República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-003-2017-00420-01 Interno: 0728 – 2019 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué el 12 de abril de 2019, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
ANTECEDENTES La señora DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener, a través de sentencia judicial, un pronunciamiento favorable respecto de las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio SAC2017RE9300 del 22 de agosto de 2017, por medio del cual negó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la Ley 1071 de 2006.
Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a la demandante el valor de la sanción moratoria a la que tiene derecho por el pago tardío de sus cesantías parciales reconocidas, equivalente a un día de salario por cada día de mora, contados a partir del día 70 hábil de efectuarse la solicitud, en los términos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.
Que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Que se condene en costas a la demandada. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-003-2017-00420-01 Interno: 0728 – 2019 Del examen del expediente se concluye que el anterior petitum se sustenta en los siguientes:
HECHOS Que la señora DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO, se desempeñó como docente en vigencia del Decreto 812 de 2003 de forma continua, adscrita a la planta de personal del DEPARTAMENTO DE TOLIMA, laborando en la Institución Educativa “Sede Pueblo Nuevo” del municipio de Mariquita – Tolima. Que mediante petición elevada el día 02 de mayo de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a construcción de vivienda, que le corresponden por sus servicios prestados al Municipio de Ibagué. Que el reconocimiento de las cesantías solicitadas se efectuó mediante la Resolución No. 4648 de 25 de agosto de 2014, notificada al docente el 08 de septiembre de 2014 (Fls. 7-9 expediente unificado), aclarada mediante Resolución No. 6224 de 25 de septiembre de 2014 (Fl. 10-11 expediente unificado).
Que el pago de las cesantías parciales solicitado se efectuó mediante consignación en la cuenta bancaria del demandante el día 29 de enero de 2015, según certificación expedida por la Fiduprevisora SA. (Fl. 12 expediente unificado). Que, el 28 de julio de 2017, lal demandante solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal, por intermedio de apoderado, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la cual fue contestada mediante oficio No. SAC2017RE9300 de 22 de agosto de 2017, de forma negativa.
(Fl. 12 expediente unificado). Por esa razón la parte actora acude al presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar el acto que negó su solicitud y para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a título de restablecimiento del derecho. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se señalan como normas violadas: Ley 6 de 1945, artículos 12 y 17, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, articulo 17, Decreto 1848 de 1969, articulo 89, Ley 4 de 1976, artículo 1, Decreto 1045 de 1978, articulo 5, 40 y 45, Decreto 2563 de 1990, artículos 7 y 9, Ley 115 de 1994, articulo 15, Ley 91 de 1989, artículos 5, 9 y 15, Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2, Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5, Decreto 2831 de 2005.
Luego de transcribir apartes de las normas anotadas, sostiene que el acto administrativo demandado trasgrede esas normas porque, durante el trámite de reconocimiento de las cesantías del actor, se desconoció que la entidad contaba con 70 días para reconocerlas y pagarlas, y que transcurrido dicho término se genera de manera automática una indemnización de carácter legal correspondiente a un día de salario por cada día de demora hasta cuando se efectúo el pago, que debe ser reconocida con los recursos provenientes de la entidad pagadora, la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de manera que el acto administrativo está falsamente motivado por cuanto al actor le asiste derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-003-2017-00420-01 Interno: 0728 – 2019 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Mediante apoderada judicial, manifestó su oposición a las pretensiones incoadas por la parte actora, asegurando que no se le ha cercenado ni vulnerado derecho alguno a la demandante.
Adujo, que el personal docente goza de un régimen especial, que no dispone que por el pago tardío de las cesantías el nominador o empleador se vea obligado a pagar una sanción y menos equivalente a un día de salario por cada día de retardo, no obstante, en gracia de discusión del derecho alegado, se resalta que la resolución mediante la cual se reconocieron las cesantías parciales solicitadas fue expedida por el representante del Ministerio de Educación, por lo tanto, no le corresponde al ente territorial responder ante una eventual condena.
Aclaró, que el tramite final de pago es de competencia exclusiva de la fiduciaria, de modo que conforme la normatividad aplicable al asunto, el Departamento del Tolima, cumplió a cabalidad con la gestión que le era exigible dentro del marco de sus competencias. Formuló las excepciones denominadas improcedencia de pago sanción moratoria con recursos del Departamento del Tolima, cobro de no lo debido frente al Departamento del Tolima, Imposibilidad de acceder a la indexación de las sumas de dinero que eventualmente le reconocieran al actor por la presunta sanción moratoria”.
NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Mediante apoderada judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas en la demanda, aduciendo que no existe a cargo de la entidad que representa la obligación legal de reconocer la prestación en los términos solicitados por el demandante.
Indicó, que el acto administrativo demandado no fue expedido por la entidad demandada comoquiera que, tanto el reconocimiento de la prestación como la negación del pago de una sanción moratoria, se realiza por parte de la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima y no contiene la manifestación de voluntad del ente que representa.
Finalmente, formuló como excepciones “buena fe, régimen prestaciones independiente e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al gremio docente, prescripción, inexistencia de la vulneración de principios legales e innominadas / genéricas” SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 12 de abril 2019, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Tolima, declaró no probada la excepción de prescripción alegada por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio SAC2017RE9300 de 22 de agosto de 2017, que negó a la señora DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, como consecuencia del pago tardío de sus cesantías parciales.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-003-2017-00420-01 Interno: 0728 – 2019 A título de restablecimiento del derecho condenó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG a reconocer y pagar la sanción moratoria a la señora DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO por el pago tardío de sus cesantías parciales en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de agosto de 2014 hasta el 28 de enero de 2015.
Negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG, fijando como agencias en derecho la suma de $240.000.oo por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandante. Para arribar a las anteriores decisiones, el Juez A quo estableció que el problema jurídico consiste en determinar si la señora DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO, en su condición de docente oficial, tiene derecho a que las entidades demandadas, le reconozcan y paguen la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de sus cesantías parciales.
Luego de referir la normatividad y jurisprudencia aplicable al asunto, estableció que la prueba documental revela que la Secretaría de Educación Departamental expidió el acto de reconocimiento de cesantías superado el término del que disponía para ello, comoquiera que el termino venció el 23 de mayo de 2014 y fue expedido el 25 de agosto de 2014; por lo anterior, el A quo aplicó la regla jurisprudencial referente a la expedición del acto administrativo por fuera del término de ley, oportunidad en la que la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponde a 15 días para expedir la resolución, 10 días de ejecutoria del acto y 45 días para efectuar el pago.
En ese orden, indicó que entre el 2 de mayo de 2014 fecha en la que la accionante presentó la solicitud de reconocimiento de las cesantías y el 29 de enero de 2015, fecha en la que se canceló la prestación solicitada, se configuró la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, generándose un retardo de 163 días causado entre el 15 de agosto de 2014 al 28 de enero de 2015.
Respecto de la prescripción, adujo que, de conformidad con la normatividad aplicable, la parte demandante cuenta con 3 años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías, so pena que prescriba su derecho y teniendo en cuenta que la cesantía parcial debía ser pagada a más tardar el 14 de agosto de 2014, el término prescriptivo inició el 15 de agosto de 2014 y como la demandante radicó petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 28 de julio de 2017, interrumpió la prescripción de la sanción moratoria oportunamente.
Finalmente, señaló que el Consejo de Estado explicó en su sentencia de unificación, que no hay lugar a indexar la sanción moratoria toda vez que dicha sanción penaliza la negligencia u omisión del empleador que no paga oportunamente las cesantías a sus empleados y el valor de dicha penalidad es mucho mayor al de la indexación y por lo tanto, esta cubierta.
IMPUGNACIÓN El apoderado de la NACIÓN – MINSITERIO DE EDUCACION – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, exponiendo su inconformidad en relación con Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-003-2017-00420-01 Interno: 0728 – 2019 la indebida desvinculación del Departamento del Tolima y por no tener en cuenta que el pago de las respectivas cesantías depende de la disponibilidad presupuestal estatal. Indicó, que el A quo no tuvo en cuenta que la existencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyector las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.
Agregó que, si bien es cierto el Decreto 1272 de 2018 modificó entre otras cosas el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las entidades territoriales certificadas, ajustando los términos para resolver las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del Magisterio, la atención de estas solicitudes está sujeta al turno de radicación y a la disponibilidad presupuestal que exista para el pago.
Con base en lo anterior adujo que pueden surgir varias situaciones por las cuales la mora resulta imputable al Ministerio de Educación Nacional, relacionadas con la expedición del acto administrativo fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto o producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la respectiva revisión y, una vez expedido el acto, por demora en su notificación, y una vez notificado, por tardanza en la falta de disponibilidad presupuestal, sin embargo, en cualquiera de los casos indicados, siempre se le atribuye la responsabilidad al FOMAG.
Por esa razón señaló que es importante que se identifiquen los problemas jurídicos y operativos que generan la sanción moratoria en el pago de las prestaciones sociales de los educadores nacionales y se analice el motivo de la mora, de manera que se individualice la responsabilidad y se decrete el pago de las indemnizaciones a que haya lugar a cargo de la entidad responsable de la demora.
Por eso mismo, solicitó que se revoque la sentencia apelada en cuanto al pago de costas procesales, toda vez que era responsabilidad de la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima la expedición del acto y la información tardía respecto de la solicitud presentada por la demandante. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 12 de agosto de 2019, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué, el 12 de abril de 2019.
Por medio de auto calendado el 12 de noviembre de 2019, se requirió al señor Jairo Alberto Cardona Bonilla en su condición de Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, para que en un termino no superior a 5 días, allegue al plenario la hoja de revisión de la Fiduprevisora o, en su defecto, procediera a certificar dicha información con las respectivas fechas, so pena de iniciar en su contra incidente de desacato.
Mediante auto de fecha 9 de marzo de 2020, se reiteró el requerimiento de la hoja de revisión de la Fiduprevisora, para que, en un término no superior a 10 días, se aportara al expediente. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-003-2017-00420-01 Interno: 0728 – 2019 El 28 de junio de 2021, ante la renuencia en el cumplimiento al requerimiento oficiado en dos oportunidades, esta Corporación abrió incidente por desacato a Julián Fernando Gómez Rojas, Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, el cual fue terminado mediante providencia de fecha 18 de abril de 2022.
El 8 de agosto de 2022, ante la evidente renuencia a cumplir el requerimiento oficiado por la Secretaría de esta Tribunal en tres oportunidades, de allegar la hora de revisión de la demandante, se abrió incidente de desacato contra el Presidente de la Fiduprevisora S.A., que se terminó mediante auto de 3 de octubre de 2022, comoquiera que el incidentado dio cumplimiento a la orden impartida.
En providencia del 17 de abril de 2023, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, termino durante el cual guardaron silencio. Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA Conforme al artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué el 12 de abril de 2019, en la que se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en establecer si la demandante, en calidad de docente adscrita al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y beneficiaria del régimen de cesantías anualizadas, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada y subrogada por la Ley 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío del anticipo de cesantías solicitado y, en caso afirmativo, cual es el periodo sobre el cual debe liquidarse dicha sanción. TESIS DE LA SALA La postura de la Sala mayoritaria consiste en afirmar que, conforme lo establecido en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son empleados públicos y, en consecuencia, son beneficiarios de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
De igual manera, y en cumplimiento de lo señalado en la mencionada sentencia de unificación, considera la Sala mayoritaria que tal sanción se causa y debe liquidarse en la forma y términos señalados en dicha providencia.
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA La Sala prescinde del análisis jurídico que corresponde, tendiente a determinar si los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, son destinatarios de lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, especialmente en lo relacionado Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-003-2017-00420-01 Interno: 0728 – 2019 con sanción moratoria, por cuanto dicha discusión fue zanjada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio del 20181, en la que consideró frente a dicho asunto, entre otras cosas, lo siguiente: 77.
De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior. 78.
En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. 81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” 1 Consejo de Estado.
Sección segunda. MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 de julio de 2018. Rad. 73001-23-33-000- 2014-00580-01 (4961-2015). Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandada: FOMAG. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-003-2017-00420-01 Interno: 0728 – 2019 Conforme lo señalado en dicha sentencia, los docentes integran la categoría de empleados públicos de que trata el artículo 123 de la Constitución Política, por tanto, no están excluidos de la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, e igualmente pueden verse afectados por la ausencia de pago o por la demora injustificada en el reconocimiento y pago de sus cesantías.
En relación con el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes, en la misma sentencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las siguientes reglas jurisprudenciales, frente al conteo del término para su configuración y los parámetros para la fijación del monto a reconocer por tal concepto: […]. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. (Resaltado porla Sala) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-003-2017-00420-01 Interno: 0728 – 2019 Específicamente, sobre la indexación de la sanción moratoria la Corte Constitucional2, aclaró las diferencias entre estos conceptos, afirmando la improcedencia de declarar ese ajuste en los casos en que se reconozca dicha indemnización, oportunidad en la que sostuvo: (…) la sanción moratoria (..) no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía, sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral.
Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas.
Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria, sino que incluso es superior a ella.
En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnado- no implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para que se efectúe la correspondiente indexación. (…) no se aplicará la indexación a la sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) dicha figura no es compatible con la sanción por su naturaleza jurídica, pues como lo ha manifestado tanto esta Corporación, como el Consejo de Estado3, la finalidad de la indexación es evitar la pérdida de poder adquisitivo de las prestaciones y remuneraciones laborales del trabajador, situación que no se presenta en el caso de la sanción por mora por tratarse de una penalidad que se impone al empleador para lograr el pago oportuno del auxilio de cesantías;
(ii) el reconocimiento de la indexación generaría una doble sanción no contemplada en el ordenamiento jurídico; (iii) de acuerdo con el criterio jurisprudencial adoptado y teniendo en cuenta el régimen anualizado establecido en la Ley 50 de 1990, en el evento en que se presenten varias anualidades de mora el salario base para su tasación es el del año de ocurrencia del retardo, remuneración que ya está reajustada de acuerdo a los índices de precios al consumidor o al aumento que de determine el gobierno, según sea el caso4; y (iv) por último, el pago diferido de la sanción por mora como parte del periodo de transición adoptado en esta providencia no hace viable el pago de la 2 SU 041 de 2020 3 Al respecto ver sentencia C-448 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero y Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda CE- SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018. 4 Ver Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda CE- SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-003-2017-00420-01 Interno: 0728 – 2019 indexación, pues la naturaleza jurídica de la mencionada figura continúa siendo la misma, independientemente de que su pago se efectúe inmediatamente después de haber sido reconocida o su satisfacción se difiera como en el presente caso.” RESPONSABILIDAD FRENTE AL RECONOCIMIENTO, PAGO Y LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS DEL SECTOR DOCENTE A PARTIR DEL A EXPEDICIÓN DE LA LEY 1955 DE 2019 En este punto, es preciso señalar que si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, consagraba que las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas por el citado Fondo, dicha norma fue derogada recientemente por el artículo 336 de la Ley 1955 de 20193.
Tal normativa dispuso en su artículo 57 lo relacionado con el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, del personal docente, señalando lo siguiente: «ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-003-2017-00420-01 Interno: 0728 – 2019 efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.
La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. En consecuencia, de conformidad a la modificación establecida a través de la ley 1955 de 2019 frente al trámite de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas de los docentes, al igual que la sanción moratoria por su no pago oportuno, se puede resumir en lo siguiente: - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa, dentro de tales indemnizaciones, se entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - Se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019.
En este orden de ideas, existe claridad que con la modificación instituidas en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarías de educación territoriales ante el FOMAG.
Dicho en otras palabras, a partir de la vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma. En tal sentido, la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un litis consorte facultativo entre la entidad territorial certificada en educación y el FOMAG, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrán de negarse las pretensiones sin que se haga necesaria alguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto.
Sin embargo, como la solicitud de cesantías parciales que motiva este proceso se presentó y tramitó con anterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, lo anotado carece de trascendencia en el presente proceso. Previo a resolver el problema jurídico planteado en precedencia, el suscrito ponente aclara, en posición que no es compartida por la Sala mayoritaria, que no se zanjó dentro Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-003-2017-00420-01 Interno: 0728 – 2019 de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018, la discusión respecto de la aplicación estricta del principio de legalidad en la determinación de esta sanción moratoria por ser una norma del derecho sancionatorio en el que dicho principio resulta fundamental, específicamente en cuanto al momento que marca el inicio de la sanción moratoria, frente a lo cual, la sentencia anotada se alejó sin mayor sustento, de la enunciación textual de la norma y en cuanto a su causación, en el que la sentencia estableció un término teórico, sin respaldo procedimental acudiendo a la inaplicación retroactiva del Decreto 2831 de 2005 cuyas normas se encontraban vigentes aún después de su incorporación en la compilación efectuada a través del Decreto Único Reglamentario del Sector educación No. 1075 de 2015, hasta que a raíz de la anotada sentencia de unificación se dispuso su modificación mediante el Decreto 1272 de 2018.
No obstante, atendiendo al carácter de precedente del que esa sentencia se encuentra revestida, se acatan sin más sus directrices en relación con la forma de determinar dicha sanción moratoria y con la aplicabilidad de estas normas a las cesantías de los docentes. CASO CONCRETO Conforme con el material probatorio obrante en el expediente, frente al trámite dado a la solicitud de retiro de cesantías elevada por la parte actora, se encuentran acreditados los siguientes fundamentos facticos, los cuales se resumen en el presente cuadro explicativo: Presentación de solicitud de retiro de cesantías ante la Secretaría de Educación Territorial 02 de mayo de 2014 Fl. 228 expediente digital Fecha de estudio y aprobación por parte del FOMAG 25 de junio de 2014 Documento 030 Fiduprevisora remite contestación Incidente de Desacato Expedición Resolución de reconocimiento y pago de las cesantías por la Secretaría de Educación 25 de agosto de 2014 Fl. 7-10 expediente digital Notificación de resolución de reconocimiento y pago de las cesantías 8 de septiembre de 2014 Fls. 09 reverso expediente digital Expedición Resolución aclaratoria por la Secretaría de Educación 25 de septiembre de 2014 Fls. 10 reverso expediente digital Notificación de resolución aclaratoria de las cesantías 07 de octubre de 2014 Fls. 11 reverso expediente digital Pago del valor de las cesantías 29 de enero de 2015 Fl 12 expediente digital Establecido lo anterior, para la Sala efectivamente, entre la fecha de radicación de la solicitud de las cesantías y la fecha de pago, trascurrieron más de los setenta días que se establecen en la Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado como término permisible para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por el personal docente, el cual, una vez cumplido, da lugar a la configuración de la sanción Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-003-2017-00420-01 Interno: 0728 – 2019 moratoria a la que se hace referencia en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. En efecto, advierte la Sala que la demandante radicó la petición de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales el 02 de mayo de 2014; por lo tanto, los 70 días con los que contaba la administración para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía solicitada, para notificarlo y para pagar su valor, vencieron el día 14 de agosto de 2014, fecha a partir de la cual empezó a generarse la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en su cancelación y como dicho pago se efectuó el día 29 de enero de 2015, se concluye que se causaron 167 días de mora.
Desde Hasta Días de Mora 5 de agosto de 2014 28 de enero de 2015 167 días Precisa esta colegiatura también que, como la reclamación en sede administrativa, orientada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria se radicó el 28 de julio de 2017 (fls. 247-248 expediente digitalizado), lo reconocido no está afectado por el fenómeno de prescripción, comoquiera que transcurrió un término inferior a tres años desde la fecha en que se hizo exigible la obligación y aquella en que se radicó la petición en sede administrativa.
Así las cosas, en concordancia con lo ordenado con el A quo, considera la Sala que corresponde reconocer y pagar a título de sanción moratoria, de un día de salario por el pago tardío de las cesantías de la parte actora, entre el 05 de agosto de 2014 al 28 de enero de 2015, con base en la asignación básica devengada por la demandante en la anualidad de 2014.
Para mayor claridad, la Sala procede a realizar el siguiente cuadro explicativo: Fecha petición cesantías 2 mayo 2014 Respuesta (15 días) 23 mayo 2014 Ejecutoria (10 días) 09 junio 2014 70 días hábiles 14 agosto 2014 Mora a partir de 15 agosto 2014 Fecha de pago 29 enero 2015 Días de mora 167 En ese orden de ideas, la Sala confirmará integra la sentencia dictada el 12 de abril de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, que accedió parcial a las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones esbozadas en precedencia. Por último, considera la Sala que teniendo en cuenta que se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcial a las pretensiones de la demanda y se ordenará el reconocimiento y pago a favor de la parte demandante de una sanción moratoria por la demora en el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, resulta pertinente remitir copia de ésta providencia a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para que inicien las investigaciones a que haya lugar, en relación con la posible conducta omisiva en la que Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-003-2017-00420-01 Interno: 0728 – 2019 pudieron incurrir las autoridades encargadas del pago de las cesantías a la accionante y que hubiera podido causar daño al patrimonio público, como lo ha venido realizando el Consejo de Estado. COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. De acuerdo con la composición de las costas, según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
En lo que respecta a las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, aun y cuando el numeral 1 del artículo 365 del CGP dispone que se condenará en costas de segunda instancia a la parte que se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, no obstante, el numeral 8 ibidem estipula que solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y como quiera que en esta instancia las partes no intervinieron, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 12 de abril de 2019, que accedió parcialmente a las pretensiones, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de esta providencia, SEGUNDO: Sin costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “SAMAI”. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: DIANA MAYIVER HUERTAS OSORIO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-003-2017-00420-01 Interno: 0728 – 2019 Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos. CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA