2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas. Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).
RADICACIÓN: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (622/21) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas. APODERADO: Huillman Calderón Azuero. DEMANDADO: Nación -Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. APODERADO: Cristian Andrés Pineda Pamplona y Juan Manuel Aza Murcia REFERENCIA: Apelación sentencia – Bonificación mensual docente.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 30 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Marco Aurelio Ortiz Cárdenas en contra de la Nación -Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, y el Departamento del Tolima -Secretaría de Educación, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES. La demanda. El señor Marco Aurelio Ortiz por conducto de apoderado judicial instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, y el Departamento del Tolima -Secretaría de Educación, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fls. 4 a 5, documento 004_EXPEDIENTE JUZGADO, expediente digital).
Como pretensiones principales solicitó: • Se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 3519 del 18 de junio de 2019, mediante la cual, se negó el 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas. Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. reconocimiento y pago del factor salarial bonificación mensual docente.
A título de restablecimiento del derecho: • Que se ordene el ajuste y reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales, tales como bonificación mensual docente y los demás que se demuestren en el proceso, con efectos retroactivos al 1 de agosto de 2018, fecha en la cual adquirió al ajuste y reliquidación de su pensión y hacia el futuro. • Que se ordene el reconocimiento y pago de los ajustes de valor con motivo de la disminución del poder adquisitivo del salario y demás emolumentos. • Que se ordene el pago de intereses moratorios. • Que se condene en costas a la demandada.
Hechos. (fl. 5 del documento 004_EXPEDIENTE JUZGADO del expediente digital) Como circunstancias fácticas que esboza la parte activa en la demanda, de manera sintetizada se establecen: 1. El señor Marco Aurelio Ortiz Cárdenas se encuentra retirado del servicio como docente. 2. Mediante Resolución No. 1824 del 12 de mayo de 2019 se le reconoció pensión de jubilación. 3.
A través de la Resolución No. 3519 del 18 de junio de 2019, el derecho pensional fue reliquidado sin el factor de bonificación mensual docente. 4. Que el 19 de agosto de 2014 con Resolución No. 1556 se creó una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones y demás disposiciones.
Normas violadas y concepto de la violación (fls. 5 a 10, documento 004_EXPEDIENTE JUZGADO, expediente digital). Señaló los artículos 2, 5, 6, 13, 29, 48, 53 y 90 de la Constitución Política. También, la Resolución No. 1556 del 19 de agosto de 2014. En lo referente al concepto de la violación, manifestó que el acto acusado vulnera el ordenamiento jurídico, al no reconocer y negar los derechos pensionales al demandante, el cual, es el sustento de él y su familia.
Indicó que no se tuvo en cuenta los factores salariales devengados para la liquidación de la pensión, entre ellas, la bonificación creada con la Resolución No. 1566 del 19 de agosto de 2014, y los que se demuestren en el proceso. Del trámite procesal. De conformidad con el auto del 3 de septiembre de 2020 (fls. 64 a 66, documento 004_EXPEDIENTE JUZGADO, expediente digital) el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda, y ordenó la notificación de las demandadas.
Corrido el traslado de la demanda, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el término corrió del 15 de enero de 2021 al 25 de febrero de 2021 (fls. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas. Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. 74 y 154, documento 006_Cuaderno Principal Tomo04, expediente digital); y ello discurrió así: Contestación de la demanda Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. (fls. 109 a 115, documento 004_EXPEDIENTE JUZGADO, expediente digital).
Mediante escrito enviado el 3 de febrero de 2021, a través de apoderado judicial el Departamento del Tolima contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones. Adujo que de conformidad a los artículos 3 y 9 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 180 de la Ley 115 de 1994, las pretensiones del demandante le corresponden al Ministerio de Educación Nacional, aunado a que la expedición del acto acusado no fue en cumplimiento de las funciones propias del Ente Territorial, sino por parte de la Secretaría de Educación en virtud de la delegación que para ese efecto hiciera el representante del Ministerio de Educación –Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Explicó que la cuenta especial de la Nación es manejada fiduciariamente y en la actualidad por la Fiduprevisora S.A., tratándose de un patrimonio autónomo conforme a las disposiciones de la fiducia mercantil, de recursos que conforman la cuenta especial de la Nación, provenientes del erario, no de cotizaciones individuales, de manera que una vez se recepcione la resolución de reconocimiento elaborada por delegación por parte de la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada a la que está adscrita el educador, la entidad fiduciaria procede el ingreso en nómina y consecuencial pago a través de diferentes entidades bancarias del país. Que en ese sentido, es improcedente emitir orden alguna en contra del Departamento del Tolima diferente a la de la expedición por delegación del acto administrativo, quedando plenamente demostrado con la normatividad que regula la materia, que la Secretaría de Educación Departamental al realizar un reconocimiento a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo hace en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional y no como una función propia, de manera que las finanzas del Departamento del Tolima no pueden llegar a verse afectadas so pena de Detrimento Patrimonial ya que los recursos pertenecen a la Nación. Propuso como excepciones de fondo: i. falta de legitimación en la causa por pasiva, y ii.
Reconocimiento oficioso de excepciones. Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG. (fls. 75 a 88, documento 004_EXPEDIENTE JUZGADO, expediente digital). Contestó la demanda por fuera del término legal concedido, esto es, el 27 de febrero de 2021 (fl. 108, documento 004_EXPEDIENTE JUZGADO, expediente digital).
La sentencia apelada (fls. 193 a 209, documento 004_EXPEDIENTE JUZGADO, expediente digital) 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas. Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 30 de junio de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y resolvió: 1.
Declarar la nulidad parcial del acto administrativo Resolución No. 3519 del 18 de junio de 2019, mediante la cual se le reconoció y ordenó el pago de una reliquidación de la pensión de jubilación que disfruta el demandante, en tanto no incluyó como factor salarial la bonificación mensual docente. 2. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de jubilación del demandante, incluyendo como factores salariales en forma proporcional además del sueldo y doceava parte de la prima de vacaciones ya reconocidos, la bonificación mensual docente.
La suma deberá reconocerse a partir del 1 de agosto de 2018, fecha en la que se hizo efectivo el retiro del servicio docente. 3. Condenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que pague a favor del demandante las diferencias de las mesadas pensionales, esto es, las diferencias entre los valores que le fueron reconocidos y los que le deba reconocer.
Sumas que deberán ser reajustadas y actualizadas, por lo que la entidad quedó autorizada para efectuar los descuentos legales que correspondan. 4. Negar las demás pretensiones de la demanda. Para llegar a tal conclusión, expresó que el señor Marco Aurelio Ortiz Cárdenas, nació el 13 de noviembre de 1955, ingresó al servicio público docente el día 21 de abril de 1977 y alcanzó el status jurídico de pensionado el 13 de noviembre de 2010, de lo cual, estableció que por haber sido vinculado al servicio público docente del sector oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es beneficiario del régimen pensional previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Adujo que al demandante se le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución No. 1824 del 12 de mayo de 2019, la cual fue reliquidada mediante Resolución No. 3519 del 18 de junio de 2019, sobre el 75% del salario base de liquidación, incluyendo como factores, únicamente el sueldo y la prima de vacaciones, sin embargo, la bonificación mensual docente, emolumento creado mediante Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014, no le fue reconocido, aun cuando en el Decreto No. 322 de 2018 se reiteró que es un factor salarial para todos los efectos legales, y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Advirtió que, de acuerdo con el certificado de salarios allegado con la demanda el demandante devengó entre los años 2017 y 2018, los siguientes emolumentos: asignación básica, bonificación mensual docentes, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones; de ellos, el único taxativamente referido en la Ley 62 de 1985 corresponde al sueldo o asignación básica, siendo el primero de ellos justamente el tenido en cuenta al momento de reliquidar la pensión del demandante.
No obstante, no se incluyó la bonificación mensual, por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto por el honorable Consejo de Estado1 en sentencia de unificación 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Asunto: Ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. referente al personal docente e ingreso base de liquidación -IBL, para liquidar la pensión a reconocerse debía determinarse de acuerdo con los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes al sistema para dicho beneficio, y que el régimen pensional de los docentes que ingresaron al servicio oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, contempla un IBL integrado por lo taxativamente regulado en la Ley 33 de 1985 y en la Ley 62 de 1985, normas anteriores a la de creación de la bonificación, la voluntad expresa del ejecutivo, de acuerdo con las competencias constitucionales y legales que le han sido asignadas, es la dotar a la bonificación mensual docente del carácter de factor salarial para absolutamente todos los efectos legales, incluidos por supuesto los pensionales, por lo que no existe razón para el desmedro de los derechos prestacionales de los docentes.
La apelación. Nación -Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG (fls. 216 a 217, documento 004_EXPEDIENTE JUZGADO, expediente digital). Inconforme con la decisión, el apoderado Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la decisión de primera instancia. Como fundamento de su recurso, expresó que el juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que al demandante le asiste reajuste de la pensión con inclusión de la bonificación mensual docente.
Que el IBL se integra por lo taxativamente regulado en la Ley 33 de 19855 y en la Ley 62 de 1985, leyes en las cuales no se contempla la bonificación mensual docente como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, y que esto está en concordancia con lo dispuesto por el Honorable Consejo de Estado en fallo del 25 de abril de 2019.
En consecuencia, no es procedente acceder a las súplicas de la demanda, ni declarar la nulidad parcial del acto demandado, por cuanto re reliquidó la pensión de jubilación conforme a las normas vigentes. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 7 de septiembre de 2021 (documento 006_AUTO ADMITE APELACIÓN, expediente digital) se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, y se expresó que una vez esté ejecutoriada la decisión se debía ingresar el proceso para proferir sentencia. Alegatos de conclusión. De la parte demandante.
Guardó silencio. Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG. Guardo silencio. público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional. Su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989 / Docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. Ministerio público. Guardó silencio. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (documento 011_IntervenciónAgenciaNacionalDefensaJuridicadelEstado, expediente digital). Solicitó que se negara la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con inclusión del factor salarial de bonificación mensual docente, toda vez que el Consejo de Estado expidió la Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019 en la que determinó que cualquiera que sea el régimen prestacional que regule el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, en su liquidación solamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.
Citó que la sentencia de Unificación expresamente dispuso: “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Ello por cuanto aquellos factores que no cuentan con respaldo financiero se oponen al Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011 C. de P.A y de lo C.A.; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.
Considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo proferido por una 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. entidad pública que negó la reliquidación de una pensión de jubilación docente. Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado se centra en determinar si confirma o revoca la sentencia del a quo, para lo cual, deberá examinarse si el demandante Marco Aurelio Ortiz Cárdenas tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión del factor salarial de bonificación mensual docente, o si por el contrario, el Ingreso Base de Liquidación solo debe ser integrado con los factores salariales enlistados en la Ley 33 de 1985 y en la Ley 62 de 1985.
Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 30 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado2.“Al respecto, debe decirse que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar el fallo impugnado con los fundamentos de la apelación incoada en su contra: …) De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.
“La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.
“Como ha señalado esta Corporación ‘la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia’. “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31- 000- 2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Tema: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Tema: Recurso de apelación – procedencia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.
“En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión”3 (subraya la Sala). Aún más, esta Subsección también ha delimitado el estudio del recurso de apelación a los motivos de inconformidad que exponga el recurrente, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de congruencia que debe gobernar todas las providencias judiciales; así, en sentencia del 26 de enero de 2011, expresó: ´De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional´4.
Reitera el Honorable Consejo de Estado5: RECURSO DE APELACIÓN – Límites / RECURSO DE APELACIÓN – Nuevos hechos, cargos y pretensiones / COMPETENCIA JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites. [E]sta Sala de decisión se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. […] Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;
Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Tema: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Tema: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009- 01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Tema: Recurso de apelación – Límites. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió” […] La Sala reitera que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.” Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado6.
Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa7 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial aplicable al asunto. La Ley 100 de 1993 proferida como nuevo régimen general de pensiones, incluyó dentro de su articulado un régimen de transición, con el fin de no menoscabar los derechos de las personas que estaban próximas a pensionarse o tuviesen cierto tiempo de servicio, igualmente, estableció algunas excepciones de la aplicación del régimen por la calidad que ostentan algunos grupos de trabajadores y la naturaleza de su labor, entre esos los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como en su artículo 279, que establece: “ARTÍCULO 279.
Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Tema: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” (Negrilla fuera de texto).
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto Ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo que atañe a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: “Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley 2.
Pensiones A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas. Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]” De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
A este respecto, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa8 sobre el tema objeto de análisis, precisó que los docentes nacionales y nacionalizados incorporados a las plantas departamentales y distritales de educación conforme la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuando a la pensión de jubilación, conforme lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, denominado régimen ordinario, veamos: “De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Subsección “B”, Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO;
Sentencia del 23 de febrero de 2006, Radicación número: 15001-23- 31-000-2000-02934-01(5047-05), Demandante: Efraín Heberto Martínez Guarín, Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Tema: Pensión Ordinaria de Jubilación para docentes / Docentes Nacionales y Nacionalizados. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.
Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.
Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.
Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.
En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Sobre el particular, este Tribunal Administrativo considera que el docente al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que en lo pertinente consagra: “Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas. Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” De acuerdo con el precepto trascrito, ciertamente en su inciso segundo se enuncian factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero dicha enumeración no se ha de considerar taxativa, por cuanto el inciso tercero prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes.
Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 20039, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: “Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]” Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación10, precisó que existen 2 regímenes pensionales para los 9 «Artículo 137.
Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 10 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda;
Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Asunto: Ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional.
Su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989 / Docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas. Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. docentes, esto son, el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 y el régimen pensional de prima media, explicándolos así: “37.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en la mencionada providencia se dijo: “62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. […] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (Negrilla fuera de texto).
En lo que atañe al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: “68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años11.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Así las cosas, se concluye que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.
Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 11 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. 55 años12 y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de labores, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199413.
Del caso concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala de decisión, el señor Marco Aurelio Ortiz Cárdenas instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, y el Departamento del Tolima -Secretaría de Educación, con el fin de que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 3519 del 18 de junio de 2019, mediante la cual, se negó el reconocimiento y pago del factor salarial bonificación mensual docente; a título de restablecimiento del derecho, que se ordene el ajuste y reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales, tales como bonificación mensual docente y los demás que se demuestren en el proceso, con efectos retroactivos al 1 de agosto de 2018, fecha en la cual adquirió al ajuste y reliquidación de su pensión y hacia el futuro.
El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 30 de junio de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, considerando que la bonificación mensual docente, emolumento creado mediante Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014, no le fue reconocido al demandante, aun cuando en el Decreto No. 322 de 2018 se reiteró que es un factor salarial para todos los efectos legales, y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el demandante devengó entre los años 2017 y 2018, la bonificación mensual, y lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, respecto a que el ingreso base de liquidación –IBL- para liquidar la pensión a reconocer con base en la normativa precitada, debía determinarse de acuerdo con los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes al sistema para dicho beneficio, y que el régimen pensional de los docentes que ingresaron al servicio oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, contempla un IBL integrado por lo taxativamente regulado en la Ley 33 de 12 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 13 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. 1985 y en la Ley 62 de 1985-normas anteriores a la de creación de la bonificación, la voluntad expresa del ejecutivo, de acuerdo con las competencias constitucionales y legales que le han sido asignadas, es la dotar a la bonificación mensual docente del carácter de factor salarial para absolutamente todos los efectos legales, incluidos por supuesto los pensionales, por lo que no existe razón para el desmedro de los derechos prestacionales de los docentes.
Inconforme con la decisión, el apoderado de la Nación -Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la decisión de primera instancia expresando que el IBL se integra por lo taxativamente regulado en la Ley 33 de 1985 y en la Ley 62 de 1985, leyes en las cuales no se contempla la bonificación mensual docente como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, en concordancia con la sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019.
Hechos Probados. Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente y que sea pertinente para la resolución de la apelación, frente a los cargos mencionados, la cual no fue tachada de falsa por las partes y encuentra probado lo siguiente: • De acuerdo con cédula de ciudadanía, el señor Marco Aurelio Ortiz Cárdenas nació el 13 de noviembre de 1955 (fl. 35, documento 004_EXPEDIENTE JUZGADO, expediente digital), por lo que actualmente cuenta con 68 años de edad. • El 22 de septiembre de 2015 con Resolución No. 6164, fue ascendido al grado 14 en el Escalafón Nacional Docente (fls. 16 a 17, documento 004_EXPEDIENTE JUZGADO, expediente digital). • A través de Resolución No. 4026 del 12 de junio de 2018, se produjo su retiro definitivo, a partir del 1 de agosto de 2018.
(fls. 42 a 47, documento 004_EXPEDIENTE JUZGADO, expediente digital) • Mediante Resolución No. 3519 del 18 de junio de 2019 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una reliquidación de pensión de jubilación” la secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, ordenó reconocer y pagar a Marco Aurelio Ortiz Cárdenas, por concepto de reliquidación de pensión de jubilación el valor de $2.655.596 a partir del 1 de agosto de 2018, pago a realizarse a través de la Fiduciaria La Previsora S.A., expresando que los factores que tuvo en cuenta para realizar la liquidación fueron el sueldo, sobre sueldo, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de alimentación, auxilio de transporte y horas extras (fls. 14 a 15, documento 004_EXPEDIENTE JUZGADO, expediente digital), así: 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. • De acuerdo con los certificados de salarios del demandante, este devengó para el año 2017 a 2018: i. Asignación básica, ii. Bonificación mensual docente, iii. Prima de navidad, iv. Prima de servicios y v. Prima de vacaciones (fls. 24 a 26, documento 004_EXPEDIENTE JUZGADO, expediente digital), para mayor claridad se trae a colación certificados desde el 1 de enero de 2014 hasta la fecha de retiro del servicio, veamos: 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. • De acuerdo con certificado de la historia laboral, el señor Marco Aurelio Ortiz Cárdenas ingresó al servicio público como docente el 5 de mayo de 1977 ejerciendo hasta el 30 de julio de 2018 (fls. 44 a 47, documento 004_EXPEDIENTE JUZGADO, expediente digital).
De la prueba solicitada de oficio en segunda instancia. Con providencia del 7 de septiembre de 2023 (documento 013_AUTO PRUEBAS 004- 2020-00099-01, expediente digital) la Sala de Decisión atendiendo a lo previsto en el artículo 212 y el numeral 2 del artículo 213 del C. de P.A. y de lo C.A., decretó prueba de oficio consistente en requerir i. a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y ii.
Departamento del Tolima -Secretaría de Educación, para que alleguen a este proceso certificado determinando mes a mes y año y año el factor salarial de bonificación mensual docente pagado al aquí demandante, desde el año 2014 hasta que adquirió el status pensional. Asimismo, que informaran si al demandante se le pagó alguna bonificación adicional en estos años, individualizando plenamente la prestación con su nombre, monto, así como los meses y años en que fue pagado con estricto detalle.
Las entidades allegaron respuesta al auto de pruebas, así: ➢ El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expresó que no es competente para informar respecto de la vinculación laboral, factores salariales u otros emolumentos devengados por los docentes, por lo que, para el presente caso, la información requerida debe ser suministrada por la Secretaría de Educación del Tolima (documento 015_FOMAG Informa que No es Competencia, expediente digital). 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. La Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, allegó certificado por concepto de bonificación que se evidencian en la nómina de sueldos a nombre de Marco Aurelio Ortiz Cárdenas, en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 hasta el 30 de julio de 2018 -fecha de retiro-, de forma expresa así: “Con el fin de dar respuesta de fondo a su requerimiento, atentamente certifico los valores por concepto de bonificación que se evidencian en la nómina de sueldos a nombre de ORTIZ CÁRDENAS MARCO AURELIO identificado con la cédula de ciudadanía número 6011631 del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 hasta su fecha de retiro 30 de julio de 2018, toda vez que en los formatos adoptados por la Secretaría de Educación y Cultura en conjunto con el Ministerio de Educación y el FOMAG se certifica del 1 de enero al 30 de diciembre de cada año y se tiene interrupciones se reflejan también allí: Año 2014 Bonif.
Mensual 1junio/ 14-31 diciembre/15 $23.812, valor devengado durante los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre. AÑO 2015 Bonif. Mensual 1junio/14-31 diciembre/ 15 Enero $15942 Febrero 25.171 Marzo 25.171 Abril 25.171 Mayo 25.171 Junio 10.068 Julio 15.103 Agosto 9.558 Septiembre 28.667 Octubre 22934 Noviembre 28667 Diciembre 11497 AÑO 2016 Bonif.
Mensual 1 junio/14-31 diciembre/ 15 Enero $41.605. Febrero, marzo, abril Mayo 62.407 Junio 39524 Julio 41.605 Agosto, septiembre, Octubre y noviembre 62.407 Diciembre 20.802 Bonificación G14 Doc.Activos D2565/2015 No Fac Sal $312.034 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. Incentivo de mejoramiento a la calidad Educativa $3.120.336 Año 2017 Bonif. Mensual Docentes. Enero $49.831 Febrero, marzo, abril Mayo $67.952 Junio $40.771 Julio, agosto, septiembre Octubre y noviembre $67.952 Diciembre $31.711 Bonificación G14 Doc.Activos D2565/ 2015 No Fac Sal $509.637 Año 2018 Bonif.
Mensual Docentes Enero $58.271 Febrero, marzo, abril Mayo $109.258 Junio $61.913 Julio $80.123 Bonificación G14 Doc.Activos D2565/2015 No Fac Sal $546.289 Bonificación G14 Doc.Retirado D2565/2015 No Fac Sal $3.641.927 Se expide acuerdo a lo reflejado en la nómina de sueldos de la SEDTOLIMA”. En este punto, es importante precisar que la bonificación mensual docente fue creada mediante Decreto No. 1566 del 19 de agosto de 2014, para los servidores públicos docentes y directivos docente al servicio del Estado en los niveles preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones.
Asimismo, para el año 2018, la bonificación fue creada por Decreto No. 322 del 19 de febrero de 2018, en el que se estableció para el grado 14 del Escalafón Nacional Docente, la bonificación por la suma de $109.258 (fls. 31 a 34, documento 004_EXPEDIENTE JUZGADO, expediente digital). De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante i. nació el 13 de noviembre de 1955, cumpliendo la edad de 55 años el 13 de noviembre de 2010, ii. prestó sus servicios como docente oficial desde 5 de mayo de 1977 al 30 de julio de 2018, iii. devengó durante el 2018 los factores salariales de asignación básica, bonificación mensual docentes, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones; y iv. a través de Resolución No. 3519 del 18 de junio de 2019 se le reconoció y ordenó el pago de $2.655.596, a partir del 1 de agosto de 2018 por concepto de reliquidación de pensión de jubilación, con el salario base de liquidación del 75%, e inclusión de los factores salariales de sueldo y prima de vacaciones.
Adicionalmente, de la prueba de oficio decretada, se determinó que la bonificación percibida por el demandante en servicio activo y que corresponde al presente medio 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas. Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. de control, únicamente es la de bonificación mensual docente.
Con el ánimo de resolver el problema jurídico planteado, debe precisarse que el régimen pensional del demandante al vincularse al servicio docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, es el consignado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y para la reliquidación de su pensión se deben incluir los factores devengados durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en aplicación de lo estipulado en el artículo 3º. de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, tal como se precisó en precedencia, para el presente caso del 1 de enero de 2018 al 30 de julio de 2018, asignación básica, bonificación mensual docentes, prima de navidad y prima de servicios.
En ese sentido, pese a que al demandante le fue calculada la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado por concepto de sueldo y prima de vacaciones, en atención a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, de acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en el sentido de que el ingreso base de liquidación de los docentes que alcanzaron el estatus de pensionado bajo el amparo de tales Leyes se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Si bien, el fallo del Consejo de Estado precisó la base de liquidación pensional de los maestros beneficiarios del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, fue dictado con posterioridad al acto administrativo acusado y a la presentación de esta demanda; específicamente la sala plena de la sección segunda de la máxima Corporación Contenciosa advirtió que «[…] se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
No obstante, respecto de la bonificación mensual que devengó el demandante, se tiene que fue establecida a través del Decreto 1566 de 2014, «por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones», en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1.
Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015. El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016.” (Negrilla fuera de texto).
Es de aclarar, que posteriormente a la bonificación mensual docente aquí detallada y que percibió el demandante creada con Decreto 1566 de 2014, con la expedición del Decreto No. 322 del 19 de febrero de 2018 se creó para los docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por los Decretos ley 2277 de 1979 o 1278 de 2002 o el Decreto 1075 de 2015, y pagados con cargo al sistema general de participaciones, una bonificación mensual a pagar entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2018, la cual constituía factor salarial para todos los efectos y frente a la que se debían efectuar los respectivos aportes de ley, bonificación mensual que también fue percibida por el demandante en servicio activo docente.
De la solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Si bien, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la entidad demandada solicitan se denieguen las pretensiones planteadas, atendiendo a los factores salariales ya definidos en la Ley 62 de 1985, se recalca que en jurisprudencia del 2 de marzo de 2023 el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa14, explicó que, aunque la bonificación mensual no está relacionada dentro de los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985 para ser tenidos en cuenta en la liquidación pensional, se fijó con posterioridad como base de cotización, por lo que es dable su inclusión en el correspondiente IBL, expresando respecto de la bonificación mensual para docentes: “No obstante, respecto de la bonificación mensual que devengó el actor, se tiene que fue establecida a través del Decreto 1566 de 2014, «por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones», en los siguientes términos. (…) En el sub lite, habida cuenta de que la secretaría de educación del Caquetá certificó que le pagó al accionante la bonificación mensual desde el 1º. de junio de 2014 hasta el 18 de diciembre de 2014 y aun cuando no hay prueba en el expediente de que se hayan efectuado los aportes para pensión sobre aquella, ello no es atribuible al trabajador, pues la obligación de los respectivos descuentos atañe a su empleador.
En este orden de ideas, se concluye que cuando la demandada omitió incluir la bonificación mensual en la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación, que otorgó al actor a través de Resolución 653 de 8 de abril de 2015, desconoció el mandato del artículo 1°. Del Decreto 1566 de 2014, que dispuso que constituía factor salarial para todos los efectos legales y base de cotización, razón por la que es viable 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER;
Sentencia del 2 de marzo de 2023, Radicación número: 18001- 23-40-000-2017-00199-01 (21-2021), Demandante: Míller Hurtado Sarrias, Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Caquetá. Tema: Reliquidación de pensión de jubilación docente; maestro vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003 / factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda15..” (Negrilla fuera de texto). Incluso, el anterior pronunciamiento jurisprudencial se apoyó en fallo del 4 de febrero de 2021, en la que se determinó que al demandante de ese proceso le asistía derecho a que la pensión de jubilación fuera reajustada con la inclusión de la bonificación mensual, por ser un factor que devengó durante el último año de servicios, revisemos: “En similares términos lo coligió esta subsección, en providencia de 4 de febrero de 202116, así: En ese orden de ideas, se tiene que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada con la inclusión de la bonificación mensual, factor que devengó durante el último año de servicios, puesto que, como ya se dijo, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone el Decreto 1566 de 2014, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).
Así las cosas, el demandante se retiró del servicio el 30 de julio de 2018, y durante todo el año 2017 percibió la bonificación mensual docente, por lo que no hay ninguna duda de que esta bonificación debe ser incluida como factor que devengó durante en los últimos 6 meses del año 2017 y que hacen parte del último año de servicio, por lo que debe ser tomada en cuenta para el reajuste pensional.
Aclarado lo anterior, se debe determinar si la bonificación mensual que percibió desde el primero de enero de 2018 al 30 de julio de 2018 debe ser tomada como factor para reliquidar la pensión. De la bonificación mensual docente percibida en el año 2018. Como primera medida, se reitera que el Decreto 322 de 2018 creó una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones y otras fuentes de financiación, definiéndola así: “ARTÍCULO 1.
Bonificación. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de enero de 2018 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2018, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los 15 “En igual sentido se falló en un caso idéntico al presente, en sentencia de 1° de julio de 2022, expediente 68001-23-33-000-2017-01407-01 (6619-2019), del suscrito ponente.” 16 “Expediente 68001-23-33-000-2018-00595-01 (6011-2019), actora: Omaira Quiroz de Correa, demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2018 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2019.” (Negrilla fuera de texto).
La anterior bonificación, distinguió los grados de escalafón para los empleos docentes y directivos docentes al servicio del Estado, indicando que para el grado 14, el valor de la bonificación a pagar mensualmente corresponde a $109.258, así: Grado Escalafón Valor de la Bonificación a pagar mensualmente A 26.807 B 29.696 1 33.281 2 34.498 3 36.609 4 38.054 5 40.454 6 42.792 7 47.889 8 52.603 9 58.273 10 63.805 11 72.856 12 86.667 13 95.934 14 109.258 Al revisar el certificado de nómina expedido el 11 de octubre de 2021 por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima (documento 016_SED Tolima atiende requerimiento auto 7-sep-23, expediente digital), el mismo para el año 2018 certificó el concepto de bonificación mensual docente, señalando que para el mes de enero de dicho año correspondió a $58.271, pero en los meses de febrero, marzo, abril y mayo el valor fue de $109.258, es decir, el mismo monto que el Decreto 322 de 2018 estableció para los docentes de escalafón grado 14 -escalafón que ostentó el demandante conforme Resolución No. 6164 del 22 de septiembre de 2015-.
De lo anterior, es evidente que i. el aquí demandante recibió en el periodo comprendido del 1 de enero de 2018 al 30 de julio de 2018, la bonificación mensual docente de que trata el Decreto 322 de 2018; ii. que este medio de control no corresponde a la bonificación pedagógica creada mediante Decreto 2354 del 19 de 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. diciembre 2018, pues cuando fue emitido este decreto ya el demandante llevaba 4 meses y 17 días retirado del servicio, y la certificación aportada por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima no certificó que este concepto haya sido percibido, precisamente porque no existía al momento del retiro.
En un caso similar al que nos ocupa, en el que el demandante devengó la bonificación mensual docente de que trata el Decreto 1566 de 2014, el Honorable Consejo de Estado17 verificó que la entidad demandada certificó el pago de bonificación mensual, no obstante no encontró prueba en el expediente de que se hayan efectuado los aportes para pensión sobre aquella, pero determinó que esto no es atribuible al trabajador, pues la obligación de los respectivos descuentos atañe a su empleador, por lo que concluyó declarar la nulidad del acto enjuiciado, en cuanto no incluyó para tal efecto el factor denominado de bonificación mensual.
En el caso en concreto, está probado que el demandante devengó la bonificación mensual docente en todo el año 2017, pero también del 1 de enero al 30 de julio de 2018, y aun cuando no hay prueba en el expediente de que se hayan efectuado los aportes para pensión sobre aquella, la Sala comparte el criterio del Máximo Tribunal Contencioso, en el sentido de que esto no puede ser atribuido al trabajador, atendiendo a la obligación legal de realizar descuentos, la cual es precisamente del empleador.
Al reliquidarse la pensión del demandante sin la inclusión de la bonificación mensual docente, se desconoció lo establecido en el Decreto No. 322 del 19 de febrero de 2018, que dispuso que constituía factor salarial para todos los efectos legales y “los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.” En razón a las consideraciones expuestas en precedencia la Sala de decisión confirmará la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda.
Costas. Resuelto el recurso de apelación y negando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. El C.G del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER;
Sentencia del 2 de marzo de 2023, Radicación número: 18001- 23-40-000-2017-00199-01 (21-2021), Demandante: Míller Hurtado Sarrias, Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Caquetá. Tema: Reliquidación de pensión de jubilación docente; maestro vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003 / factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación. Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.
(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Teniendo en cuenta lo anterior, a la parte demandada se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación instaurado, confirmándose en su integridad la sentencia de primera instancia, por lo que se encuentran acreditados los elementos contenidos en el artículo 361 y 365 del C.G. del P. No obstante, se observa que no hubo actuación en segunda instancia, ya que los extremos procesales no presentaron alegatos de conclusión, por lo tanto, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del de junio de 2021 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Marco Aurelio Ortiz Cárdenas, contra la Nación -Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), Departamento del Tolima -Secretaría de Educación, que accedió a las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y fijar agencias en derecho de la segunda instancia.
TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-004-2020-00099-01 (Interno 662/21) De: Marco Aurelio Ortiz Cárdenas.
Contra: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, Departamento del Tolima -Secretaría de Educación.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema de informático Judicial Samai. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.
NOTIFÍQUESE18 Y CÚMPLASE, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado (Aclara voto) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia. En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022 expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos. 18 Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo.
En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial. Para los efectos, téngase en cuenta la siguiente decisión de la Corte Suprema de Justicia, FRANCISCO TERNERA BARRIOS, Magistrado Ponente, Sentencia STC4204-2023, Radicación n°. 11001-02-03-000- 2023-01010-00, (Aprobado en sesión del 3 de mayo de 2023.
En el mismo sentido, Sentencia C-420-2020 de la Corte Constitucional, y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, CSJ STC7684-2021, reiterada en CSJ STC913-2022, CSJ STC16733-2022, CSJ STC715-2023. En el Consejo de Estado, i. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Auto interlocutorio del 1°. de junio de 2023, Magistrado ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación: 25000- 23-41-003-2020-00465-01, ii.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, Subsección "A"; Auto del 21 de febrero de 2023; C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Radicado 47001-23-33-000-2022- 00095-01 (69.471), iii. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B", M.P. FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ; Sentencia del 29 de marzo de 2023, Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01252-00, Demandante: Nohemí Forero Galvis, Demandado: Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Medio de Control: Acción de Tutela, Asunto: Acción de Tutela contra providencia judicial.
Los memoriales enviados a un buzón electrónico diferente a aquel destinado para su recepción y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados. El uso obligatorio y correcto de las tecnologías