REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE: 73001-33-33-004-2015-00506-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JANELLY OSPINA RIOS Y OTROS DEMANDADOS: INSTITUTO POLITECNICO LUIS A. REGINFO Y OTRO TEMA: ACCESO CARNAL MENOR DE EDAD EN CENTRO DE RECLUSIÓN OBJETO DE LA PROVIDENCIA Corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante y del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF, contra la sentencia del dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Los señores FERNEY OSPINA GOMEZ, SANDRA MILENA CIRO BEDOYA, JHANELLY ALEJANDRA OSPINA GOMEZ, JOSE ORLANDO CIRO, TERESA DE JESUS GOMEZ RIOS y JOSÉ DEMER CIRO GÓMEZ, actuando a través de apoderado judicial, formularon el presente medio de control de REPARACIÓN DIRECTA contra EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR- ICBF y el INSTITUTO POLITECNICO LUIS A. RENGIFO DE IBAGUE- FUNDACIÓN F.E.I, con el fin que se declare responsable de la totalidad de perjuicios de todo orden, tanto morales como materiales, causados a los accionantes en virtud a las lesiones y secuelas como consecuencia de los abusos sexuales de los que fue objeto en su momento el entonces menor JOSÉ DEMER CIRO GÓMEZ, para lo cual elevaron las siguientes: PRETENSIONES “PRIMERA Declarar al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-INSTITUTO POLITECNICO LUIS A RENGIFO DE IBAGUE, solidaria y administrativamente responsables por los perjuicios causados a los demandantes FERNEY OSPINA GOMEZ SANDRA MILENA CIRO BEDOYA, JHANELLY ALEJANDRA OSPINA GOMEZ JOSE ORLANDO CIRO, TERESA DE JESUS GOMEZ RIOS Y JOSE DEMER CIRO GOMEZ SEGUNDO. Condenar al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - INSTITUTO POLITECNICO LUIS A RENGIFO DE IBAGUE, a Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 2 pagar solidariamente, por concepto de perjuicios morales, a cada uno de los demandantes la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
TERCERO Condenar al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - INSTITUTO POLITECNICO LUIS A. RENGIFO DE IBAGUE a pagar solidariamente, por concepto de daños a la vida de relación y/o fisiológicos, a cada uno de los demandantes la suma equivalente a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes CUARTO, Las sumas reconocidas deberán ser debidamente indexadas para recuperar su poder adquisitivo a la fecha de su pago.
QUINTO Que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que se reconozcan y paguen los intereses de qué trata el mismo articulo SEXTO Condenar a las entidades demandadas al pago de las costas que origine el presente proceso.” Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes:
HECHOS “PRIMERO. El menor JOSE DEMER CIRO GOMEZ, fue internado en el INSTITUTO POLITECNICO LUIS A. RENGIFO DE IBAGUE bajo medida de aseguramiento preventiva SEGUNDO. Estando cobijado por la medida de aseguramiento preventiva, el menor JOSE DEMER CIRO GOMEZ fue objeto de una serie vejámenes sexuales por otros internos, entre los que se encontraba un mayor de edad.
TERCERO. Los anteriores hechos fueron denunciados ante la Fiscalía General de la Nación por el Doctor JEISSON PAUL CARDONA GARCIA, Director de la Fundación FEI - Instituto Politécnico Luis A. Rengifo, con el siguiente tenor: “1. En entrevista del día 14 de septiembre de este año, el joven JOSE DEMER CIRO GOMEZ manifestó que días antes, cuando fue trasladado al módulo 3 de esta institución, correspondiente a los internos bajo medida preventiva, el joven interno BRANDON STIVEN PERALTA BUSTAMANTE comenzó a agredirlo verbalmente y en horas de la madrugada, aproximadamente a las 3:00 am, lo amenazo con una varilla con punta en el cuello y lo obligó a hacerle sexo oral 2.
Al día siguiente, el joven JORDI CAMILO BEDOYA DIAZ, en complicidad con el joven PERALTA BUSTAMANTE, perpetró también dicha conducta Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 3 contra el joven CIRO GOMEZ escogiendo las 3.00 a.m. para realizarlo, para evitar que los demás compañeros y orientadores de la Institución se dieran cuenta de este hecho. 3.
La conducta punible fue reincidente, en el transcurso de varios días, en contra del adolescente CIRO GOMEZ, con la participación también de los jóvenes CARLOS ESTIVEN OSPINA CLAVIJO Y JHON EDWIN ZARATE GONZALEZ quienes presuntamente también amenazaron y obligaron a la víctima para que les practicara sexo oral, en varias ocasiones 4.
Igualmente, en las horas de la mañana, el joven BRANDON STIVEN PERALTA GUSTAMANTE intimidaba al joven CIRO GOMEZ y lo agredía físicamente, utilizando una toalla enrollada para azotarlo, para que no hablara de lo ocurrido. (…)”
CUARTO. La conducta punible de que fue objeto el menor JOSE DEMER CIRO GOMEZ acto sexual violento, fue reincidente y se prolongó por varios días. QUINTO Producto de las agresiones sexuales, el menor JOSE DEMER CIRO GOMEZ fue sometido a tratamientos psicológicos SEXTO. En el informe Psicológico realizado por el equipo multidisciplinario del Instituto Politécnico Luis A. Rengifo al menor JOSE DEMER CIRO GOMEZ y que fuera enviado por esa entidad al Juez Tercero Promiscuo Municipal de Fresno Tolima, se indica "En el Área de Psicología: El adolescente ha presentado dificultades en el proceso de adaptación, con alteraciones emocionales significativas, inadecuada relación de convivencia con los compañeros de la habitación, siendo vulnerable a la presión del grupo y víctima de actos sexuales que el adolescente refiere como abusivos, por parte de cuatro compañeros de la habitación, (Brandon Estiven Peralta Bustamante, Carlos Estiven Ospina Clavijo, Jhon Edwin Zarate González y Jhordy Camilo Bedoya Diaz)quienes se encuentran en el centro de Internamiento Preventivo y lo sometían a trato desmedido principalmente por Brandon Estiven Peralta Bustamante, agresiones verbales, físicas, y chantajes acerca de ser apuñalado con varilla si cuenta el trato al que estaba siendo sometido, mientras era obligado a tener sexo oral en repetidas ocasiones.
Es de resaltar que el adolescente es respetuoso, callado, receptivo y colaborador, con tendencia a la introversión. Se le dificulta expresar adecuadamente sus ideas y sentimientos "
SEPTIMO. El día 14 de septiembre de 2015 se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial con el ánimo de que la entidad demandada reconociera y pagara la indemnización de los perjuicios causados a los demandantes, la cual correspondió por reparto a la Procuraduría 106 Judicial I para asuntos Administrativos, quien el día 24 de noviembre de 2015 la declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de la entidad convocada Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 4 OCTAVO. El día 16 de septiembre se solicitó a la Coordinación del Centro de Servicios Judiciales del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes de Ibagué fotocopia auténtica de todo el proceso penal adelantado por los actos sexuales violentos de que fue objeto el menor José Demer Ciro Gómez, documentos éstos que a la presentación de esta demanda no han sido expedidos a pesar del requerimiento que se le hiciera el 25 de noviembre de 2015, para el mismo efecto.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR- ICBF Dentro del término concedido por la juez de primera instancia, guardó silencio, tal y como se evidencia en la constancia secretarial visible a folio 209 de plenario.
INSTITUTO POLITECNICO LUIS A. RENGIFO DE IBAGUE Por su parte, el apoderado judicial de la demandada contestó la demanda y su reforma de forma extemporánea, tal y como se desprende de la constancia secretarial visible a folio 261 del expediente digital. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020), resolvió acceder parcialmente a las pretensiones impetradas por los demandantes, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “El despacho accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda y declarará administrativa y patrimonialmente responsables a las demandadas por los daños ocasionados al menor José Demer Ciro Gómez, por los hechos ocurridos en Instituto Politécnico Luis A. Rengifo - Fundación F.E.I, cuando se encontraba interno con medida preventiva y se condenará solidariamente a las demandadas al pago de los perjuicios morales a los demandantes por los daños acreditados y al pago al daño a la salud a José Demer Ciro Gómez, en calidad de la víctima directa de los hechos.” La anterior tesis la argumentó, así: “(…) Que por los actos sexuales violentos de que fue objeto el menor José Demer Ciro Gómez, se adelantó el proceso penal radicado 7300160000201400172, documental allegada por el Coordinador del Sistema de Responsabilidad penal para Adolescentes, donde se declara al entonces menor Carlos Esteban Ospina Clavijo, autor del delito de acceso carnal violento en concurso homogéneo al cual se allano a cargos y se le Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 5 impuso una sanción de 12 meses de privación de la libertad por haber aceptado cargos.
Prueba que obra en la copia del proceso penal (fls. 1- 537 C. pruebas parte demandante) (…) El anterior material probatorio, da cuenta que el menor José Demer Ciro Gómez fue víctima de agresiones físicas y del delito de actos sexuales abusivos cuando se encontraba recluido en la Fundación FEI- Instituto Politécnico Luis A Rengifo, con medida de aseguramiento preventiva, por parte de unos compañeros de habitación. (…) De las pruebas allegadas al plenario se observa que las agresiones sufridas por el menor José Demer Ciro Gómez, fueron perpetradas por otros menores y uno mayor de edad internos en el centro de reclusión para menores, sea decir la Fundación FEI - Instituto Politécnico Luis A. Rengifo.
Luego estando esta institución a cargo del Instituto de Bienestar Familiar, se establece que el cuidado del menor estaba a cargo del Estado. (…) Así las cosas, el régimen por excelencia aplicable a los perjuicios causados a las personas privadas de la libertad en centros carcelarios o de detención es el objetivo, teniendo en cuenta las condiciones especiales de sujeción en las cuales se encuentra, no obstante, también se puede configurar una falla del servicio, en el caso de encontrarla probada y siempre que no se configure como eximente de responsabilidad una causa extraña 9.2.2.
De la Responsabilidad del instituto Colombiano de Bienestar Familiar. (…) Así pues, está legalmente consagrado que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es el ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar Luego al haberse presentado los hechos objeto de la demanda en la Fundación FEI- Instituto Politécnico Luis A. Rengifo quien tenía en custodia al entonces menor José Demer Ciro Gómez y dentro de sus instalaciones fue objeto de agresiones, lesiones y vejámenes sexuales por parte de algunos compañeros de habitación. La responsabilidad por los perjuicios causados al menor y a su familia esta es cabeza del Estado representado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector de la política pública y de la Fundación FEI Instituto Politécnico Luis A Rengifo por ser el prestador directo del servicio, quienes estarán obligados solidariamente a repararlos.
(…) 9.3.1.1 tasación de los perjuicios morales respecto a la victima directa del entonces menor José Demer Ciro Gómez Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 6 Como ya se indicó el joven José Demer Ciro Gómez, fue la victima directa del hecho o conducta dañosa, la sugerencia dada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, respecto a la tasación del monto de la indemnización del perjuicio moral, en el caso de lesiones personales, la hace depender de la gravedad de la lesión. La forma objetiva de establecer la gravedad de la lesión, está determinada por el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, que debe dictaminar un perito En el caso que nos ocupa, se tiene que la demanda fue presentada el 25 de noviembre 2015: es decir, pasado más de un año de haberse proferido la sentencia de unificación aludida; amen de ello se observa que ni en la demanda ni en momento posterior a su presentación, la parte demandante solicitó la práctica de prueba tendiente a establecer el grado de afectación del daño en la salud física y/o psicológica del menor, desatendiéndose de su obligación procesal establecida en el artículo 167 del Código General del Proceso.
Pero probado como está el hecho dañoso, mas no los índices de su gravedad en la salud física y/o psicológica del menor, debe el Despacho acudir al arbitrio juris, a fin de tasar el perjuicio moral a favor del menor. Teniendo de presente lo anterior, el Despacho fijará el monto indemnizatorio a favor del menor José Demer Ciro Gómez, en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicio moral. 9.3.1.2.
Tasación de los perjuicios morales respecto a los padres y hermanos de la víctima directa el entonces menor José Demer Ciro Gómez (…) De lo anterior se observa que a José Demer Ciro Gómez, siendo menor de edad para la fecha de los hechos debatidos en el presente caso, se le habían vulnerado varios derechos, entre ellos a una educación acorde a su edad, pues el informe biopsicosocial de fecha 10 de octubre de 2013, señala que al ingreso al Instituto con 14 años de edad tenía segundo año de primaria como escolaridad; al cuidado, a la integridad y desarrollo personal ya que el mismo informe muestra que era consumidor de marihuana Como se ha indicado la Constitución señala que la primera institución obligada a garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes es la familia, y en el caso del entonces menor Ciro Gómez, conforme a las pruebas obrantes en el proceso, se puede afirmar que la familia no cumplió a cabalidad esa labor de protección, cuidado y educación del menor.
Esa falla funcional de la familia, tuvo gran incidencia en las conductas desplegadas por el menor y que conllevó a su internación en la Fundación FEI - Instituto Politécnico Luis A. Rengifo; entidad donde fue agredido y cuyos perjuicios son reclamados en el presente proceso. Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 7 Por lo anterior, habiéndose establecido la responsabilidad de las entidades demandadas en los perjuicios ocasionados al menor José Demer Ciro Gómez, por los hechos ocurridos en Instituto Politécnico Luis A. Rengifo - Fundación F.E.I. cuando se encontraba interno, se tiene que al no haber cumplido la familia con su labor constitucional de garantizar de primera mano los derechos del menor, la tasación del daño moral por los hechos debatidos no podrá ser la máxima establecida por el Consejo de Estado para su tasación Así las cosas, se tiene que también hay una corresponsabilidad de la familia, por lo cual la indemnización a favor de los parientes de la víctima aquí demandantes, no podrá ser la máxima establecida por el Consejo de Estado, en consecuencia ésta será disminuida en un 50% de lo que le correspondería a cada uno de los demandantes, de no haber incurrido por acción u omisión en la vulneración de los derechos fundamentales del menor victima directa, antes de su internación en la Fundación FEI- Instituto Politécnico Luis A. Rengifo y que conllevaron a su internamiento Con lo anterior se condenará a favor de los señores José Orlando Ciro y Teresa de Jesús Gómez Ríos en calidad de progenitores, por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.
A favor de los hermanos Ferney Ospina Gómez, Sandra Milena Ciro Bedoya y Jhanelly Alejandra Ospina Gómez, la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos. 9.3.2. De los perjuicios de daño a la vida de relación y/o fisiológicos. (…) Sin embargo, y pese a que el perjuicio así solicitado por el actor, esto es daño a la vida en relación no existe dentro del parámetro fijado por la jurisprudencia como perjuicio a indemnizar, del examen del expediente tampoco se encuentra prueba que acredite la existencia de pérdida o disminución de capacidad del demandante, que permita el reconocimiento de indemnización alguna por concepto de daño a la salud, no obstante como ya se indicó en el Informe del Área de Trabajo Social que después de los hechos ocurridos de actos sexuales abusivos en contra del adolescente y otros compañeros de habitación se hizo intervención con la familia donde se comunicaron los hechos ocurridos se pudo evidenciar poca manifestación afectiva y de daño emocional por lo ocurrido respecto al menor (fl. 17 a 20).
Con lo anterior, las circunstancias de modo y lugar y el tipo de hechos causantes del daño infringido al menor, es claro, que el hecho dañoso produjo daño a la salud del menor. Se condenará a las entidades demandadas a pagar a favor del menor José Demer Ciro Gómez, en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 8 9.3.3.
Proporción de la corresponsabilidad de las demandadas. (…) En el caso que nos ocupa se tiene que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, I.C.B.F., tiene como objeto propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia. En desarrollo de tales funciones está el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuando éstos sean víctimas y victimarios.
Para el cumplimiento de las funciones del I.C.B.F., este suscribe contratos con entidades públicas y/o privadas, tal como aconteció en el caso que nos ocupa y en razón a ello, es que el menor José Demer Ciro Gómez, se encontraba recluido en la Fundación FEI- Instituto Politécnico Luis A. Rengifo. En el daño de que fue víctima el menor José Demer Ciro Gómez, son administrativamente responsables tanto el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, I.C.B.F., como la Fundación FEI - Instituto Politécnico Luis A. Rengifo.
Aplicación a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, la proporción en la cual debe responder cada una de las entidades, es del 50% del total de la condena de perjuicios, costas y agencias derecho. La parte demandante podrá solicitar el pago total de la condena a una de ellas o a cada una en la proporción de la condena.
En el evento de que una entidad pague la totalidad de la condena podrá repetir contra la otra por el 50% que le correspondía; para lo cual los documentos de pago y la presente providencia constituirán el titulo ejecutivo 10. RECAPITULACIÓN. En conclusión y de acuerdo con lo señalado en precedencia, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando administrativa y patrimonialmente responsables a las demandadas y condenándolas solidariamente al pago de los perjuicios morales a favor de los demandante, causados al entonces menor José Demer Ciro Gómez, por los hechos ocurridos en Instituto Politécnico Luis A. Rengifo- Fundación F.E.I. cuando se encontraba interno con medida preventiva y teniendo en cuenta las condiciones especiales de sujeción en las cuales se encuentra Igualmente se condenará a las demandas al pago del daño a la salud a José Demer Ciro Gómez, en calidad de la víctima directa de los hechos.
(…)
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR administrativa, patrimonial y solidariamente responsables al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Y Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 9 LA FUNDACIÓN FEI INSTITUTO POLITÉCNICO LUIS A. RENGIFO DE IBAGUE, por los perjuicios causados a los demandantes FERNEY OSPINA GOMEZ, SANDRA MILENA CIRO BEDOYA JHANELLY ALEJANDRA OSPINA GOMEZ, JOSE ORLANDO CIRO.
TERESA DE JESUS GOMEZ RIOS Y JOSE DEMER CIRO GOMEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDÉNESE en forma solidaria al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Y LA FUNDACIÓN FEI - INSTITUTO POLITÉCNICO LUIS A RENGIFO DE IBAGUE, a pagar perjuicios morales a favor de los demandantes así: a) A favor del joven JOSE DEMER CIRO GOMEZ, en calidad de victima directa, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. b) A favor del señor José Orlando Ciro y la señora Teresa de Jesús Gómez Ríos en calidad de progenitores de la víctima directa, la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos c) A favor de: Ferney Ospina Gómez, Sandra Milena Ciro Bedoya y Jhanelly Alejandra Ospina Gómez, en calidad de hermanos de la víctima directa, la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.
TERCERO: CONDÉNESE en forma solidaria al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Y LA FUNDACIÓN FEI-INSTITUTO POLITÉCNICO LUIS A RENGIFO DE IBAGUÉ, a pagar perjuicios o daño a la salud favor del joven JOSE DEMER CIRO GOMEZ, en calidad de victima directa, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CUARTO: NIÉGUESE las demás pretensiones de la demanda, QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, y como agencias en derecho el equivalente a uno (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SEXTO La proporción en la cual debe responder el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Y LA FUNDACIÓN FEI INSTITUTO POLITECNICO LUIS A. RENGIFO DE IBAGUÉ, es del 50% del total de la condena de perjuicios, costas y agencias derecho.
La parte demandante podrá solicitar el pago total de la condena a una de ellas o a cada una en la proporción de la condena. En el evento de que una entidad pague la totalidad de la condena podrá repetir contra la otra por el 50% que le correspondía; para lo cual los documentos de pago y la presente providencia constituirán el titulo ejecutivo.
(…)” Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 1 RECURSOS DE APELACIÓN PARTE DEMANDANTE1 El apoderado judicial de la parte actora, dentro del término concedido interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, respecto a los perjuicios reconocidos a los demandantes, solicitando que se revoque parcialmente en lo que tiene que ver con el porcentaje dados a los perjuicios y la negativa de reconocer los daños a la vida de relación a todos los demandantes.
Manifiesta, que atendiendo el argumento establecido por el juzgado respecto a que "ni en la demanda ni en momento posterior a su presentación, la parte demandante solicitó la práctica de prueba tendiente a establecer el grado de afectación del daño en la salud física y/o psicológica del menor, por lo que considera necesario aclarar que se llegó a tal consideración en el sentido que el interés superior del menor prevalece; por lo que llevarlo a rendir testimonio significaría una re-victimización causándole gran perjuicio en su estabilidad emocional, al ser suficiente tuvo el joven JOSE DEMER CIRO GOMEZ al padecer de estos tratos degradantes abusivos y agresivos, dentro del POLITÉCNICO JOSE A RENGIFO, quien para la fecha se encontraba bajo su especial protección, por lo que a someterlo a la práctica de múltiples interrogatorios o exámenes orientados a la obtención de pruebas pueden afectar la integridad psíquica del menor que tiene la calidad de víctima de abuso sexual u otros delitos graves.
De otra parte, indica que en el plenario reposa el testimonio rendido a través de despacho comisorio la trabajadora social, para lo cual transcribe lo siguiente: “(…)estábamos en una escuela de padres, y siempre que se finalizaba estaba el compañero Jairo, él es psicólogo y finalizando en la escuela de padres, siempre dábamos un tiempo de a 10 minutos para que los chicos vieran a sus papás, pero los chicos que están ahí es porque han cometido una serie de delitos, en el programa habían menores de edad y mayores de edad que debían cumplir una condena, cuando se dejaron salir a los chicos para que se vieran con su papas, evidenciamos que Ciro, estaba golpeado con hematomas en la cara, y con la boca hinchada, entonces le pregunté a mi compañero porque llevaba mucho más tiempo en la fundación, 4 0 5 años. entonces le manifesté que si se había dado cuenta del chico, entonces lo miró y el también vio que él no estaba así y cuando se acercó a sus papás ellos lo vieron y estaban impactados, él lloraba, entonces nos acercamos y le preguntamos que había pasado, pero él no 1 Ver folios 410 a 413 del expediente digital.
Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 1 quería hablar, no quería contar los hechos porque estaban los demás chicos que dormían en la habitación, entonces él muy seguramente estaba con miedo o intimidado, después a Ciro lo aislamos y hablamos con él directamente, nos manifestó que los compañeros lo habían golpeado y le preguntamos si estaba pasando algo más, en medio del miedo nos dijo que si, estaban teniendo actos obscenos. Así mismo, señala que también reposa entrevista realizada al director del POLITECNICO JOSE A RENGIFO, de fecha 24 de octubre de 2013, donde le confirma a la Fiscalía General de la Nación, lo siguiente: "En entrevista realizada el 14 de septiembre de 2013, el menos José Eder Ciro manifestó, que días antes cuando fue trasladado al módulo 3 correspondiente a los internos bajo medida preventiva, fue agredido verbalmente por el interno Brandon Stiven Peralta Bustamante y que aproximadamente a las 3 a.m, lo obligó a hacerle sexo oral, amenazándolo con una varilla con punta en el cuello.
Conducta que se prolongó por varios días en compañía de otros compañeros de habitación.” Además, trae a colación el informe Psicológico realizado por el equipo multidisciplinario de Instituto Politécnico Luis A. Rengifo al menor JOSE DEMER CIRO GOMEZ, donde señaló lo siguiente: “En el Área de Psicología El adolescente ha presentado dificultades con el proceso de adaptación, con alteraciones emocionales significativas, inadecuada relación de convivencia con los compañeros de la habitación siendo vulnerable a la presión del grupo y víctima de actos sexuales que el adolescente refiere como abusivos, por parte de cuatro compañeros de la habitación, (Brandon Estiven Peralta Bustamante, Carlos Estiven Ospina Clavijo, Jhon Edwin Zarate González y Jhordy Camilo Bedoya Diaz)quienes se encuentran en el centro de Internamiento Preventivo y lo sometían a trato desmedido principalmente por Brandon Estiven Peralta Bustamante, agresiones verbales, físicas, y chantajes acerca de ser apuñalado con varilla si cuenta el trato al que estaba siendo sometido, mientras era obligado a tener sexo oral en repetidas ocasiones.
Es de resaltar que el adolescente es respetuoso, callado, receptivo y colaborador, con tendencia a la introversión Se le dificulta expresar adecuadamente sus ideas sentimientos “ De acuerdo con lo esgrimido, el recurrente reitera que en el ámbito de los dictámenes psicológicos, debe tenerse en cuenta lo relacionado a la prohibición de someter a las víctimas a doble victimización o victimización secundaria.
Ello puede suceder por el hecho de exponer a los menores a reiterados interrogatorios sobre los hechos objeto de investigación, o porque el análisis psicológico, claramente orientado a la obtención de pruebas de cargo o descargo, genere ese tipo de afectaciones. Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 1 Sostiene, que no puede desconocerse que como consecuencia de los actos sexuales abusivos cometidos contra el menor Ciro Gómez, comprometieron su integridad física y mental, así como su estabilidad emocional, y la de su familia, como permite observarlo el caudal probatorio recaudado, lográndose evidenciar los elementos determinantes de cara a establecer la vulneración llevada a cabo sobre el entonces menor.
Contrario a lo sostenido por A Quo indica en que no se evidenció mediante dictamen la afectación que el entonces menor José Demer Ciro Gómez sufrió, se estaría desconociendo el informe multidisciplinario del área de psicología, como el testimonio rendido por quienes en primera oportunidad evidenciaron su afectación, pues es evidente la situación por la cual él tuvo que pasar y la consecuencias y cicatrices que dejaron en su ser, desconociéndose dicho postulado por el fallador de primera instancia, ya que se estaría incurriendo en una re victimización al someterlo a nuevas entrevistas luego de ocurridos los hechos, sin prevalecer el interés del menor, encontrándose probado el quantum de los perjuicios morales reclamados.
De otra parte, el apoderado de los actores se pronuncia respecto a los perjuicios a la salud sufridos por el entonces menor José Demer Ciro, encontrándose probado quedó en una situación psicológica de manifiesta gravedad para toda su vida, por el carácter irreversible del hecho dañoso, como quedó demostrado en el plenario, por lo que no está de acuerdo, con lo expresado por el A Quo, cuando consideró que no fueron tan graves las lesiones padecidas y por eso estima los perjuicios con un porcentaje demasiado bajo, haciendo caso omiso a las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso que dan cuenta del grave perjuicio que padeció el menor cuando se encontraba bajo la tutela del Estado.
Resalta, que el hecho que el entonces menor de edad abusado sexualmente, no tuviera un grado de escolaridad acorde a su edad, ello per se no quiere decir que sus padres no lo amaban, no lo intentarán proteger, por lo que considera que la decisión tomada por el A Quo, al señalar que un menor de edad que no estudia y comete un error que lo lleve a una correccional, ya está desahuciado para vivir en sociedad y no tiene derecho a que las autoridades lo protejan, como lo indica el artículo 2º de la Constitución, ni que se le resarzan los perjuicios que se le causen por culpa del Estado.
En consecuencia, solicita que se revoque parcialmente la sentencia apelada, en lo que tiene que ver con el porcentaje dados a los perjuicios y la negativa de reconocer los daños a la vida de relación a todos los demandantes y, en su lugar se condene al pago de perjuicios morales y a la vida de relación, a favor de cada uno de los demandantes por la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y Por concepto de daños a la vida de relación y/o fisiológicos, a cada uno de los actores a la suma Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 1 equivalente a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ENTIDAD DEMANDADA- INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Así mismo, el apoderado judicial de la demandada, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, aludiendo, que no es posible que el ICBF, asuma o se le endilgue, una responsabilidad solidaria, por un hecho que no fue generado por dicha entidad, si no ocasionado por un tercero plenamente identificado, y cuando la víctima José Demer Ciro, se encontraba bajo cuidado y protección de la Fundación FEI, Familia Entorno Individuo (Politécnico Luis A Rengifo), con el cual existía un vínculo contractual, en marcado dentro de un contrato de aporte en cuyo clausulado el contratista asumía la obligación de velar por la seguridad e integridad física y emocional de los beneficiarios, como lo estipula la cláusula 2 numeral 2.1.3 y 2.1.4. solicita, que de acuerdo con los contratos celebrados entre las partes sea tenido en cuenta que las cláusulas inmersas dentro de este mismo, se previó que es deber del contratista, el cuidado a garantizar la atención especializada en la modalidad donde se perpetraron los hechos acaecidos (vejámenes sexuales) que dieron origen a la presente acción de reparación directa, siendo su deber velar por la protección y los derechos del entonces menor.
De otra parte, la apoderada se pronuncia respecto al daño manifestado que el hecho generador del daño es totalmente ajeno a la voluntad y a la obligación de vigilancia y cuidado que debe tener el I.C.B.F como quiera que el daño sufrido por el menor no se generó como consecuencia de una acción u omisión por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ya que la entidad dentro su rol funcional agotó todas las obligaciones constitucionales, legales y funcionales, puesto que está probado que las presuntas conductas ilícitas fueron cometidas por un tercero y cuando este se encontraban bajo cuidado y protección de una institución con quien el ICBF suscribió contrato de aporte a cambio de una contraprestación. Respecto a la imputación del daño: es decir, quien fue el autor y la relación de causalidad del perjuicio y el autor del mismo, afirma, que dicho fenómeno de causalidad es el que no existe en el caso en estudio, pues las consecuencias no fueron causadas por ninguna acción u omisión del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de sus agentes, sino que ellas se debieron a el hecho de un tercero o del azar, con lo cual se rompe el nexo de causalidad y no se puede imputar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el daño ya relacionado de forma solidaria, por una carga que excede Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 1 o extralimita sus funciones normales, que se sale de sus posibilidades acordes con la realidad.
En consecuencia, solicita que se exonere de toda responsabilidad al ICBF, y desestimar las pretensiones de la parte actora respecto a dicha entidad, máxime, cuando la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA2 Mediante Auto del 12 de noviembre de 2020, se admitió el recurso de apelación instaurado por el apoderado judicial de la parte demandante y el ICBF, y a través de providencia de fecha 28 de junio de 2021, se corrió traslado común a las partes para que allegaran los alegatos de conclusión y al Ministerio Publico, para que presentará su concepto.
Dentro del término concedido, el apoderado judicial que representa los intereses de la parte demandante, allegó sus alegatos de conclusión donde reitera los argumentos esbozados en su recurso de apelación, solicitando que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, debiéndose acceder a la totalidad de los perjuicios solicitados en aras de garantizar los derecho e integridad de la victima directa quien al momento de la ocurrencia de los hechos era menor de edad.
Así mismo, el apoderado judicial del ICBF allegó sus alegatos, solicitando que se revoque la sentencia y sea exonerada de responsabilidad dentro del presente medio de control de reparación directa, al no haber tenido incidencia en la ocurrencia del daño, y no estar probados los elementos de responsabilidad en su contra, reiterando todos los argumentos expuestos en su recurso de apelación. Por su parte, el apoderado judicial del INSTITUTO POLITÉCNICO LUIS A RENGIFO y el representante del Ministerio Publico dentro del término concedido, guardaron silencio.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de las apelaciones a sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos. 2 Ver folios 348 a 350 del Cuaderno pprincipal N°1 del expediente.
Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 1 ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia es total, como quiera que se funda en el recurso de apelación instaurado por la parte actora el apoderado judicial del ICBF en su condición de demandada, al haberse accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico se contrae en establecer, si estuvo ajustada a derecho la decisión del juez de primera instancia, al haber accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, o si, por el contrario, como lo alega el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR- ICBF, no se encuentran acreditados los elementos de responsabilidad extracontractual por el presunto acceso carnal violento del que fue víctima el actor, cuando se encontraba recluido en el INSTITUTO POLITÉCNICO LUIS A RENGIFO, debiéndose negar las pretensiones de la demanda, o en su defecto exonerar de responsabilidad ala recurrente al considerar que no tuvo incidencia en la causación el daño. Dado el caso de encontrar probada la responsabilidad de las demandadas, surge un segundo problema jurídico suscitado por el recurso de apelación de la parte actora, debiéndose determinar si estuvo ajustada a derecho el reconocimiento de los perjuicios realizado por el A Quo a favor de los demandantes, o si por el contrario, se debe modificar la condena debiéndose acceder a la totalidad de los perjuicios deprecados por los actores.
ASPECTO PREVIO RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD Se desprende de los hechos y pretensiones de la demanda, que se ejercita la acción de reparación directa, prevista en el Art. 140 del C.P.A.C.A, como aquella que tiene cualquier persona para demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, omisión, operación administrativa, ocupación temporal o permanente de inmuebles por trabajos públicos, o cualquier otra.
Este precepto tiene sustento constitucional en el art. 90 de la C.P. que reza: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 1 gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” (negrilla para resaltar).
Se deduce del citado artículo, que la Responsabilidad del Estado, exige necesariamente la existencia de un daño antijurídico y el título de imputación para que el Estado resulte obligado a repararlo. El daño antijurídico se define como aquel perjuicio que una persona no tiene el deber jurídico de soportar. De esta manera lo definió la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 2006: “Los elementos centrales del régimen de responsabilidad consagrado constitucionalmente son la noción de daño antijurídico y su imputación al Estado, razón por la cual la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de delimitarlos conceptualmente.
Sobre el daño antijurídico se pronunció extensamente en la sentencia C-333 de 1996, donde luego de estudiar los debates en la Asamblea Nacional Constituyente concluyó que la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 estuvo inspirada en la doctrina española, la cual ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, postura acogida por la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana.3 De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”4, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)5…”
6. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LAS PERSONAS DETENIDAS EN CENTROS DE RECLUSIÓN –REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. En relación con los criterios de imputación de los casos donde resulta herido o muerto un recluso o un detenido dentro de un centro carcelario o 3 El Consejo de Estado he definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo".
Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva" Consejo de Estado. Sentencia del 13 de julio de 1993. Loc-cit. 4 Sentencia C-533 de 1996. 5 Sentencia C-043 de 2004.
En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original). 6 Corte Constitucional.
Sentencia C-038 de febrero 1º de 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 1 penitenciario que se encuentra bajo la guarda de la autoridad competente, para el cumplimiento de la condena penal que se haya impuesto o la medida de aseguramiento que se haya determinado para garantizar el curso normal del proceso penal correspondiente, el Consejo de Estado ha realizado diferentes cambios, tal y como lo han sostenido la sentencia del 18 de mayo de 2017 Exp.37.497, reiteradamente nuevamente el 9 de julio de 2018, Exp. 44.306, C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, que expone así: En un principio se aplicó la falla presunta del servicio en atención a que: “(…) [E]n casos como este estamos frente a una obligación de resultado y no de medio por parte de la administración, la cual debe indistintamente controlar vigilar e inspeccionar el desarrollo de las actividades internas; y, si es necesario para la adecuada prestación del servicio vincular mayor número de personas que colaboran con el cumplimiento de este cometido (…)”.
Posteriormente, surgió un cambio aplicando en diversas decisiones la falla probada en el servicio como criterio de imputación, considerando, en términos generales, que tales autoridades tienen a su cargo dos obligaciones concretas: i) la custodia y ii) la vigilancia y en el evento en que ocurra una lesión o se cause la muerte de un recluso o un detenido, el Estado es responsable de tal daño por cuanto quebranta por omisión los deberes que le han sido impuestos.
También se ha enmarcado la responsabilidad del Estado bajo el título de responsabilidad objetiva, teniendo en cuenta las condiciones en que se encuentran las personas privadas de la libertad y conforme al artículo 90 de la Constitución Política, pues en estos casos se presentan relaciones especiales de sujeción, entendiendo que “(…) [E]l hecho de que una persona se encuentre internada en un centro carcelario implica la existencia de subordinación del recluso frente al Estado.
Dicha subordinación produce, como consecuencia, que el recluso se encuentre en una “condición de vulnerabilidad o debilidad manifiesta”, de la que se hace desprender una relación jurídica especial que se sustenta en la tensión entre la restricción, limitación o modulación y el respeto de los derechos del recluso, con especial énfasis por la tutela del derecho a la vida y a la integridad personal, los cuales no se limitan o suspenden por la propia condición o situación jurídica del recluso (…)”.
Lo anterior no obsta, para que en determinados casos los daños de los reclusos o detenidos se puedan imputar con fundamento en el régimen de falla probada en la prestación del servicio, pues en muchos casos logra probarse el incumplimiento de los deberes de protección que se encuentran radicados en cabeza del Estado. En estos casos, la prueba debe demostrar Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 1 que la entidad accionada omitió poner en funcionamiento los mecanismos necesarios para evitar la ocurrencia de los daños a la persona privada de la libertad, concretándose en una negligencia en el cumplimiento de sus deberes legales.
Al respecto, la Corte Constitucional, ha definido el contenido y alcance de tales relaciones; así, por ejemplo, mediante sentencia T-687 del 8 de agosto de 2003, señaló: “Doctrina constitucional acerca de las relaciones de especial sujeción “De la existencia, identificación y régimen de las llamadas “relaciones especiales de sujeción” entre los reclusos y el Estado (las autoridades penitenciarias), la Corte ha extraído importantes consecuencias jurídicas que la Sala procederá a reiterar en función de la ilustración del caso bajo estudio.
“De la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sala identifica seis elementos característicos que procederá a relacionar así: las relaciones de especial sujeción implican (i) la subordinación de una parte (el recluso), a la otra (el Estado); (ii) esta subordinación se concreta en el sometimiento del interno a un régimen jurídico especial (controles disciplinarios y administrativo especiales y posibilidad de limitar el ejercicio de derechos, incluso fundamentales).
(iii) Este régimen en cuanto al ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la limitación de los derechos fundamentales debe estar autorizado por la Constitución y la ley. (iv) La finalidad del ejercicio de la potestad disciplinaria y de la limitación de los derechos fundamentales, es la de garantizar los medios para el ejercicio de los demás derechos de los internos (mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y salubridad) y lograr el cometido principal de la pena (la resocialización).
(v) Como consecuencia de la subordinación, surgen ciertos derechos especiales (relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación, habitación, servicios públicos, salud) en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser especialmente garantizados por el Estado. (vi) Simultáneamente el Estado debe garantizar7 de manera especial el principio de eficacia de los derechos fundamentales de los reclusos (sobre todo con el desarrollo de conductas activas). 7 Para la Corte esta garantía debe ser reforzada, ya que el recluso al estar sometido a una relación especial de sujeción, tiene limitado su derecho a escoger opciones y le es imposible autoabastecerse, en este sentido ver la sentencia T-522 de 1992, además se encuentra en un estado de “vulnerabilidad” por lo cual la actividad del Estado en procura de la eficacia de los derechos fundamentales debe ser activa y no solo pasiva, en este sentido ver la sentencia T-388 de 1993, y en el mismo sentido la sentencia T-420 de 1994.
Ya que el recluso está en imposibilidad de procurarse en forma autónoma los beneficios propios de las condiciones mínimas de una existencia digna, así en la sentencia T-714 de 1995, o se encuentra en estado de indefensión frente a terceros, así en la sentencia T-435 de 1997. Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 1 “Como lo puede apreciar la Sala, entre las consecuencias jurídicas más importantes de la existencia de las relaciones especiales de sujeción, están: (i) la posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo, educación).
(ii) La imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, habeas data, entre otros). (iii) El deber positivo en cabeza del Estado de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos.
(iv) El deber positivo en cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesarias que permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocialización de los reclusos. “En este sentido, del perfeccionamiento de la “relación de especial sujeción” entre los reclusos y el Estado, surgen verdaderos deberes jurídicos positivos del Estado.
Tales deberes se encuentran estrechamente ligados a la garantía de la funcionalidad del sistema penal, que viene dada por la posibilidad real de la resocialización de los reclusos, a partir del aislamiento en condiciones cualificadas de seguridad y de existencia vital de la población carcelaria. Deberes positivos de cuyo cumplimiento depende la legitimidad del sistema penal y, ante cuya inadvertencia, este último resulta convertido en una mera sombra de los valores y principios propios del Estado social de derecho”.
En ese mismo sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-1190 de 4 de diciembre de 2003, respecto del deber de protección del derecho a la vida de las personas privadas de la libertad, señaló: “(…) La privación de la libertad de una persona la coloca en una situación de indefensión, que genera obligaciones de protección por parte de quien adopta la medida o acción restrictiva de la libertad.
No importa que se trate de particulares o del Estado, y que la restricción sea lícita o ilícita. “Esta particular condición de indefensión, en la medida en que impide por completo la satisfacción de las necesidades del privado de libertad por los medios a su disposición en condiciones de generalidad, implica que las obligaciones de protección no necesariamente son de medio8.
En este sentido, la responsabilidad no se deriva de una relación causal naturalística entre la privación de la libertad y los daños o peligros a los que se ve sometida la persona, sino que tiene como base el mero deber de custodia y protección que se desprende de colocar a la persona en una situación restrictiva de su libertad. 8 Sentencia T-590 de 1998.
Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 2 “Lo anterior implica que el custodio tiene la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el mayor disfrute posible de los derechos constitucionales de la persona privada de la libertad.
Tratándose del Estado, supone la obligación de garantizar condiciones de dignidad del recluso. Garantía que únicamente se cumple si tales condiciones son efectivamente realizadas; es decir, no basta la adopción de medidas programáticas, sino que han de traducirse en realidad. Así, tal como lo ha señalado esta corporación, no pueden aducirse problemas presupuestales, sino que el Estado tiene la obligación de realizar el trato digno. Se trata pues, de una obligación de respeto.
“( ). “En relación con el derecho a la vida del recluso, el Estado tiene la obligación de impedir que otros reclusos o terceros particulares (obligación de protección), así como el personal Estatal -sea personal penitenciario o de otra naturaleza- (obligación de respeto) amenacen contra la vida del interno9. Dicha obligación apareja la de verificar y, si es del caso, enfrentar efectivamente las amenazas contra la vida de los reclusos10.
Esto apareja la obligación de adoptar medidas generales de seguridad interna dentro del centro de reclusión, así como la de trasladar a los internos cuando resulta imprescindible para proteger su vida. Empero, cuandoquiera que se supera el umbral de riesgo ordinario para el derecho a la vida de los reclusos y se presentan situaciones de amenaza contra determinados grupos de reclusos, el Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias que aseguren que dichas amenazas no se hagan efectivas.
Se trata, por lo tanto, de obligaciones de resultado11”. El anterior criterio jurisprudencial resulta coincidente con lo que al respecto ha sostenido el Consejo de Estado al ocuparse de explicar el fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando se trata de daños causados a personas detenidas: “En determinados eventos, sin embargo, el Estado asume una obligación específica de protección y seguridad, en virtud de la cual se hace responsable de los perjuicios que sufren las personas.
Es el caso de los retenidos, quienes por encontrarse en una situación de particular sujeción frente al Estado en virtud de la cual ven limitados sus derechos y libertades y la autonomía para responder por su propia integridad, deben gozar del pleno amparo de las autoridades frente a los posibles daños y peligros que los amenacen. “Las obligaciones que asumen las autoridades de la República frente a los retenidos son de dos clases: 1) de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo 9 Sentencia T-265 de 1999. 10 Idem.
En igual sentido T-208 de 1999. 11 Corte Constitucional, sentencia T-590 de 1998. Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 2 en que se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y 2) de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no hayan sido limitados con la medida cautelar.
“(…). “En este orden de ideas, considera la Sala que las obligaciones de abstenerse de causar cualquier limitación a los derechos de las personas que no estén implicados dentro de la medida cautelar, así como las de prever y controlar cualquier acto que redunde en perjuicio de los retenidos son de resultado, pues la probabilidad de lograr la eficacia en el cumplimiento de la obligación es alta.
“Lo anterior significa que si el Estado no devuelve al ciudadano en las mismas condiciones en que lo retuvo, debe responder patrimonialmente por los perjuicios que éste haya sufrido durante el tiempo de la retención, aunque haya puesto en funcionamiento todos los recursos de que dispone para proteger al retenido y evitarle la causación de cualquier daño, salvo que haya intervenido una causa extraña, pues frente al retenido la obligación del Estado no es un comportamiento sino la realización efectiva de un resultado determinado.” Así pues, cuando se encuentre acreditado un daño antijurídico causado en la integridad psicofísica del recluso y/o detenido, debe concluirse que el mismo resulta imputable al Estado, bajo un régimen objetivo de responsabilidad, sin embargo, es también probable que se verifique la existencia de una falla del servicio, por el funcionamiento anormal de la actividad carcelaria.
Lo anterior no obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña en sus diversas modalidades, como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue: fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, según corresponda; por consiguiente, no es procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a reclusos, resulte suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuibles –por acción u omisión– a la Administración Pública.
Así pues, en cada caso concreto, en el cual se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada deberán analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se hubiere producido el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido causalmente en la generación del mismo. Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 2 En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que tales eximentes de responsabilidad tengan plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la causa extraña sea la causa exclusiva, esto es única, del daño y que, por tanto, constituya la raíz determinante del mismo.
De acuerdo a lo esbozado, y en aplicación del principio iura novit curia corresponde al operador judicial verificar en cada caso las circunstancias fácticas y probatorias que rodean el asunto en particular, con el fin de identificar si el daño antijurídico que se alega, resulta imputable al Estado con fundamento en uno cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados.
Ahora bien, resulta de vital importancia recordar que es deber del Estado velar por la integridad por las personas privadas de la libertad, que se traducen en obligaciones de custodia y vigilancia dada las especiales condiciones de sujeción en las que estos se hallan, que si bien, el régimen por excelencia en tratándose de estos asuntos, es el de responsabilidad objetiva, dicha circunstancia no obsta para que de acreditarse una falla del servicio carcelario, la misma pueda ser declarada.
CASO CONCRETO Los señores FERNEY OSPINA GOMEZ, SANDRA MILENA CIRO BEDOYA, JHANELLY ALEJANDRA OSPINA GOMEZ, JOSE ORLANDO CIRO, TERESA DE JESUS GOMEZ RIOS y JOSÉ DEMER CIRO GÓMEZ, actuando a través de apoderado judicial, formularon el presente medio de control de REPARACIÓN DIRECTA contra EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR- ICBF y el INSTITUTO POLITECNICO LUIS A. RENGIFO DE IBAGUE- FUNDACIÓN F.E.I, con el fin que se declares responsables de la totalidad de los perjuicios de todo orden, tanto morales como materiales, causados a los accionantes en virtud a las lesiones y secuelas como consecuencia de los abusos sexuales de los que fue objeto en su momento el entonces menor JOSÉ DEMER CIRO GÓMEZ.
Frente a ello, el apoderado judicial de la FUNDACIÓN F.E.I, considera que ante una eventual condena se deberá aplicar la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en cuanto al daño moral, la que establece los topes indemnizatorios de conformidad con el porcentaje de afectación por lo que, en el presente caso se debe aplicar los topes mínimos, afirmando, que en el cartulario no reposan medios de prueba que conlleven acreditar la causacion de los perjuicios con los topes deprecados por los actores.
Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 2 Por su parte, el apoderado judicial del ICBF solicita que se deben negar las pretensiones de la demanda, al considerar que el hecho que da origen a la presente demanda de reparación directa, es la comisión de las presuntas lesiones físicas y psicológicas y/o presuntos vejámenes sexuales causados en el entonces menor de edad José Demer Ciro Gómez, cuando se encontraba recluido en el Politécnico Luis A. Rengifo Fundación FEI, aludiendo, que dicho hecho no esta acreditado por lo que no habría lugar a endilgarse ningún tipo de responsab9lidad a las demandadas.
Una vez agotadas las etapas procesales, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, profirió sentencia de primera instancia donde resolvió acceder parcialmente a las pretensiones, declarando solidariamente responsables a las demandadas por los daños ocasionados al entonces menor JOSÉ DEMER CIRO GÓMEZ, en virtud de los hechos ocurridos en Instituto Politécnico Luis A. Rengifo – Fundación F.E.I al presuntamente haber sido víctima de abusos sexuales, cuando se encontraba interno con medida preventiva, accediendo de forma parcial al reconocimiento y pago de los perjuicios morales y daño a la salud d ellos actores.
Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de accederse a la totalidad de los perjuicios reclamados, afirmando, que contrario a lo sostenido por el A Quo, su causación se encuentra debidamente acreditada, sin que sea necesario someter a un interrogatorio de parte al menor ya que con ello se re victimiza, lo que no sería procedente puesto que le causaría un gran perjuicio en su estabilidad emocional, por lo que pide que se aumente la suma reconocida por los perjuicios morales a todos los demandantes, y que el perjuicio del daño a la salud sea reconocido para todos los actores, y no como lo hizo el juez de primera instancia, únicamente a favor de la víctima directa.
Del mismo modo, el apoderado judicial del ICBF recurrió la decisión, pidiendo que sea exonerada de la responsabilidad endilgada por el presunto abuso sexual del que fue objeto la victima José Demer Ciro, cuando se encontraba bajo cuidado y protección de la Fundación FEI, aduciendo, que no tuvo incidencia en la causación del daño, como quiera que dentro de las causales del contrato celebrado con dicha entidad, es ella quien debe asumir la posición de garante y cuidado de los menores que ingresan allí, máxime, cuando la causación del daño vino un tercero, y no por acción u omisión del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de sus agentes, con lo cual se rompe el nexo de causalidad.
Por consiguiente, le corresponde a la Sala entrar a determinar, si la decisión del juez de primera instancia estuvo ajustada a derecho, al haber accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, o si, por el contrario, como Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 2 lo alega el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR- ICBF, no se encuentran acreditados los elementos de responsabilidad extracontractual por el presunto acceso carnal violento del que fue víctima el actor, cuando se encontraba recluido en el INSTITUTO POLITÉCNICO LUIS A RENGIFO, debiéndose negar las pretensiones de la demanda, o en su defecto exonerar de responsabilidad a la recurrente al considerar que no tuvo incidencia en la causación el daño. Dado el caso de encontrar probada la responsabilidad de las demandadas, surge un segundo problema jurídico suscitado por el recurso de apelación de la parte actora, debiéndose determinar si estuvo ajustada a derecho el reconocimiento de los perjuicios realizado por el A Quo a favor de los demandantes, o si, por el contrario, se debe modificar la condena debiéndose acceder a la totalidad de los perjuicios deprecados por los actores.
Así las cosas, procederá la Sala a verificar si en el caso bajo estudio se encuentran configurados los presupuestos para endilgar responsabilidad a la entidad demandada por los hechos expuestos.
1. DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA DEMANDADA De acuerdo con lo expuesto, procederá la Sala a verificar si en el caso bajo estudio se encuentran configurados los presupuestos para endilgar responsabilidad a la entidad demandada por los hechos expuestos. ✓ DAÑO El daño, ha sido definido por la doctrina española como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.
Dicha definición ha sido acogida por el H. Consejo de Estado en múltiples sentencias desde 199112 y hasta las épocas más recientes13. En primer lugar, se establecerá la existencia o no del daño y si el mismo puede o no considerarse antijurídico; solo bajo la premisa de la existencia del daño se ha de “realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”14. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 16460. 14 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia de 18 de febrero de 2010; Exp. 17885. Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 2 En el caso sub lite, el daño invocado por las partes se hace consistir en las presuntas lesiones que sufrió el entonces menor de edad JOSÉ DEMER CIRO GÓMEZ, cuando se encontraba recluido en el INSTITUTO POLITÉCNICO LUIS A RENGIFO, al haber sido abusado sexualmente por parte de otros internos que se encontraban en el centro de reclusión. Al respecto, se advierte que de acuerdo con el material probatorio que reposa en el plenario, se evidencia que el día 24 de octubre de 2013, el Director del Instituto Politécnico Luis A. Rengifo, realizó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, donde informa que en la entrevista realizada el 14 de septiembre del 2013, el entonces menor José Demer Ciro Gómez, indicó que días antes cuando fue trasladado al módulo 3 correspondiente a los internos bajo medida preventiva, fue agredido verbalmente por el interno Brandon Stiven Peralta Bustamante y que aproximadamente a las 3 a.m lo obligó a hacerle sexo oral, amenazándolo con una varilla con punta en el cuello, conducta que se prolongó por varios días en compañía de otros compañeros de habitación15.
Ante ello, se adelantó proceso penal con radicado No. 7300160000201400172, por los actos sexuales violentos que padeció el entonces menor José Demer Ciro Gómez, donde una vez agotadas las etapas procesales correspondientes, se declaró al entonces menor Carlos Esteban Ospina Clavijo, autor del delito de acceso carnal violento en concurso homogéneo, punible del que se allano a cargos y se le impuso una sanción de 12 meses de privación de la libertad16.
En ese orden de ideas, es de resaltar que no existe duda alguna que el entonces menor de edad JOSÉ DEMER CIRO GÓMEZ, fue víctima de acceso carnal violento por parte de otro menor de edad cuando se encontraban recluidos en el INSTITUTO POLITÉCNICO LUIS A RENGIFO, por lo que no existe duda para la Sala que el daño antijurídico se encuentra plenamente acreditado, y al tenerse por configurado el primer presupuesto para la declaratoria de la responsabilidad, se procede a estudiar la imputabilidad, máxime, cuando este elemento de responsabilidad no fue controvertido por las partes. ✓ LA IMPUTABILIDAD Para resolver el juicio de imputación, es menester señalar las circunstancias que rodearon los hechos ocurridos en el INSTITUTO POLITÉCNICO LUIS A RENGIFO, cuando el menor JOSÉ DEMER CIRO GÓMEZ, fue víctima de acceso 15 Ver folios 14 a 15 del cuaderno principal del expediente digital. 16 Ver proceso penal que reposa a folio 1 al 537 del cuaderno de pruebas de la parte demandante, del expediente digita.
Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 2 carnal violento por parte de otro menor de edad cuando se encontraban recluidos en dicha institución, agresiones que de entrada se advierte no pueden considerarse como propias de la privación de la libertad, y en tal sentido el daño es imputable a la entidad demandada en el marco del régimen objetivo de responsabilidad.
Así mismo, en el cartulario reposa testimonio rendido por la trabajadora social, la señora Lorena López, quien para la fecha de los hechos laboraba en el Instituto Politécnico Luis A. Rengifo, declaración que fue recibida en despacho comisorio del Juzgado Promiscuo De Familia Del Circuito De Puerto Asís – Putumayo, donde señaló lo siguiente17: “Estaba en una escuela de padres y siempre que se finalizaba, estaba el compañero Jairo, él es psicólogo y finalizando en la escuela de padres, siempre dábamos un tiempo de a 10 minutos para que los chicos vieran a sus papás, pero los chicos que están ahí es porque han cometido una serie de delitos, en el programa había chicos menores de edad y mayores de edad que tenían que cumplir una condena, cuando se dejó salir a los chicos para que se encontraran con sus papás, evidenciamos que Ciro estaba golpeado, con hematomas en la cara, la boca hinchada, entonces le pregunté a mi compañero porque llevaba mucho más tiempo en la fundación, 4 o 5 años, le manifesté que si se había dado cuenta del estado del chico, entonces él también lo miró y dijo que no estaba así y cuando se acercó a sus papás ellos lo vieron y estaban impactados, él lloraba, entonces nos acercamos y le preguntamos qué había pasado, pero él no quería hablar, no quería contar los hechos, porque estaban los demás chicos que dormían en la habitación, entonces él seguramente estaba con miedo o intimidado, después a Ciro lo aislamos y hablamos con él directamente, nos manifestó que los compañeros lo habían golpeado y le preguntamos si estaba pasando algo más, en medio del miedo nos dijo que sí, estaban teniendo actos obscenos,…” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Al respecto, y de acuerdo a las pruebas aportadas al cartulario, se advierte que el señor Jeisson Paul Cardona García, en su calidad de Director del Instituto Politécnico Luis A. Rengifo, el 24 de octubre del 2013, informó a la Fiscalía General de la Nación, que en la entrevista realizada el 14 de septiembre del 2013, el menor José Demer Ciro Gómez manifestó, que días antes cuando fue trasladado al módulo 3 correspondiente a los internos bajo medida preventiva, fue agredido verbalmente por el interno Brandon Steven Peralta Bustamante y que aproximadamente a las 3 a.m lo obligó a hacerle sexo oral, amenazándolo con una varilla con punta en el cuello.
Conducta 17 Ver folios 69 a 71 del cuaderno de despacho comisorio que reposa en el expediente digital. Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 2 que se prolongó por varios días en compañía de otros compañeros de habitación. Sobre la imputabilidad del Estado, es menester traer a colación la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se pronuncia sobre la obligación de protección de los niños, donde reza lo siguiente: “Artículo 19. 1.
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2.
Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.” Por lo cual, en este caso si bien es cierto el hoy demandante en la época d ellos hechos era menor de edad y se encontraba privado de su libertad, no se puede pasar pro alto que esto no es óbice para que el Estado en su posición de garante lo proteja, máxime, al haber sido alejado de su núcleo familiar, para lo cual la misma convención prevé: “Artículo 20. 1.
Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. (…) 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores.
Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Ante ello, no puede desconocer la Sala que dicha convención es aplicable en nuestro ordenamiento jurídico, al ser parte del Bloque Constitucional, tal y como lo prevé el artículo 93 de la Constitución Nacional.
Además, también fue expedida la Ley 12 del 22 de enero de 1991, por medio de la cual se Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 2 aprueba la Convención sobre los Derechos Del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, donde establece la necesidad de adopción de medidas proteccionistas en favor de los niños en tanto son sujetos de especial protección y con derechos convencionalmente protegidos, para lo cual se trae a colación el articulo 3° que establece: “(…) 3.
Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.” Dentro de la misma norma, en su artículo 37, se pronuncia sobre la necesidad e importancia del buen trato para los niños privados de la libertad, donde reza lo siguiente.
“(…) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad; b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad.
En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales; d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De acuerdo con la normatividad esgrimida, no existe duda la responsabilidad del Estado en garantizar, proteger y velar por los derechos de los niños, así estuviera privado de su libertad, lo cual no acaeció en el sub judice, pues no hay duda alguna del abuso sexual del que fue victima el Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 2 entonces menor JOSÉ DEMER CIRO GÓMEZ, cuando se encontraba recluido en el INSTITUTO POLITÉCNICO LUIS A RENGIFO-FUNDACIÓN FEI, carga que no tenía el deber de soportar, pues el objetivo de su reclusión era encaminado a un proceso de resocialización y no a una vulneración de derechos que se prolongó en el tiempo.
2. DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Ahora bien, y atendiendo el recurso de apelación del apoderado judicial del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF, el cual se dirige a que sea exonerado de la responsabilidad endilgada, en virtud al daño causado a los demandantes, al enfatizar que se dio cuando el demandante se encontraba recluido en el INSTITUTO POLITÉCNICO LUIS A RENGIFO- FUNDACIÓN FEI, siendo su obligación de vigilancia y custodia.
De acuerdo con lo esgrimido por la recurrente, considera la Sala que es necesario señalar que de conformidad con lo señalado en el artículo 16 de la Ley 1098 de 2006, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR “ICBF” está a cargo de la coordinación y articulación del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, por lo que tiene el deber de vigilancia de las entidades que están a su cargo, para lo cual se trae a colación el articulo referenciado, que expresa lo siguiente.
“ARTÍCULO
16. DEBER DE VIGILANCIA DEL ESTADO. Todas las personas naturales o jurídicas, con personería jurídica expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sin ella, que aún, con autorización de los padres o representantes legales, alberguen o cuiden a los niños, las niñas o los adolescentes son sujetos de la vigilancia del Estado.
De acuerdo con las normas que regulan la prestación del servicio público de Bienestar Familiar compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones del Sistema que prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen el programa de adopción.” Aunado a ello, no se puede pasar por alto, que el objeto del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR “ICBF”, tiene por objeto propender y fortalecer la integración y desarrollo armónico de la familia, fortalecer los lazos familiares, asegurar y apoyar el cumplimiento de los deberes y obligaciones de sus miembros, tutelar sus derechos y brindarles protección, Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 3 al ser el ente rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, tal y como lo dispone el artículo 205 de la Ley 1098 de 2006.
En ese orden de ideas, encuentra esta Colegiatura que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, tenía la obligación, el deber y vigilancia del funcionamiento del INSTITUTO LUIS A. RENGIFO – FUNDACIÓN FEI, al ser el ICBF quien le reconoció personería jurídica con la Resolución No. 260 del 14 de abril de 2004, sin que pretenda ahora desatender sus obligaciones constitucionales y legales, respaldándose en el Contrato de Aporte suscrito con la FUNDACIÓN FEI.
Razones suficientes, para ser evidente que se encuentra acreditada la responsabilidad solidaria del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, puesto que ejerce el control y vigilancia sobre el INSTITUTO LUIS A. RENGIFO – FUNDACIÓN FEI, con quien además suscribió un contrato para atender cupos en la modalidad de Centro Para Adolescentes En Conflicto Con La Ley Sistema De Responsabilidad Penal Para Adolescentes Centro De Atención Especializado; y adicional a ello, es un ente rector de la política pública del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, motivo por el que no tiene vocación de responsabilidad el recurso de apelación del ICBF, debiéndose confirmar la sentencia recurrida en el entendido de condenar solidariamente a las dos entidades demandadas.
3. EN CUANTO A LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Una vez dirimido el primer problema jurídico establecido en precedencia, y al en encontrarse probada la responsabilidad administrativa, extracontractual y solidaria de las entidades demandadas, se procede a resolver la litis tendiente al reconocimiento y pago de los perjuicios morales y daño a la salud reconocidos por el A Quo. 3.1 PERJUICIOS MORALES El apoderado judicial de los actores, en su recurso de apelación manifiesta que no estuvo de acuerdo con la tasación realizada por el A Quo, al haber señalado que ni en la demanda ni en momento posterior a su presentación, la parte actora solicitó la práctica de prueba tendiente a establecer el grado de afectación del daño en la salud física y/o psicológica del menor, por lo que afirma, que con las pruebas aportadas era suficiente para dilucidar el gran perjuicio en su estabilidad emocional por los abusos sexuales de los que fue víctima.
Al respecto, encuentra la Sala que tal y como lo consideró el A Quo, al revisar el material probatorio, no existe duda alguna de las lesiones psicológicas que padeció el demandante José Demer Ciro Gómez, sin embargo, las Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 3 mismas no son suficientes para entrar a determinar de forma fehaciente la gravedad de las lesiones, por lo que se comparte la decisión de la juez de primera instancia, al acudir al “arbitrio juris”, reconociendo a favor de la victima directa diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a título de perjuicios morales.
Así mismo, la Sala también comparte la decisión del A Quo al haber reducido el quantum de los perjuicios a favor de los padres y hermanos de la víctima directa, atendiendo la corresponsabilidad de la familia, puesto que, dentro de las pruebas aportadas, se evidencia que para la época de los hechos el menor JOSÉ DEMER CIRO GÓMEZ tenía 14 años de edad, y ya se le había vulnerado sus derechos, al tener hasta segundo grado de escolaridad y a su corta edad era consumidor de marihuana, lo que permite evidenciar que su núcleo familiar como primer garante de sus derechos los había desatendido, incumpliendo con la labor de protección, cuidado y educación del menor, lo que pudo haber tenido incidencia para que el menor fuera privado de su libertad18. 3.2 DAÑO A LA SALUD De otra parte, el apoderado de los actores se pronuncia respecto a los perjuicios a la salud sufridos por el entonces menor José Demer Ciro, solicitando que dicho perjuicio sea reconocido a todos los demandantes, y que además se aumente el quantum.
La Sala encuentra que así como realizó la tasación de los perjuicios morales, la suma reconocida por daño a la salud a favor de la victima directa estuvo ajustada a los medios de prueba que reposan al plenario, sin que sea necesario realizar alguna modificación frente a ello, precisando, que dichos perjuicios se reconocen única y exclusivamente a favor de la víctima directa, así lo dejó sentado la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, C.P: Stella Conto Diaz Del Castillo, expediente No. 23001-23-31-000-2001-00278-01(28804), donde indicó: “En los casos de reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera.
La indemnización, en los términos del fallo referido está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la victima directa, en cuantía que no 18 Ver folios 69 a 71 del CD del Despacho comisorio del expediente digital, del que se desprende la declaración de la trabajadora social Lorena López, quien manifestó que el joven José Demer Ciro Gómez se encontraba recluido en la Fundación Fei por acto abusivo con menor de 14 años.
Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 3 podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada.(…) el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.
(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) En ese entendido, no existe duda que el A Quo reconoció y ordenó el pago de los perjuicios de conformidad con los medios probatorios que reposaban en el cartulario, sin que haya lugar a la modificación del quantum reconocido por los demandantes, así como tampoco, hay lugar al reconocimiento de perjuicios por daño a la salud en favor de los demás actores, reiterándose que los mismos única y exclusivamente se dan a favor de la victima directa de conformidad a la afectación probada dentro del proceso.
En consecuencia, al no tener vocación de prosperidad los recursos de apelación instaurados por la parte actora y por la entidad demandada ICBF, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia proferida el dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020), mediante la cual el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. CONDENA EN COSTAS.
De conformidad con el artículo 188 del CPACA, y en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 y el artículo 366 del Código General del Proceso, se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, como quiera que los recursos de la parte actora y la entidad demandada, fueron resueltos desfavorablemente. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el dieciséis (16) de junio de Expediente: 73001-33-33-004. 2015-00506-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ferney Ospina Gómez y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Y OTRO. 3 dos mil veinte (2020), por el Juez Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - Sin costas.
TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado