Ibagué, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2.023) Ref. Expediente: Interno: 73001-33-33-003-2022-00102-01 0667-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE ELIECER PRADA YATE Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL. I - ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del extremo activo en contra de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II - ANTECEDENTES 1.- Pretensiones1 1. Previos los cumplimientos de los rituales procesales se declare la nulidad del acto administrativo distinguido así: nulidad del oficio n° 2022028943 del 5 de abril del 2022. proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL” en la que se negó el reajuste de la asignación de retiro. 2.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” A reconocer la asignación de retiro de mi poderdante a partir del mes de octubre del año 2020 fecha en la que se configuró el derecho de la asignación de retiro conforme al Decreto 4433 de 2004 artículo 16. 3. Se reconozca y pague las mesadas dejadas de cancelar con su respetiva indexación en la asignación de retiro, desde el mes de noviembre de 2020 hasta el mes de febrero del 2021. 4.
La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor I. P. C. certificado por el DANE. 5. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes para su cumplimiento en los términos legales, se comunique la sentencia a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”. por intermedio de su representante legal. 1 Ver Expte Juzgado – Archivo A3 – fl 4 73001-33-33-003-2022-00102-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JORGE EÑIECER PRADA YATE Vs CREMIL 6.
Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437/2011 y en la sentencia C-539 de 28 de julio de 1999 de la Honorable Corte Constitucional 2. Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse, así: - El señor Jorge Eliecer Prada Yate, prestó sus servicios en el Ejercito Nacional, así: servicio militar obligatorio en calidad de Soldado Regular desde el 06 de julio de 2020 hasta el 29 de diciembre de 2001; alumno Soldado Profesional, desde el 08 de enero hasta el 18 de febrero de 2002; y Soldado Profesional desde el 19 de febrero de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2020, para un total de tiempo de servicios de 20 años 7 meses y 26 días. - Señaló que conforme a lo preceptuado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el demandante para ser beneficiario de la asignación de retiro debía acreditar 20 años de servicio y tres meses de alta. - La Caja de Retiro de la Policía Nacional – CREMIL-, mediante Resolución No 2494 de 23 de febrero de 2021, le reconoció al señor Jorge Eliecer Parada Yate la asignación de retiro con efectos fiscales a partir del mes de febrero de 2021, sin embargo, señaló que los 20 años de servicio los cumplió en el mes de julio del 2020 y los tres meses de alta en el mes de octubre. - Manifestó que la asignación de retiro del demandante se debió reconocer desde el mes de octubre de 2020, fecha en la que se configuraron los requisitos de tiempo de servicios (20 años) y los tres meses de alta. - Indicó que en el mes de julio de año 2020 cuando el Soldado Prada Yate cumplió los 20 años de servicio, el Comandante de las Fuerzas del Ejército Nacional lo debió retirar de su actividad militar de acuerdo a lo estipulado en el Decreto 1793 de 2004 e iniciar los tres meses de alta como lo contempla el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 13. - Adujo que la asignación de retiro del demandante al corresponder a un régimen especial era compatible con el sueldo de su actividad militar conforme a lo preceptuado en el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, señalando así, que el sueldo que recibió el SLP en los meses de noviembre y diciembre de 2020 y enero y febrero de 2021 corresponden al salario devengado por su actividad militar, adeudándole los meses de asignación de retiro desde que se configuró su derecho pensional. 3.- Contestación de la demanda 3.1.
CREMIL3. Dentro del término legal conferido el apoderado de la accionada descorrió traslado de la demandada oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que las mismas carecían de razones de hecho y de derecho. 2 Ver Expte Juzgado – Archivo A3- fls 3-4 3 Ver Expte Juzgado – Archivo B1 73001-33-33-003-2022-00102-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JORGE EÑIECER PRADA YATE Vs CREMIL Aseveró que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoce y paga las asignaciones de retiro de los Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales, del Ejercito, Fuerza Aérea y Armada Nacional, cuando la respectiva Fuerza ha radicado ante la entidad la hoja de servicios del militar y con base en la información suministrada en dicha hoja de servicios el CREMIL procede a realizar el estudio para ver si existe o no derecho a la asignación de retiro.
