo que era irrelevante el argumento de que se presentaron inconsistencias porque las semanas cotizadas al RAIS, no se reflejan en la historia laboral de Colpensiones, pues esas cotizaciones se deben tener en cuenta, independientemente del régimen al cual fueron cotizadas.
Expresó que de conformidad con los certificados laborales, prestó sus servicios como miembro del INPEC del 19 de enero de 2001 a la actualidad, cumpliendo 20 años de servicios el 19 de enero de 2021, asimismo, que es obligación de Colpensiones gestionar y realizar todas las actividades tendientes a normalizar la historia laboral del demandante.
Hechos probados. Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documental y testimonial que no fue tachada de falsa, que es relevante para la resolución del recurso impetrado, y se encuentra probado lo siguiente: • El señor Carlos Giovanni Aguirre, nació el 10 de octubre de 1979 (fl. 20, documento 001Demanda, expediente digital) 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. • De acuerdo con certificación electrónica de tiempos laborados -CETIL del 16 de febrero de 2021 (fls. 24 a 43, documento 001Demanda, expediente digital), el señor Carlos Aguirre, se vinculó como Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario del 19 de enero de 2001 al 30 de julio de 2014, y del 1 de julio de 2014 hasta la actualidad se desempeña en la misma Institución como Distinguido, es decir, en los siguientes periodos ininterrumpidos y en diferentes regímenes de pensión, ahorro individual y de prima media: • Lo anterior, se refuerza con certificado emitido por la subdirectora de Talento Humano del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC del 24 de agosto de 2021, en el que señaló que el demandante laboró para la Institución desde el 19 de enero de 2001 a la fecha como servidor público (fls. 47 a 49, documento 001Demanda, expediente digital). • De acuerdo con reporte de semanas cotizadas en pensiones actualizado al 12 de agosto de 2021 por Colpensiones, el señor Carlos Giovanni Aguirre cuenta con 902,71 semanas cotizadas al INPEC y 48 semanas en el Ejército Nacional, es decir en total 950,71 semanas (fls. 51 a 65, documento 001Demanda, expediente digital). • El 9 de marzo de 2021, el demandante, solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de conformidad al artículo 96 de la Ley 32 de 1986 (fls. 66 a 67, documento 001Demanda, expediente digital). • A través de Resolución No. SUB 108567 del 11 de mayo de 2021, Colpensiones negó la solicitud, indicando que no es posible por cuanto solo acreditó 17 años y 2 meses equivalentes a 884 semanas de cotización laborados en el INPEC, y no los 20 años que exige la Ley 32 de 1986 (fls. 69 a 74, documento 001Demanda, expediente digital). • El demandante presentó los recursos de reposición y apelación contra la Resolución anterior, en los que adujo que existen dos inconsistencias en el conteo de semanas de cotización, por un lado en los meses de diciembre de 2002, febrero, marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2009 no se contabilizaron los 30 o 31 días del mes, sino hasta los 27 días del mes; y que dejaron de contabilizarse 33 meses del servicio, en los ciclos de noviembre 2002, junio 2004, agosto 2004, febrero 2006 a diciembre de 2007, mayo a diciembre de 2005 (fls. 78 a 80, documento 001Demanda, expediente digital).
No obstante, a través de Resolución SUB 172703 del 28 de julio de 2021, el recurso de reposición fue resuelto de forma negativa por las mismas razones y con resolución DEP 5872 del 30 de julio de 2021, el recurso de apelación fue 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. negado, y además se indicó al demandante que con respecto a la inconformidad en los tiempos acreditados se instanció a la Dirección de Historia Laboral obteniendo la siguiente respuesta: (fls. 81 a 104, documento 001Demanda, expediente digital) "Mediante RI 2021_8345874 se solicitó a la DIA gestionar la recuperación de aportes para los ciclos 2004/08, 2005/05 a 2005/12 у 2006/02 a 2007/12, indicando que el ciclo 2004/08 no se ve reflejado en la Historia Laboral, pero tampoco se evidencia novedad de retiro el ciclo anterior, razón por la cual es necesario recuperar el aporte.
También es necesario validar y confirmar si los datos de IBC y valor de cotización, para los ciclos 2001/09, 2001/11, 2002/01, 2002/02, 2002704, 200212, 2009/02, 2009/03, 2009/05 a 2009/10 y 2001/04, se encuentran cargados correctamente en el sticker 91, con base en lo reportado por la AFP, ya que reflejan pagos inexactos afectando la contabilización de semanas.
Cabe señalar que se corrió proceso de imputación identificando que el valor de la cotización es menor al IBC reportado. Correcciones indicadas en el radicado 2021 5607779, en el archivo de interposición de recurso en la página 2 y 3 La DIA nos informó: "Se crea mantis 0051721 a la AFP PROTECCIÓN donde se solicita amablemente: 1.- Confirmar si el ciclo 200408, se encuentran en deuda o si la empresa realizó pagos pendientes de trasladar ya que no se evidencian en SIAFP ni en Colpensiones y no se presenta novedad de retiro. 2.
Y de igual manera la devolución de los ciclos 200505 a 200512, 200602 a 200712, los cuales fueron pagados de Colpensiones a protección por proceso de no vinculados. Adjunto soporte. "De acuerdo al Memorando OCD - 0230- 2021 y VOP-0003-2021 de 15/02/2021, con el insumo que se le ha brindado, es necesario se solicite la vinculación de la entidad respectiva a la tutela, se impugne o se solicite a la DAC efectuar incidente de cumplimiento, según corresponda ya que la gestión depende de Protección" 3.
Para los ciclos 200109, 200111, 200201, 200202, 2002704, 200212, 200902, 200903, 200905 a 200910,200104, adjunto cálculo del IBC. Adjunto Soporte Validada la información, se evidencia que los ciclos 200109, 200111, 200201, 200202, 2002704, 200212, 200902, 200903, 200905 a 200910.200104, se reflejan en la HL conforme a lo reportado por la AFP Si bien la AFP reportó 30 días, la cotización pagada no fue la esperada para el Ingreso Base de Cotización (IBC) y/o se reportó pago extemporáneo sin intereses, por lo que genera cartera a cargo del empleador en consideración a las reglas de imputación establecidas por el Decreto 1406 de 1999 y su cobro corresponde a la AFP; por ello, se ven aplicados menos días pues son los que corresponden a la cotización pagada para el IBC y pagos reportados.
Por consiguiente, el ciudadano deberá solicitar a la AFP en la que estuvo vinculado en los periodos solicitados, la gestión de cobro al empleador correspondiente, quienes, una vez recuperada la cartera, deben acreditar los aportes, actualizar su historia laboral y remitir la información y el pago a Colpensiones a través del respectivo proceso." • El 13 de agosto de 2021, el apoderado del señor Carlos Giovanni Aguirre, solicitó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, que expida certificación de los tiempos laborados, soportes de los respectivos pagos y aportes realizados por el INPEC al sistema de pensiones y adelante ante Colpensiones y la AFP Protección, la corrección y actualización de historia laboral del demandante, para que se incluyan la totalidad de semanas cotizadas que no se reflejan en la historia laboral o se reflejan de manera 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. incompleta, que son un total de 34 meses y una semana, es decir, 2.84 años. (fls. 108 a 111, documento 001Demanda, expediente digital). • El 6 de septiembre de 2021, el INPEC brindó respuesta al demandante, indicando que, de conformidad a la historia laboral de Colpensiones del 12 de agosto de 2021, encontró las siguientes novedades: (fls. 113 a 116, documento 001Demanda, expediente digital) Además, señaló: “(…) es preciso informar que, hasta septiembre de 2005, los encargados de realizar los pagos de la seguridad social de los funcionarios eran los Establecimientos donde prestaban el servicio, y por tal razón son los responsables de la custodia de los soportes de pago y de la entrega de éstos en el momento en que se les solicite.
Y que en el evento en que no sean hallados, deberán instaurar denuncia por la Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, delito 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. contemplado en el Artículo 292 del Código Penal, según lo dispone el Concepto Jurídico 017 de 18 de agosto de 2015 sobre reconstrucción de expedientes emitido por la Oficina Jurídica del INPEC.
Aclarado lo anterior, se constató en el Humano Web del INPEC, soporte logístico de la planta de personal, que usted laboró para las fechas mencionadas en EST.PEN.MED.SEG.ERE.PICALEÑA, Por tal razón, le fue solicitado mediante a dicho Establecimiento los soportes de pago de aportes a pensión de los ciclos anteriormente señalados o la respectiva denuncia de los ciclos faltantes.
Para los periodos 2002/11 y 2004/08 allegaron la respectiva denuncia. Se anexan. Para los periodos 2009/02, 2009/03, 2009/05, 2009/06, 2009/07, 2009/08, 2009/09, 2009/10 y 2011/04 se solicitó mediante oficio 85109-SUTAH-GOSOC- 2021EE0158192 a Colpensiones la re imputación de dichos ciclos, esto quiere decir la corrección de los periodos en la historia laboral.
Para los periodos que presentan la observación NO VINCULADO TRASLADO RAIS, estos son: 2004/06, 2005/06, 2005/07, 2005/08, 2005/09, 2005/10, 2005/11, 2005/12, 2006/02, 2006/03, 2006/04, 2006/05. 2006/06, 2006/07, 2006/08, 2006/09 2006/10, 2006/11, 2006/12, 2007/01, 2007/02 2007/03, 2007/04 2007/05, 2007/06, 2007/07, 2007/08, 2007/09, 2007/10, 2007/11 y 2007/12 se solicitó a la AFP PROTECCIÓN mediante oficio 8519-SUTAH-GOSOC-2021EE0158197 la acreditación y transferencia de dichos aportes a pensión a Colpensiones - Administradora Colombiana de Pensiones.
En ese mismo orden de ideas se solicitó mediante oficio 8519-SUTAH-GOSOC- 2021EE0158182 a Colpensiones Administradora Colombiana de Pensiones el recobro y posterior acreditación y actualización de los ciclos 2004/06, 2005/06, 2005/07, 2005/08, 2005/09, 2005/10, 2005/11, 2005/12, 2006/02, 2006/03, 2006/04, 2006/05, 2006/06, 2006/07, 2006/08, 2006/09, 2006/10, 2006/11, 2006/12,2007/01,2007/02, 2007/03,2007/04 2007/05, 2007/06, 2007/07, 2007/08, 2007/09, 2007/10, 2007/11 y 2007/12.
Respecto a los periodos que tienen la observación de "pago en proceso de verificación quiere decir que dichos ciclos están siendo procesados por Colpensiones y serán aplicados en forma automática en su historia laboral sin necesidad de solicitar corrección. Adicionalmente, usted debe solicitar personalmente la corrección de su historia laboral ante COLPENSIONES, dado que, por disposición interna de esa Administradora, el afiliado o su apoderado, es la única persona autorizada para adelantar dicho trámite.” • El 21 de septiembre de 2021 el apoderado del demandante solicitó a Colpensiones corregir la historia laboral del señor Carlos Giovanni Aguirre, y en caso de que se verifique que efectivamente la entidad empleadora incurrió en mora de algunos aportes, realice el procedimiento de cobro correspondiente (fls. 117 a 121, documento 001Demanda, expediente digital). • El 3 de junio de 2020 el Instituto Penitenciario y Carcelario -INPEC, interpuso denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por el delito de prevaricato por omisión, con relación a las planillas de pago de aportes de pensión de los diferentes fondos de pensiones de los funcionarios adscritos al 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. establecimiento penitenciario de Ibagué, pues revisando el archivo de pensiones que reposa en el área del archivo central del complejo COIBA, no se encontraron las planillas de pago a fondos de pensión (fls. 149 a 150, documento 001Demanda, expediente digital).
Ahora bien, en aras de resolver el problema jurídico planteado, deberá atenderse al material probatorio contenido en el cartulario y el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso y desarrollado en párrafos anteriores, por lo cual, deberá determinarse si el señor Carlos Giovanni Aguirre es beneficiario del régimen pensional del artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y, en consecuencia, si cuenta con las cotizaciones al sistema para el reconocimiento de la prestación. Es de precisar, que si bien el régimen pensional del demandante no fue objeto de apelación, corresponde a este Tribunal de instancia fallar lo que en derecho corresponda, evidenciándose del marco normativo y jurisprudencial aplicable, que en el caso particular, el señor Carlos Giovanni Aguirre no es beneficiario del régimen pensional del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, y ello no constituye un perjuicio al demandante respecto a la sentencia de primera instancia, pues allí fueron denegadas la totalidad de las pretensiones de la demanda.
Dicho esto, se sustenta la tesis de la Sala en los siguientes argumentos: El señor Carlos Giovanni Aguirre inició sus labores en el INPEC el 19 de enero de 2001, fecha en la cual ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, por lo que su derecho pensional debe ser analizado por los presupuestos de dicha ley y demás normas concordantes.
En cumplimiento del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, que autorizó al Gobierno Nacional para la expedición del régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, se expidió el Decreto 2090 de 2003, que en su artículo 6º estableció un régimen de transición para obtener el derecho pensional bajo la norma anterior, que para el caso analizado, el demandante pretende la Ley 32 de 1986.
Por lo tanto, y tal y como se recalcó en el acápite de consideraciones, para obtener el derecho pensional bajo la Ley 32 de 1986, en virtud del régimen de transición del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, visto con anterioridad, se debía acreditar a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, esto es, el 28 de julio de 2003, cuando menos 500 semanas de cotización especial y cumplir en adición los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
Con relación al cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, exigirlos resulta desproporcionado31 y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo, razón por la que en el asunto no interesa que el demandante para la fecha en que entró en vigencia del el Sistema de Seguridad Integral de que trata la Ley 100 de 1993, no acreditara 40 años de edad o 15 de servicios. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;
Sentencia del 23 de junio de 2022, Radicación: 17001-23-33- 000-2020-00281-01 (3914-2021), Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, Demandado: María Elina Beltrán Alvarado, Asunto: Pensión de jubilación – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC)- Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. En consecuencia, lo procedente para el reconocimiento de las pensiones bajo el régimen anterior, que regulaba las actividades de alto riesgo, es acreditar 500 semanas de cotización especial al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.
Del material probatorio obrante en el proceso, se tiene que el demandante inició labores en el INPEC el 19 de enero de 2001, por lo que al 28 de julio de 2003, fecha en la que entro a regir el Decreto 2090 de 2003, no acreditaba dichas semanas de cotización (del 19-01-2001 al 28-07-2003 transcurrieron 2 años y 6 meses), incumpliendo los supuestos de la norma para, en virtud del régimen de transición del mencionado decreto, obtener el derecho pensional bajo las disposiciones de la Ley 32 de 1986.
En dichos términos, es importante recordar que lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, no desconoce lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 ni en el Decreto 2090 de 2003, por lo que el régimen de transición establecido en este decreto seguirá produciendo efectos para la aplicación de la Ley 32 de 1986 para el reconocimiento pensional, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.
Aclarado que al demandante no le es aplicable el régimen pensional de la Ley 32 de 1986, es importante destacar que la Sala no pierde de vista que efectivamente existen algunas inconsistencias en cuanto a las cotizaciones al sistema general de pensiones respecto del señor Carlos Giovanni Aguirre, pues no se desconoce de conformidad con los certificados emitidos por el INPEC, que labora en la Institución desde el 19 de enero de 2001 a la fecha de forma ininterrumpida como servidor público, dicho lapso supera los 20 años de servicios, por lo tanto, los aportes a pensión deberían corresponder a dicho tiempo, independientemente del régimen pensional aplicable al demandante e incluso de las administradoras de pensiones a las que estuvo afiliado, pues es responsabilidad de estas actualizar la historia laboral de los afiliados, ello implica iniciar las acciones de cobro si el empleador no está efectuando los respectivos aportes u obtener el traslado de recursos de las semanas cotizadas.
Incluso, dichas inconsistencias son reconocidas por las entidades demandadas en las contestaciones de la demanda y dentro de los trámites administrativos iniciados por el apoderado del demandante para que su historia laboral fuera reconstruida y se imputaran o cobraran los pagos de las cotizaciones que se registran con $0 y algunos ciclos en los que no se reconocieron los 30 o 31 días del mes, sino 26 a 29 días, y ante la Fiscalía General de la Nación, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC efectuó respectiva denuncia por la desaparición de las planillas de pago de seguridad social.
Es por ello, que en protección al derecho a la seguridad social del demandante, la Sala de Decisión ordenará a las entidades demandadas que en un término urgente, perentoria y apremiante, esto es, en el máximo de 10 días hábiles siguientes contados a partir de la notificación de la decisión, adelanten todas las actuaciones de tipo administrativo, de manera coordinada, incluyendo las que deban adelantarse ante la AFP Protección, para resolver las novedades de los ciclos a los que no le fueron aplicados la totalidad de los días reportados y los que presentan observación “no vinculado traslado RAIS” y “aporte devuelto” para que sean imputados a la historia laboral, es decir, de los periodos que solicita el demandante: a) Noviembre 2002 b) Junio 2004 c) Agosto 2004 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. d) Mayo a diciembre 2005 e) Febrero 2006 a diciembre de 2007 los periodos que indica fueron mal contabilizados: a) Diciembre de 2002 b) Febrero de 2009 c) Marzo de 2009 d) Mayo de 2009 e) Junio de 2009 f) Julio de 2009 g) Agosto de 2009 h) Septiembre de 2009 i) Octubre de 2009 Y los demás que de los cuales se encuentre novedad, por cuanto, en consonancia con la jurisprudencia desarrollada en el acápite respectivo, el afiliado no debe soportar las consecuencias negativas derivadas sea de la negligencia del empleador en el pago de las cotizaciones, de la inactividad de las entidades administradoras del fondo de pensiones en adelantar las gestiones de actualización, cobro o traslado de los aportes, o las controversias interadministrativas que surjan entre las entidades.
Por lo anterior, deberá confirmarse la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. No obstante, es procedente adicionar 2 numerales a la sentencia recurrida en el sentido de 1. ordenar a las demandadas a adelantar todas las gestiones de tipo administrativo que se requieran para recuperar, cobrar o devolver los ciclos de aportes a pensión que presenten novedad para que sean imputados en la historia laboral del demandante, de conformidad a lo expuesto en párrafos anteriores. 2.
Hecho lo anterior, atendiendo a que han pasado 2 años y un mes desde que la demanda fue radicada (27/octubre/2021 se instauró el medio de control) lo que conlleva a nuevas semanas, y que nuevos aportes de cotización deberán ser integrados a la historia laboral del señor Carlos Giovanni Aguirre por los errores a corregir detectados, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, que en el término improrrogable de 10 días hábiles contados desde la respectiva actualización, cobro o traslado de los aportes ya referenciados, deberá emitir acto administrativo debidamente motivado y detallando los periodos de cotización, determinando si el aquí demandante tiene derecho o no a reconocimiento pensional.
Costas. Resuelto el recurso de apelación y negando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. El C.G del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.
(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Teniendo en cuenta lo anterior, a la parte demandante se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación instaurado, confirmándose en su integridad la sentencia de primera instancia, por lo que se encuentran acreditados los elementos contenidos en el artículo 361 y 365 del C.G. del P. No obstante, se observa que no hubo actuación en segunda instancia, ya que los extremos procesales no presentaron alegatos de conclusión, por lo tanto, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 6 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por el señor Carlos Giovanni Aguirre contra la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, que denegó las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ADICIONAR dos numerales al fallo de primera instancia, así: “OCTAVO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, en un término apremiante, urgente y perentorio, de máximo 10 días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, que adelanten todas las gestiones de tipo administrativo que se requieran para recuperar, cobrar o devolver los 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre.
Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. ciclos de aportes al sistema general de pensiones que presenten novedad para que sean imputados en la historia laboral del señor Carlos Giovanni Aguirre, en los términos de lo expuesto en la providencia.
NOVENO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones que, en el término improrrogable de 10 días hábiles contados desde la respectiva actualización, cobro o traslado de los aportes ya referenciados, emita acto administrativo debidamente motivado y detallando los periodos de cotización, determinando si el aquí demandante tiene derecho o no a reconocimiento pensional”
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas y fijar agencias en derecho de la segunda instancia.
CUARTO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.
QUINTO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.
NOTIFÍQUESE32 Y CÚMPLASE, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado 32 Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.
Para los efectos, téngase en cuenta la siguiente decisión de la Corte Suprema de Justicia, FRANCISCO TERNERA BARRIOS, Magistrado Ponente, Sentencia STC4204-2023, Radicación n°. 11001-02-03-000- 2023-01010-00, (Aprobado en sesión del 3 de mayo de 2023. En el mismo sentido, Sentencia C-420-2020 de la Corte Constitucional, y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, CSJ STC7684-2021, reiterada en CSJ STC913-2022, CSJ STC16733-2022, CSJ STC715-2023.
En el Consejo de Estado, i. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Auto interlocutorio del 1°. de junio de 2023, Magistrado ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación: 25000- 23-41-003-2020-00465-01, ii. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, Subsección "A"; Auto del 21 de febrero de 2023; C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Radicado 47001-23-33-000-2022- 00095-01 (69.471), iii.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B", M.P. FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ; Sentencia del 29 de marzo de 2023, Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01252-00, Demandante: Nohemí Forero Galvis, Demandado: Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Medio de Control: Acción de Tutela, Asunto: Acción de Tutela contra providencia judicial.
Los memoriales enviados a un buzón electrónico diferente a aquel destinado para su recepción y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados. El uso obligatorio y correcto de las tecnologías 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2021-00201-01 Demandante: Carlos Giovanni Aguirre. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC.
NOTA ACLARATORIA: En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.