Dijo que CREMIL, de conformidad con lo consagrado en el artículo 4 de la Ley 700 de 2001 contaba con un término de 6 meses para hacer el reconocimiento de las asignaciones de retiro contados a partir del día en que la Dirección de Personal del Ejército Nacional remitía la hoja de servicios correspondiente junto con el expediente prestacional, y que en el caso del SLP Prada Yate tales documentos fueron recibidos el 12 de enero de 2021 y se reconoció la asignación de retiro el 28 de febrero de la misma anualidad, es decir con la mayor celeridad y eficiencia. Refirió que, si bien el artículo 128 de la Carta Política disponía que nadie podía percibir del erario público más de una asignación, el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, estableció unas excepciones dentro de las cuales se encontraban las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o de policía, sin embargo, señaló que dicha excepción debía ajustarse a las normas de compatibilidad sobre prestaciones sociales incluidas en el régimen especial de las Fuerzas Militares.
Recalcó que pese a que las asignaciones de retiro estaban investidas de la excepción legal de incompatibilidad, conforme a lo expuesto por nuestro Superior Jerárquico tal incompatibilidad no era absoluta, ya que los emolumento a cargo del tesoro que podían ser devengados simultáneamente estaban señadas taxativamente, como son: i) salarios por desempeño de otros empleos públicos posteriores al retiro; ii) Asignaciones provenientes de la actividad militar o policial por movilizaciones o llamamiento colectivo; y iii) Pensión de jubilación o invalidez provenientes de otras entidades de derecho público.
En tal sentido señaló que la concurrencia de la asignación de retiro con asignaciones diferentes a las enunciadas se encuentra dentro de la prohibición legal y por ende son incompatibles. Conforme a lo anterior, dijo que el sueldo pagado en actividad y la asignación de retiro eran totalmente excluyentes, pues se requiere obligatoriamente que el uniformado cese la actividad militar para que sea reconocida la asignación de retiro, previo el cumplimiento de los requisitos señalado en la ley, por lo que no era posible que un militar en actividad devengue asignación de retiro.
Agregó que, si el demandante tenía alguna inconformidad frente al tiempo de servicios prestados y el momento en que fue retirado del servicio, la reclamación la debió elevar ante Ministerio de Defensa Nacional, ya que la obligación del CREMIL surge desde el momento en que se retira del servicio; así mismo señaló que al aquí demandante se le cancelaron los tres meses de alta desde el 30 de junio de 2020. 4.- La sentencia apelada4 Lo es la proferida el 31 de marzo de 2023, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda.
Luego de citar las disposiciones normativas que regulan la materia, señaló que el demandante solicitaba el reconocimiento de la asignación de retiro con efectos fiscales a partir de la fecha en que cumplió los 20 años de servicio, 4 Ver Expte Juzgado – Archivo 47 73001-33-33-003-2022-00102-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JORGE EÑIECER PRADA YATE Vs CREMIL señalando que al mismo no le asistió derecho a dicha pretensión, ya que una vez evaluado el acto administrativo demandado se advertía que en él se indicó que se había validado su expediente prestacional, donde se evidenciaba que mediante radicado de 12 de enero de 2021 el Ejercito Nacional había allegado su hoja de servicios, informando que había sido retirado de la actividad militar por tener derecho a la pensión y cuya baja se había dado el 27 de febrero de 2021, por lo cual que no era posible darle efectos retrospectivos al reconocimiento de la asignación de retiro y pagarle desde la fecha que reclama.
Sostuvo que la parte actora reprochaba el hecho de que el Comandante del Ejército Nacional no lo hubiese retirado de la actividad militar al cumplir los 20 años de servicio, indicando el Juez de instancia, que el SLP Jorge Eliecer Prada Yate, una vez cumplido el tiempo de servicios para ser acreedor de la asignación de retiro, no debió esperar a que lo desvincularan del cargo por voluntad del Ejercito Nacional, sino que él tenía la facultad de presentar la renuncia si lo que quería era gozar de la asignación de retiro; igualmente señaló que como quiera que la baja del servicio se había dado con posterioridad al cumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio pensional, esto es el 27 de febrero de 2021, momento hasta cuando se le garantizó el pago del salario en actividad, incluidos los tres meses de alta, los efectos fiscales del reconocimiento de la asignación de retiro no podían serlo antes de dicha fecha, dado la incompatibilidad que existe de recibir simultáneamente salario y asignación de retiro que provengan del tesoro público, pues esta solo es compatible en los casos establecidos en la Ley.
Concluyó que la decisión adoptada en el acto administrativo enjuiciado lejos de constituir una desviación de poder corresponde al acatamiento del artículo 128 de la C.P., que porhije recibir más de una asignación del tesoro público, ya que el salario percibido en actividad era a todas luces incompatible con la asignación de retiro. 5.
Recurso de apelación5. El apoderado de la parte actora solicitó la revocatoria del fallo de primer grado, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Adujo que el demandante había prestado su servicio al Ejército Nacional desde el 06 de julio de 2000 hasta el 28 de febrero de 2021, para un total de 20 años 7 meses y 26 días de servicio, y que éste había cumplido los 20 años de servicio el 4 de julio de 2020 y los tres meses de alta el 04 de septiembre de 2020, sin embargo, CREMIL sólo le reconoció la asignación de retiro con efectos fiscales a partir del 23 de febrero de 2021, desconociéndoles 7 meses y 26 días.
Afirmó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, los Soldados Profesionales adquieren el derecho pensional al cumplir 20 años de servicio, derecho este que se reconoce cumplido los tres meses de alta; igualmente señaló que el Decreto 1793 de 2000 en su artículo 7 desarrolló lo relacionado con el retiro de soldados profesionales, encontrándose entre otras, como causal de retiro, el hecho de tener derecho a la pensión, por lo que concluyó que el aquí demandante adquirió su derecho pensional al cumplir los 20 años de servicio, y por ser un derecho consolidado el mismo debió reconocerse desde la fecha en que se causó. Dijo que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, las pensiones y asignaciones de retiro son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar y de policía. 5 Ver Expte Juzgado - archivo 49 73001-33-33-003-2022-00102-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JORGE EÑIECER PRADA YATE Vs CREMIL Manifestó su inconformidad respecto de la condena en costas impuesta, ya que señaló que la misma no se encontraba acreditada dentro del plenario, ya que en el trámite judicial no hubo necesidad de asistir a audiencias y se aplicó la sentencia anticipada; así mismo señaló que no se había actuado con temeridad, pues las razones expuestas en la demanda tenían fundamento constitucional y además se trataban de derechos laborales en busca de la progresividad y mejores condiciones para un grupo de trabajadores que son los que menos ingreso perciben al interior de la entidad para la cual prestaron sus servicios.
III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 18 de julio de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que los demás sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la ley 2080 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2. problema jurídico.
El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar, si los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la asignación de retiro del señor Jorge Eliecer Prada Yate, con efectos fiscales a partir de la fecha en que cumplió los requisitos para hacerse beneficiario de la misma (20 años) se encuentran ajustados a derecho, o si, por el contrario los mismos se encuentran viciados de nulidad como lo sostiene el apelante, al considerar que tiene derecho a la aludida prestación en los términos señalados, es decir, desde la fecha de cumplimiento de los 20 años de servicio, sin que exista incompatibilidad de esta con los salarios que devengó como Soldado profesional. 3.
Marco legal. Normatividad aplicable al asunto. 3.1. Régimen de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. La Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, la cual dispuso en su artículo tercero: 73001-33-33-003-2022-00102-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JORGE EÑIECER PRADA YATE Vs CREMIL “Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. 3.2.
El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. 3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
(…)”. Por su parte, el Presidente de la República, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, en el que claramente quedó determinado que su campo de aplicación sería el siguiente: “Artículo 1°.
Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, 73001-33-33-003-2022-00102-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JORGE EÑIECER PRADA YATE Vs CREMIL Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto”.
Y al regular el tema de la asignación de retiro de Soldados Profesionales, consagró lo siguiente:
ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - De la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público. El artículo 128 de la Carta Política dispone: “ARTÍCULO 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” En el mismo sentido, el artículo 19 de la ley 4 de 1992, dispuso: “ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados A su vez el artículo 36 del Decreto 4433 de 2009, reguló lo concerniente a la compatibilidad de las pensiones y asignaciones de retiro con otros salarios o pensiones, así: 73001-33-33-003-2022-00102-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JORGE EÑIECER PRADA YATE Vs CREMIL “ARTÍCULO 36.
Compatibilidad de la asignación de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones previstas en el presente decreto, son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar o policial, por movilización o llamamiento colectivo al servicio y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público”.
Como se advierte, la Constitución Política prohíbe desempeñar más de un empleo público y recibir más de una asignación proveniente del Erario, empero, la Ley estableció algunas excepciones a esta limitación, entre ellas, las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión Militar o de Policial de la Fuerza Pública. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en Sentencia C-1143 del 17 de noviembre de 2004, indicó lo siguiente: "( ) 1.3 Compatibilidad de la asignación de retiro.
Estableció el legislador extraordinario la compatibilidad de las asignaciones de retiro y pensiones militares con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público. Los incisos 1° y 3° del artículo 175 del decreto 1211 de 1.990, señalan: "Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio.
(..) Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades del derecho público". Dicha compatibilidad constituye una excepción a la prohibición contenida en el artículo 128 de la Carta Política, según la cual "nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley".
Y dentro de las asignaciones exceptuadas de tal prohibición, la ley 4ª de 1.992, señala: "b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública" (art. 19). (El subrayado ese nuestro). Por su parte, el H. Consejo de Estado sobre el alcance que debe dársele al artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, dispuso: 73001-33-33-003-2022-00102-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JORGE EÑIECER PRADA YATE Vs CREMIL “La disposición contenida en el artículo constitucional ibidem fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 19926, el cual preceptúa: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: […] b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; […]». En tal disposición, se señalaron puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, incluyendo entre ellas las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, precepto reiterado en las normas relacionadas al régimen prestacional de este personal7.
Valga señalar, que aunque en principio sería factible concluir que las asignaciones de retiro están investidas de la excepción legal de incompatibilidad, aquella no resulta absoluta, pues los emolumentos a cargo del tesoro que pueden ser devengados de manera simultánea, también están regulados y señalados taxativamente, a saber - Salarios por el desempeño de otros empleos públicos posteriores al retiro. - Asignaciones provenientes de actividad militar o policial por movilización o llamamiento colectivo al servicio. - Pensión de jubilación e invalidez, provenientes de otras entidades de derecho público.
(…) Así las cosas, las situaciones en las cuales se presente la concurrencia de la asignación de retiro con cualquier otro emolumento proveniente del erario diferente a las anteriores, se encontrará dentro de la prohibición general y resultará incompatible. De manera inversa, la asignación que devengan los miembros activos de la Fuerza Pública no ha sido incluida dentro de las excepciones legales que admiten su compatibilidad con algún otro pago proveniente del erario”8.
(Resalta la Sala) Conforme a las disposiciones normativas y jurisprudenciales citadas en precedencia, resulta claro, que si bien está legal y constitucionalmente prohibido recibir más de una de erogación que provenga del erario público, tal prohibición contempla algunas excepciones, como es el caso de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembro de la Fuerza Pública, sin embargo tal excepción sólo procede en los casos que taxativamente fueron contemplados por el legislador, a saber: i) Los salarios percibidos por el ejercicio de otro empleo público con posterioridad al retiro del servicio; ii) Pensiones de jubilación y de invalidez reconocidas por otras entidades públicas; y iii) Asignaciones salariales propias de la actividad militar o policial, pero relacionadas por la movilización o llamamiento colectivo del servicio. 4.
El caso concreto 6 Artículo 64 de la Constitución Política de 1886. Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. 7 Artículo 175 del Decreto 1211 de 1990; artículo 156 del Decreto 1212 de 1990 y el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, entre otras. 8 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 68001- 23-33-000-2012-00185-01(2939-14), 7 de noviembre de 2019. 73001-33-33-003-2022-00102-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JORGE EÑIECER PRADA YATE Vs CREMIL 4.1 De lo probado en el proceso: En el sub examine, se tiene acreditados lo siguiente: - Resolución No 2494 de 23 de febrero de 2021, por medio de la cual se reconoció la asignación de retiro del SLP Jorge Eliecer Parada Yate 9. - Hoja de servicios No 3-93154437 del SLP Jorge Eliecer Parada Yate.10 - Petición radicada por el demandante el pasado 24 de marzo de 2022, donde solicita el reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde el mes de octubre de 2020, fecha en la cual consolidó su derecho prestacional11 - Oficio No 690 de 05 de abril de 2022, a través del cual el CREMIL despachó desfavorablemente la anterior petición. Prima facie ha de decir este Colectivo, que en la providencia censurada se negaron las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que el demandante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde el mes de octubre del año 2020, fecha en la cual acreditó los requisitos para acceder a dicha prestación, en razón a que el mismo sólo fue dado de baja el 28 de febrero de 2021, y solo a partir de dicha fecha podía surtir efectos jurídicos la asignación de retiro; además señaló que no podía accederse a la petición incoada por el actor dada la incompatibilidad entre el salario devengado en actividad y la asignación de retiro.
Por su parte el vocero judicial de la parte actora manifestó que se debía acceder a las pretensiones de la demanda, ya que el reconocimiento de la asignación de retiro debía ordenarse desde la fecha en que consolidó su derecho, es decir, al acreditar los 20 años de servicio más los tres meses de alta, indicando igualmente, que de conformidad con lo estipulado en el artículo artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, no existía incompatibilidad alguna entre el pago de la asignación de retiro y el de salarios devengados por el desempeño de empleos públicos incluidos los del servicio militar y de policía. Ahora bien, tal como se advierte en la hoja de servicios del SLP ® Jorge Eliecer Prada Yate, este prestó sus servicios a las Fuerzas Militares durante 20 años 7 meses y 26 días, discriminados así: Soldado Regular, desde el 06 de julio de 2000 hasta el 28 de diciembre de 2001;
Alumno Soldado Profesional, desde el 08 de enero hasta el 18 de febrero de 2002; Soldado Profesional, desde el 19 de febrero de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2020; y tres meses de alta, desde el 30 de septiembre de 2020 hasta el 28 de febrero de 2021. Así mismo se observa que mediante Resolución No 2494 de 23 de febrero de 2021, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL- reconoció la asignación de retiro del SLP Jorge Eliecer Prada Yate, por acreditar el cumplimiento de los requisitos estipulados en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 (20 años de servicio) más los 3 meses de alta, reconocimiento este que surtió efectos ficales a parir del 28 de febrero de 2021.
Como se indicó con antelación, el demandante manifiesta su inconformidad sobre el hecho de que los efectos fiscales de la asignación de retiro debían surtirse desde el momento mismo en que cumplió los 20 años de servicio y los tres meses de alta, y no desde el 28 febrero de 2021, cuando ya había acreditado 20 años 7 meses y 26 días de servicio; argumentando además, que 9 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 – fls 25-27 10 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 – Fls 23-24 11 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 – Fls 11-18 73001-33-33-003-2022-00102-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JORGE EÑIECER PRADA YATE Vs CREMIL eran totalmente compatibles recibir la asignación de retiro y los salarios provenientes de la prestación del servicio como Soldado Profesional, A efectos de resolver la inconformidad deprecada por el apelante, resulta preciso señar, que en virtud de lo contemplado en el artículo 234 del Decreto 1211 de 1990, el reconocimiento de asignaciones de retiro y pensiones que correspondan a la Caja de retiro de las Fuerzas Militares, deberá hacerse de acuerdo con la hoja de servicios expedida por el Ministerio de Defensa Nacional; en tal virtud, se advierte tanto en el acto de reconocimiento de la asignación de retiro como en el acto administrativo objeto de anulación, que el Ministerio de Defensa– Ejercito Nacional radicó ante el CREMIL la hoja de servicios del aquí demandante el 12 de enero de 2021, en donde se indicó que este había sido retirado de la actividad militar por tener derecho a la pensión el 27 de febrero de 2021; del mismo modo se observa en la hoja de servicios allegada al expediente, que el señor Prada Yate prestó sus servicios como Soldado Profesional hasta el 30 de noviembre de 2020, cumpliendo los tres meses de alta, el 27de febrero de 2021.
De acuerdo con lo anterior, resulta lógico que el reconocimiento de la asignación de retiro debió ordenarse desde el momento en que el aludido SLP fue dado de baja, como acertadamente aconteció, pues no entiende este Colectivo como podría ordenarse el pago de las mesadas pensionales por los periodos en que el hoy accionante se encontraba prestados sus servicios como SLP y cumpliendo los tres meses de alta, eventos estos en los cuales se encontrara devengado su asignación salarial; postura esta que, salvo las excepciones contempladas en la ley (docentes), es acogida para el reconocimiento de mesadas pensionales de toda índole, en donde la efectividad de la prestación pensional está condicionada al retiro efectivo y definitivo del servicio, así la consolidación del derecho se hubiese producido como mucho tiempo de anterioridad.
Tampoco entiende esta Corporación como podría pretender la parte actora, obtener los beneficios propios de su asignación salarial y a su vez estar devengando la asignación de retiro, pues si bien, como se anotó en precedencia, los miembros de la Fuerza Pública están exceptuados de la prohibición constitucional de recibir más de una erogación que provenga del erario público, dicha excepción está condicionada a los eventos taxativamente estipulados por el legislador, dentro de los cuales se encuentran: i) Los salarios por el desempeño de otros empleos públicos posteriores al retiro; ii) La Pensión de jubilación e invalidez, provenientes de otras entidades de derecho público; y ii) las asignaciones provenientes de actividad militar o policial por movilización o llamamiento colectivo al servicio, entiéndase estas últimas, como aquellas operaciones por la cuales se reúnen, activan y organizan tropas, materiales y demás recursos del potencial nacional, para fines bélicos o de cualquiera otra emergencia nacional, circunstancia esta totalmente distinta a la condición aludida por el accionante; en tal razón y conforme al criterio jurisprudencial expuesto por nuestro superior jerárquico, “las situaciones en las cuales se presente la concurrencia de la asignación de retiro con cualquier otro emolumento proveniente del erario diferente a las anteriores, se encontrará dentro de la prohibición general y resultará incompatible”.
Ahora bien, resulta preciso enfatizar, que si el querer del demandante era haber gozado de su asignación de retiro desde el mismo instante en que acreditó el cumplimiento de requisitos para hacerse beneficiario de la misma, bien pudo haber solicitado el retiro del servicio y no esperar a que el mismo procediera de manera oficiosa, pues tal facultad la concede el mismo artículo que regula el reconocimiento de la prestación de se discute (artículo 36 Decreto 4433 de 2004) cuando dispone “Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas 73001-33-33-003-2022-00102-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JORGE EÑIECER PRADA YATE Vs CREMIL Militares, se les pague una asignación mensual de retiro”, evento en el cual y de haber solicitado su retiro se le cancelaría desde el momento de la consolidación del derecho de su asignación de retiro, sin que fuese posible seguir percibiendo la asignación salarial por la prestación del servicio o por los tres meses de alta.
Finalmente, y como motivo de inconformidad, la parte considera que se debía revocar la condena en costas impuestas, pues señaló que la acusación de la misma no se encontraba acreditaba en el plenario y que además se había obrado si temeridad. El Artículo 365 del C.G.P., en lo pertinente establece: “ARTÍCULO 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas. [ ] 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación [ ] 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. [ ] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación [ ]” A su turno el Artículo 366 del Código General del Proceso reza lo siguiente: “ARTÍCULO 366.
Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el Juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.
El secretario hará la liquidación y corresponderá al Juez aprobarlas o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos… (…) 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o éste un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5.
La liquidación de las expensas y el monto de las agencias del derecho sólo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto suspensivo. (…)” Por su parte, el Acuerdo PSAA 16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, por medio el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho que, en su artículo 2° dispuso lo siguiente: “… El funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y duración de la 73001-33-33-003-2022-00102-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JORGE EÑIECER PRADA YATE Vs CREMIL gestión realizada por el apoderado por la parte que litigo personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.
(…). De otro lado, el artículo 5 numeral 1° ibídem para los asuntos contencioso administrativo fijó como tarifas de agencias en derecho las siguientes: [ ]en única instancia: a. cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. (…) En primera instancia: a. por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) de menor cuantía entre el 4% y el 10% de lo pedido (ii) de mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5 % de lo pedido.
(…) en segunda instancia: entre 1y 6 S.M.M.L.V.” Precisado lo anterior, resulta pertinente señalar, que antes de la expedición de la providencia del 7 de abril de 2016, con radicado 13001-23-33-0002013- 00022-01, la Sección Segunda - Subsección "A" del Consejo de Estado, a raíz de la expedición del CPACA en materia de condena en costas, sostenía que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera automática u objetiva, frente a aquel que resultara vencido en el litigio.
Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla o no. No obstante, a partir de la providencia citada, se varió la anterior postura, en el sentido de acoger un criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho), al concluir que no se debía evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), en cambio sí, se debería valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el CGP, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.
En el caso objeto de estudio, se advierte que la Juez de instancia condenó en costas a la parte accionante, para lo cual señaló “Tal condena se dispondrá ateniendo el criterio objetivo valorativo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia calendada el 26 de julio de 20187, verificando en consecuencia que la entidad demandada desplegó actividades en pro de su defensa con la contestación de la demanda y la presentación de los alegatos de conclusión, razón por la cual, atendiendo la cuantía del asunto, se fijará la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL PESOS ($244.000) por concepto de agencias en derecho a favor de la entidad demandada, y se ordenará que por Secretaría se realice la correspondiente liquidación de los gastos procesales en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso” En orden a lo anterior, no son de recibo las apreciaciones vertidas por el recurrente, pues como se indicó en antelación, para la imposición de la condena en costas no se requiere evaluar la temeridad o mala fe de la parte condenada, sino que para la imposición de la mismas es menester realizar una valoración objetiva para determinar que las mismas efectivamente se causaron, valoración esta que fue realizada por el Despacho de manera acertada; además la cuantía establecida corresponde al 4% del valor de las pretensiones, ajustándose entonces a las precisiones normativas y jurisprudenciales que regulan la materia. 73001-33-33-003-2022-00102-01) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JORGE EÑIECER PRADA YATE Vs CREMIL 5- La condena en costas de segunda instancia. El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su num. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte accionada hubiera realizado alguna actuación ante este Colectivo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida el proferida el 31 de marzo de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo considerado en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTDIAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4139a83e38d0fe4c0b5d1fc4bc0c4d786d6de0e1199df3f14532cae65cc678af Documento generado en 01/12/2023 04:41:19 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica