TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia Quindío, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO: 63001-2333-000-2023-00010-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: YOHANY ARIAS BECERRA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MONTENEGRO INSTANCIA: PRIMERA REFERENCIA: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO: NULIDAD ABSOLUTA DEL OTROSÍ NRO. 04 MODIFICATORIO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN NRO. 0158 DE 2001 0016-001-2024.
I. OBJETO DE DECISIÓN. Procede esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, a proferir la sentencia de primera instancia que en derecho corresponda, dentro del medio de control de Controversias Contractuales promovido por YOHANY ARIAS BECERRA en contra del MUNICIPIO DE MONTENEGRO. II.
ANTECEDENTES. 2.1. LA DEMANDA1. YOHANY ARIAS BECERRA, actuando a través de apoderado judicial y por medio de escrito de demanda solicitó se declare la nulidad absoluta del OTROSÍ MODIFICATORIO Nro. 04 al Contrato de Concesión Nro. 0158 del 07 de diciembre de 2001, suscrito entre el Municipio de Montenegro y Electroingenieria S.A.S, cuyo objeto fue “Contratar la prestación del servicio de alumbrado público el cual incluye el suministro, instalación, reemplazo, renovación, expansión y mantenimiento de las luminarias y de los accesorios eléctricos”.
Además de solicitar condena en costas y agencias en derecho. Como hechos2 que soportan la demanda y que interesan al proceso afirmó, en síntesis, que el 07 de diciembre de 2021 el Municipio de Montenegro suscribió con Electroingenieria S.A.S un contrato para la prestación del servicio de alumbrado público previa autorización del Concejo Municipal por lo que se expidió el Acuerdo Municipal Nro. 016 del 09 de septiembre de 2001 “Por medio del cual se confiere una autorización protempore al ejecutivo municipal relativa a la prestación del servicio de alumbrado público en el área geográfica del municipio”.
Según la cláusula vigésima primera del contrato de concesión Nro. 0158 de 2001 el término de ejecución fue pactado por un plazo de veinte (20) años contados a partir de la fecha de iniciación de este. Una vez cumplido dicho plazo de ejecución el Municipio de Montenegro sin la autorización del Honorable Concejo Municipal decidió suscribir con el contratista el Otrosí Nro. 03 modificatorio al Contrato de Concesión Nro. 0158 del 7 de diciembre de 2001, a través del cual se prorrogó el contrato hasta el 31 de diciembre del año 2022.
El 30 de noviembre de 2022 el Alcalde Municipal de Montenegro presentó ante el Concejo oficio del proyecto de Acuerdo Municipal “Por medio del cual se autoriza al alcalde del 1 SAMAI registro Nro. 04 2 SAMAI registro Nro. 04 fl. 01 al 06. REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00010-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: YOHANY ARIAS BECERRA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MONTENEGRO INSTANCIA: PRIMERA municipio de Montenegro para prorrogar el contrato de concesión con el que se opera el servicio de alumbrado público y conforme el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 garantizar la contratación de una interventoría idónea para el servicio de alumbrado público en el municipio de Montenegro - Quindío y se dictan otras disposiciones”, sin embargo fue retirado por el mismo el 06 de diciembre de 2022, y por el contrario el 29 de diciembre del año antes mencionado procedió a la suscripción del Otrosí Nro. 04 modificatorio al Contrato de Concesión Nro. 0158 de 2001 igualmente sin autorización del Concejo Municipal.
2.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Indicó que las pretensiones de la demanda tienen fundamento en lo preceptuado en los artículos 2, 6, 124, 313 y 365 de la Constitución Política, así como en los artículos 141, 161 a 167 y 188 del C.P.A.C.A., y los artículos 26, 44 y 77 de la Ley 80 de 1993 y disposiciones concordantes. En resumen, refirió que los concejos municipales deberán autorizar a los alcaldes para contratar en los casos contenidos en el parágrafo 4 º del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1552 de 2012 y en aquellos casos que el mismo concejo mediante acuerdo lo haya dispuesto de conformidad con el artículo 313 Superior.
Sostuvo que el Alcalde del Municipio de Montenegro con desconocimiento de las normas superiores suscribió los Otrosí Nro. 03 y 04 sin autorización previa del Concejo Municipal, de tal suerte que los mismos no han cumplido con el lleno de los requisitos legales careciendo de validez jurídica. Afirmó que el Alcalde desconoció el trámite y los preceptos previos para la suscripción del Otrosí Nro. 04 y que, en este tipo de contratos en específico, debe solicitar tantas autorizaciones como adiciones y/o prórrogas que se generen al contrato original ante el Concejo Municipal.
Por lo anterior, solicitó declarar la nulidad del Otrosí Nro. 04 modificatorio al Contrato de Concesión Nro. 0158 de 2001.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 2.3.1. Municipio de Montenegro3: Sostuvo que si bien el Concejo Municipal de Montenegro de acuerdo con el art. 32 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el art. 313 Constitucional y la Ley 136 de 1994 tiene completa facultad para autorizar la celebración del contrato de concesión, ello no implica que en el devenir o todos aquellos actos que se desprendan del ejercicio de ejecución contractual, deben contar con beneplácito del cuerpo colegiado, pues tal entendimiento, además de promover una extralimitación injustificada de funciones del mismo, desnaturalizaría la esencia de esta facultad que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, no puede ir en contravía de normas impersonales, generales y abstractas, como lo es el estatuto general de la contratación pública que, a la postre, contempla facultades relativas a la fase contractual o de ejecución otorgadas a los burgomaestres, dentro de las que se encuentran las adiciones y prórrogas.
Propuso como excepciones de fondo: (I) Inexistencia de interés directo y/o falta manifiesta de legitimación en la causa por activa: Dijo que de la disposición jurídica contenida en el art. 141 del C.P.A.C.A, se evidencia que el legislador en ejercicio de su facultad o potestad de configuración 3 SAMAI registro Nro. 029. REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00010-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: YOHANY ARIAS BECERRA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MONTENEGRO INSTANCIA: PRIMERA legislativa delimitó claramente y sin lugar a dudas aquellos actores que pueden ejercer el derecho de acción a través del medio de control de Controversias Contractuales colocando en primera línea a las partes del contrato estatal y, de manera posterior, cualificó a aquellos que no siendo parte dentro del acto jurídico bilateral, tengan un interés directo sobre el mismo; por lo que el medio de control impide que cualquier persona que se crea con la legitimación para solicitar la declaratoria –principalmente- de nulidades absolutas de los actos que se desprenden de la actividad contractual y no la ostente –como en el caso del demandante- puedan interferir irrazonable e injustificadamente en el ejercicio de la prerrogativa que busca de manera principal la satisfacción del interés general.
Adujo que, conforme a lo anteriormente expuesto, se tiene que si bien el ciudadano que presentó el libelo petitorio a través del profesional en derecho pertenece a la comunidad del Municipio de Montenegro, Quindío, este solo hecho no es suficiente para que el mismo se entienda acreditado con un interés legítimo o directo para poner en vilo un acto contractual elaborado y suscrito con estricto acatamiento de las normas superiores, así que, el demandante no ostenta la legitimación en la causa por activa frente al medio de control de Controversias Contractuales tal y como lo exige el art.141 del C.P.C.A (II) Inexistencia de causal de nulidad que invalide el Otrosí modificatorio Nro. 04 de 2022: Señaló que el otrosí modificatorio Nro. 004 de 2022 se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico vigente por cuanto el ente municipal al momento de la suscripción del mismo realizó la exposición de los fundamentos basado en circunstancias reales y de interés jurídico, en un total de treinta y tres (33) considerandos.
En este sentido dijo que la modificación realizada y, en especial aquella relacionada con el plazo de ejecución que contempla el Otrosí Nro. 004 de 2022, el cual es censurado por el actor, atiende a los postulados constitucionales y legales por cuanto el mismo se materializó bajo la aplicación de las normas dispuestas en el Estatuto General de la Contratación Pública que no establecen ningún tipo de autorización previa por parte de los Concejos Municipales, por cuanto es el Alcalde el director del proceso contractual.
Así entonces, sostuvo que el acto contractual que hoy atañe la atención de las partes en el presente pleito no solo se enmarca en la interpretación que de las normas de la Ley 80 de 1993 y demás que la modifiquen, deroguen o subroguen rigen la materia, sino también a lo dispuesto en la Sentencia C- 153 de 2017 proferida por la Corte Constitucional.
Expresó que es necesario tener en cuenta que el plazo dentro de un contrato estatal es considerado como un elemento accidental del mismo, por cuanto no es necesario para la formación del acto ni se sobreentiende como integrante de él. Finalmente en relación con el reproche realizado por el demandante frente al aparente incumplimiento de los postulados establecidos en el artículo 313 constitucional y artículo 32 de la Ley 136 de 1992 modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, que traen establecida la obligatoriedad del mandatario local de requerir autorización a la duma municipal para la celebración, entre otros, del contrato de concesión, dijo que lo cierto es que el mismo carece de fundamento y se interpreta de manera inadecuada con extralimitación de las facultades otorgadas a dicho órgano de elección popular.
De conformidad con lo anterior, solicitó declarar prósperas las excepciones formuladas y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda. REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00010-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: YOHANY ARIAS BECERRA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MONTENEGRO INSTANCIA: PRIMERA 2.3.2.
Electroingenieria S.A.S.4: Argumentó que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el Alcalde Municipal de Montenegro requería autorización del Concejo Municipal para modificar el contrato estatal de concesión superado el plazo inicialmente establecido para pactar una prórroga, ante lo cual afirmó que la respuesta es negativa pues la facultad de determinación y fijación radica en cabeza del representante legal de la entidad contratante, en este caso, el Municipio de Montenegro y su Alcalde Municipal, respectivamente.
Explicó que el Alcalde municipal en calidad de representante legal de la entidad contratante, Municipio de Montenegro, debidamente facultado por disposiciones legales y constitucionales evidenció que, con ocasión del desequilibrio financiero y económico del contrato estatal de Concesión Nro. 158 de 2001 se debía ajustar el mismo, además de adaptarse a la nueva regulación en materia de alumbrado público a fin satisfacer las necesidades del Plan de Desarrollo Municipal y garantizar una prestación más eficiente.
Finalizó reiterando que hay sustentación y motivación suficiente para haber expedido el Otrosí Nro. 4 modificatorio al Contrato de Concesión No. 158 de 2001, derivados de la deuda pendiente que tenía el Municipio de Montenegro a favor del Concesionario, adicionalmente del cambio de condiciones técnicas en la prestación del servicio de alumbrado público que requieren la modificación de las luminarias de sodio a led. Adicionalmente reiteró que la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo establece que los concejos municipales no tienen competencia para autorizar adiciones a los contratos.
En los anteriores términos solicitó se despachen desfavorablemente las pretensiones de la demanda, al no existir causal de nulidad del Otrosí Nro. 04 modificatorio al Contrato de Concesión, ni vulneración alguna a principios o deberes constitucionales, legales o reglamentarios.
2.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 2.4.1. Parte demandante5: Refirió que el art. 313 de la Constitución Política refiere que se concederán facultades pro tempore por parte del Concejo Municipal al Alcalde, y que la Ley 136 de 1994 indicó que éste podrá contratar con autorización del Concejo en el caso de los contratos que comprometan vigencias futuras, así como los de concesión. Explicó que una vez culminado el término de las facultades, el ejecutivo debió estando en vigencia el contrato de concesión realizar la adición a este contrato, hasta por el término que faculta la ley, ya que como lo establece el Acuerdo Municipal Nro. 016 de 2001, estas facultades entregadas son pro tempore y no existe margen de entender o de interpretar cosa diferente, por lo que afirma que de manera ilegal se dio continuidad al Otrosí modificatorio Nro. 04 por fuera del término entregado por lo Corporación Municipal para ello.
Comentó que el señor Alcalde envió al Concejo Municipal el proyecto de Acuerdo Nro. 023 radicado el día 30 noviembre de 2022, cuyo contenido corresponde a las pretensiones que se materializaron arbitraria y abusivamente en el otrosí Nro. 04, frente a lo cual la recomendación efectuada por la plenaria fue de no autorizar la prórroga del contrato de concesión, tal como se evidencia en el informe de ponencia de la Comisión que estudió y debatió el proyecto, presentado por el Concejal Ponente, Jesús Alberto Echeverry Ramírez; razón por la cual el 06 de diciembre de 2022 el Ejecutivo retiró el mencionado proyecto.
Sostuvo que el Burgomaestre se atribuyó funciones que son completamente de competencia de la Corporación -Concejo Municipal de Montenegro-, a sabiendas del procedimiento legal que debió agotar. 4 SAMAI registro Nro. 028 5 SAMAI registro Nro. 048 REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00010-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: YOHANY ARIAS BECERRA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MONTENEGRO INSTANCIA: PRIMERA Indicó que son causales absolutas del contrato de acuerdo al art. 44 de la Ley 80 de 1993 la celebración con expresa prohibición constitucional o legal y cuando se celebran con abuso o desviación de poder.
Ahora en lo que respecta al interés que debe tener el demandante para comparecer al proceso a través del medio de control de controversias contractuales señaló que no se puede desconocer que el interés directo del señor Yohani Arias Becerra y en general el de todos los administrados del Municipio de Montenegro, está en velar porque se ejecuten los recursos del ente territorial correctamente sin afectar derechos e interés de los mismos y ni tampoco la prestación de los servicios básicos y públicos a los que todo ciudadano tiene derecho.
Dijo que lo anterior se encuentra respaldado por la sentencia de la Corte Constitucional C - 221 de 1999. Expuso que en igual sentido el art. 66 de la Ley 80 de 1993 determinó que debe existir una participación ciudadana frente a la contratación estatal sujeta a la participación, vigilancia y control ciudadano. Finalmente indicó que estos preceptos jurisprudenciales y normativos, permiten sin lugar a duda alguna establecer que al señor Yohani Arias Becerra le es atribuible la legitimación en la causa por activa dentro del proceso que busca como interés último y legítimo el de declarar la Nulidad Absoluta del otrosí Nro. 4 del Contrato de Concesión Nro. 0158 de 2001, interés que se insiste no pretende más que salvaguardar el erario de su municipalidad, así como garantizar la ejecución de un servicio público como lo es del alumbrado público libre de cualquier manto de duda que pueda generar alteraciones en la prestación del mismo, lo cual no solo afectaría al aquí demandante sino también a toda la población del municipio de Montenegro, además podría llevar a la malversación de los recursos del fisco municipal por la falta de la aplicación de los principios de la planeación y de transparencia, los que atañen a la comunidad en general.
Por lo anterior, solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. 2.4.2. Municipio de Montenegro6: Expuso que por parte de la administración anterior se realizó un empalme inadecuado, que revisado el contrato de concesión existen inconsistencias, por ejemplo desde la órbita financiera llama poderosamente la atención el resultado de análisis al Contrato de Concesión puesto que se hace el reconocimiento de un desequilibrio económico desde el año 2015, y se realizó una modelación en relación con la deuda que adquirió hasta dicho año el municipio con el concesionario, es decir, afirmó que pese a que desde el año 2015 se identificó un desequilibrio económico frente al Contrato de Concesión, la consultoría que realizó el estudio técnico de referencia perpetuó de alguna manera la figura, arrastrando el mencionado desequilibrio en lugar de recomendar otra alternativa para que se gestionara de forma eficiente la prestación del servicio y el pago al concesionario.
Refirió que analizado el caso de cara a las irregularidades avizoradas por el equipo de empalme de la administración entrante, lo postura planteada conforme a los conceptos técnicos emitidos por las Secretaría de Hacienda y de Planeación municipal, como los antecedentes jurisprudenciales sobre el tema de alumbrados público en el Municipio de Montenegro, es solicitar que se emita fallo condenatorio en el sentido de declarar la Nulidad absoluta del Otrosí Modificatorio Nro. 04 del Contrato de Concesión Nro. 0158 del 7 de diciembre de 2001, suscrito entre el municipio de Montenegro y Electroingenieria S.A.S. 2.4.3.
Electroingenieria S.A.S.7: Insistió en que se ratifica en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda; manifestó que el demandante no determinó las normas violadas, ni tiene un acápite en su demanda del concepto de la violación, solo se limita a enunciar como 6 SAMAI registro Nro. 056 7 SAMAI registro Nro. 050 REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00010-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: YOHANY ARIAS BECERRA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MONTENEGRO INSTANCIA: PRIMERA fundamento de derecho de sus pretensiones los artículos 2, 6, 124, 313 y 365 de la Constitución Política, los artículos 141, 161 a 167 y 188 del C.P.A.C.A. y los artículos 26, 44 y 77 de la Ley 80 de 1993 y disposiciones concordantes, lo que denota una falta de técnica jurídica del apoderado del demandante.
Referente al otorgamiento de facultades pro tempore al Alcalde Municipal para celebrar el Contrato de Concesión expuso que el Acuerdo Nro. 016 de septiembre 9 de 2001 a través del cual se le otorgó transitoriamente la facultad al ejecutivo municipal para contratar mediante dicha modalidad fue suspendido en el art. 05° en virtud de una medida cautelar solicitada por el Municipio de Montenegro dentro del proceso con Nro. de radicación 63001-3333-003-2023- 00018-00 tramitado por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Q., por cuanto el Concejo Municipal excedió su facultad al regular un plazo de 20 años.
Afirmó que el Municipio de Montenegro se rigió por lo dispuesto en el artículo 313 de la Constitución Política y el numeral 3º del artículo 32 de la ley 136 de 1994, por lo que las competencias se encuentran en cabeza del representante legal de la entidad, esto es, del Alcalde del Municipio de Montenegro. Dijo que la celebración de un contrato de concesión implica la estructuración de un modelo financiero por cuanto se le concederá a un particular la explotación de una infraestructura, que para el caso que nos ocupa, está integrada por unos postes y unas luminarias, con las cuales se garantizará la prestación del servicio de alumbrado público de todo el municipio, y estas inversiones, implicarán que el Municipio deba definir en cuánto tiempo se logrará la explotación económica de esta infraestructura para recuperar dichas inversiones, las cuales se remuneran con el cobro del impuesto de alumbrado público.
Posteriormente, adicionó su escrito de alegatos8 dentro del término oportuno9 para indicar que la validez del contrato no depende de normas presupuestales, y que si bien este Tribunal declaró la Invalidez del Acuerdo Municipal Nro. 021 de 2023 por medio del cual se autorizaba al Alcalde de Montenegro para la asunción de vigencias futuras excepcionales en orden de atender la prestación del servicio público de alumbrado público, no se afecta la validez del contrato de concesión porque dicha situación no es requisito de existencia y su financiación no depende de dicha apropiación, pues se sufraga bajo el mismo modelo financiero y a través de los recursos recaudados por concepto de impuesto de alumbrado público. 2.4.4.
Ministerio Público10: refirió en cuanto a la legitimación en la causa por activa tratándose de nulidades absolutas y conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y a lo regulado en el antiguo art. 87 y actual art. 141 del CPACA, que la tienen, en primer lugar las partes del contrato, en segundo lugar un tercero con interés directo, en tercer lugar, el Ministerio Público y cuarto lugar de oficio el Juez Administrativo cuando la encuentre acreditada.
Precisó que terceros con interés directo son “los intervinientes en el proceso licitatorio para la adjudicación del contrato los que tendrán “interés directo” en que se declare la nulidad del contrato cuando éste se haya celebrado con otro proponente ya sea con preterminación de las exigencias legales, ya sea porque esté viciado el acto de adjudicación. También estarán legitimadas las personas que pudieron ser licitantes por reunir las condiciones para presentar al proceso licitatorio y sin embargo la entidad contratante les impidió hacerlo sin justificación legal”.
Enlistó de acuerdo a la Jurisprudencia otros terceros con interés directo, tales como: los cesionarios del consorcio vencidos en la licitación, la Nación con participación mayoritaria e intervención en empresas de servicios públicos en proceso de liquidación o transformación interesada en la liquidación de una empresa eléctrica en la que tiene acciones, los causahabientes a título singular 8 SAMAI registro Nro. 054 9 SAMAI registro Nro. 053 10 SAMAI registro Nro. 052 REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00010-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: YOHANY ARIAS BECERRA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MONTENEGRO INSTANCIA: PRIMERA o universal, los antecesores en el dominio y los acreedores en el caso excepcional de quiebra respecto del contrato de compraventa.
Advirtió que cualquier persona podrá pedir la nulidad absoluta del contrato a través del Ministerio Público, y que resulta claro que es deber del Juez declararla de oficio cuando se tipifiquen las causales consagradas en la ley, por lo que de advertirse deberá emprender su estudio y declaratoria. De otra parte señaló respecto del fondo del asunto que las prórrogas automáticas según el numeral 5° del art. 24 de la Ley 80 de 1993 consagra la ineficacia de pleno derecho en materia de contratación estatal por vulneración del principio de escogencia objetiva dado que una vez finiquita el plazo contractual es menester adelantar un proceso de selección para garantizar la transparencia, igualdad y acceso a la función pública por parte de los proponentes, lo que implica para este caso que dichas prórrogas están afectadas de nulidad absoluta por suscribirse contra expresa prohibición legal.
Afirmó que las justificaciones dadas por el Municipio de Montenegro como por los contratistas electroingeniería SAS son simples argumentos de conveniencia más no jurídicos, en tanto no establecen la norma del ordenamiento jurídico que consagre autorización para realizar prorrogas automáticas al interior del contrato de concesión. Por lo anterior expresó que se impone para el Tribunal la obligación de declarar de oficio la nulidad absoluta del Otrosí nro. 04 porque las prórrogas automáticas están expresamente prohibidas por el ordenamiento jurídico superior.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. Competencia. Conforme a lo dispuesto por el numeral 4° del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-11, vigente a la fecha de interposición de la demanda12, el Tribunal es competente para conocer en primera instancia del proceso referenciado, en razón a la cuantía del asunto, las pretensiones del demandante y el territorio, por lo que procede a resolver de fondo el asunto. 3.2.
Oportunidad del medio de control y legitimación en la causa. 3.2.1. Caducidad: Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, al encontrar que el Otrosí Nro. 04 modificatorio al contrato de concesión Nro. 0158 del 07 de diciembre de 2001 fue perfeccionado el 29 de diciembre de 202213 y la presentación de la demanda tuvo lugar del 06 de febrero de 202314, por lo que no se superó el término de los dos (02) años establecidos en el art. 164 numeral 2° literal J inciso 2° del C.P.A.C.A.15 11 “Artículo 152.
Modificado por el art. 28, Ley 2080 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente> Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 4. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 12 SAMAI registro Nro. 01 -06/02/2023- 13 SAMAI registro Nro. 05 14 SAMAI registro Nro. 01 y 03 15 “Artículo 164.
Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00010-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: YOHANY ARIAS BECERRA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MONTENEGRO INSTANCIA: PRIMERA 3.2.2.
Legitimación en la causa por pasiva: la demanda fue dirigida contra el Municipio de Montenegro, entidad que celebró el contrato de concesión Nro. 0158 de 2001 y el Otrosí Nro. 04 de 2022, de allí que fue parte del proceso contractual y sea quien deba comparecer al asunto. Además, mediante auto del 14 de febrero de 202316 y de conformidad con el art. 171 numeral 3° del C.P.A.C.A el Despacho notificó la demanda a Electroingeniería S.A.S toda vez que fue con quien el ente territorial suscribió el mencionado contrato y el Otrosí. 3.2.3.
Legitimación en la causa por activa: en este punto es necesario advertir que el Municipio de Montenegro propuso como excepción su configuración teniendo en cuenta que el señor Yohany Arias Becerra -demandante- no acreditó un interés directo para pedir la nulidad absoluta del Otrosí Modificatorio Nro. 04 de 2022. Al respecto sostuvo que el demandante acudió al medio de control en su calidad de ciudadano, lo cual conforme a la Jurisprudencia del Consejo de Estado y el art. 141 del CPACA no resulta ser suficiente.
En virtud de lo anterior debe esta Sala pasar a resolver la excepción propuesta, además porque configura presupuesto procesal de la sentencia en el medio de control de controversias contractuales frente a la pretensión de nulidad absoluta del Otrosí Modificatorio Nro. 04 de 2022. 3.2.3.1. Problema jurídico: corresponde absolver la siguiente cuestión jurídica de manera previa: ¿Se encuentra configurada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa del señor Yohany Arias Becerra frente al ejercicio del medio de control de controversias contractuales a través del cual solicitó la nulidad absoluta del Otrosí Nro. 04 de 2022 del Contrato de Concesión Nro. 158 de 2001? 3.2.3.2.
Metodología: Al respeto deberá tenerse en cuenta que la Sala procederá a resolver conforme a la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y de acuerdo a lo regulado en el art. 141 del C.P.A.C.A. 3.2.3.3. A juicio de esta Sala de Decisión, en efecto el demandante no se encuentra legitimado en la causa por activa, en tanto no acreditó un interés directo a fin de solicitar la nulidad absoluta del Otrosí Nro. 04 de 2022.
Es necesario recordar que desde antaño el artículo 45 de la Ley 80 de 199317 preveía que la nulidad absoluta del contrato estatal podía ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público o por cualquier persona. No obstante, el artículo 87 del CCA18 preceptuó que la nulidad j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente”. 16 SAMAI registro Nro. 08 17 “ARTÍCULO 45.- De la Nulidad Absoluta La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”. 18 Modificado por el art. 32 de la Ley 446 de 1998.
“ARTÍCULO 87. Modificado por el art. 17, Decreto Nacional 2304 de 1989, Modificado por el art. 32, Ley 446 de 1998 De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.
Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. Texto Subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1048 de 2001 REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00010-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: YOHANY ARIAS BECERRA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MONTENEGRO INSTANCIA: PRIMERA del contrato solo podía ser solicitada por el Ministerio Público o por cualquier tercero que acreditara un interés directo.
Bajo la misma línea, el actual artículo 141 del C.P.A.C.A19 establece que para pedir la nulidad absoluta del contrato solo están habilitadas las partes del contrato, el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo. Al respecto y tratándose del antiguo código - Decreto 01 de 1984- la Corte Constitucional en la sentencia C-221 de 199920 tuvo la oportunidad de pronunciarse a propósito de una demanda de inconstitucionalidad sobre el art. 87 del CCA y declaró exequible la expresión “que acredite un interés directo” que exige la acción de controversias contractuales frente a la pretensión de nulidad absoluta.
Sostuvo el demandante ante la Corte que la exigencia era desproporcional frente al ejercicio del control ciudadano, sin embargo, a juicio de esa Corporación Judicial al no ostentar la acción el rango de constitucional resultaba ser de la libertad de configuración del legislador el establecer restricciones para el ejercicio de su titularidad, luego que no es un derecho absoluto y admite restricciones.
En cuanto a la limitación de los derechos de participación ciudadana en el ejercicio del control de la actividad contractual, la Corte también afirmó que se pueden ejercer mediante denuncias ciudadanas ante las autoridades competentes. Así pues, la Guardiana de la Constitución concluyó que la norma era constitucional y que el interés directo no se restringe a circunstancias del ejercicio de un proceso de nulidad, además que tampoco se limita a un asunto puramente económico, por lo que definió el concepto de interés directo como aquel que puede: “derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no sólo económicamente” (Negrilla fuera del texto) En esta misma línea, el Consejo de Estado también se ha pronunciado y ha desarrollado una línea jurisprudencial referida a la legitimación en la causa tratándose de la pretensión de nulidad absoluta del contrato estableciendo que: “El interés directo del que habla la ley, en este medio de control, no es el de la defensa del ordenamiento jurídico, pues debe ser concreto, personal, serio y actual, ya que se soporta en el beneficio que se obtendría con la anulación del contrato, o a la inversa, en el perjuicio cierto que el acto acusado le causa al tercero demandante, esto con el fin de poner al contrato administrativo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual.
Así, para determinar si le asiste a la parte demandante legitimación material en la causa para actuar como un tercero con interés, es necesario establecer qué se entiende por dicho interés, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que la nulidad absoluta “puede alegarse por quien tenga interés en ello.
El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión “quien tenga interés en ello”, contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para pretender la nulidad El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare su nulidad absoluta.
El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”. 19 “Artículo 141.
Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes” 20 Corte Constitucional C-221 de 1999.
M.P: Fabio Morón Díaz. 14 de abril. REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00010-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: YOHANY ARIAS BECERRA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MONTENEGRO INSTANCIA: PRIMERA absoluta del contrato, fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo21.
Debe recordarse, además, que la expresión “que acredite un interés directo”, contenida en el tercer inciso del artículo 32 de la ley 446 de 1998 (modificatorio del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo) e incluida en el artículo 141 del CPACA, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-221 de 1999 (citada por el recurrente -Entrega Inmediata Segura S.A- para referirse al interés que debe ostentar un tercero que pretende la nulidad absoluta de un contrato), providencia en la que esa Corporación coincidió con el Consejo de Estado en razonar que el interés directo al que alude aquel artículo no guarda correspondencia con el ánimo público dirigido exclusivamente a mantener un estado inalterable de legalidad, sino que se trata de aquel que surge respecto de quien tiene la necesidad de promover el proceso en consideración a que lo que en él se resuelva respecto de la validez del contrato tiene la virtualidad de afectar su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos”22.
De lo anterior, se advierte que el Consejo de Estado ha realizado tanto hincapié en la acreditación del intereses del tercero que se advierte la exigencia de una cualificación especial máxime cuando se está en presencia del contrato estatal -actos contractuales23- a diferencia de una etapa precontractual -actos previos-, así que, celebrado el contrato el legislador fue más estricto para abrir paso a la interposición del medio de control de controversias contractuales cuando se persigue la nulidad absoluta del contrato24, incluso en decisión del 06 de noviembre de 202025 afirmó que ni siquiera el proponente que dejó vencer los términos de caducidad para el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho tendría un intereses directo en acudir a solicitar la nulidad absoluta del contrato, por lo que ha de probarse una circunstancia especial de afectación a sus derechos que le permite concurrir a la vía judicial al amparo de dicho medio de control.
Es de aclarar que con el actual art. 141 del CPACA no es necesario solicitar la ilegalidad de los actos previos como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, bajo la tesis de los actos separables. La anterior posición jurisprudencial ha sido sostenida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en varias oportunidades, entre otras, en las siguientes sentencias: del 19 de julio de 21 En providencia del 30 de enero de 1987, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (exp. 3627) dijo que “El interés no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción pública de anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto, personal y directo” (tomado de: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2004, exp. 13529). 22 C.E. Sección Tercera. 06 de noviembre de 2020.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-00850-02 (66.022). Controversias Contractuales. M.P: José Roberto Sáchica Méndez. 23 C.E. Sección Tercera. 06 de noviembre de 2020. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00850-02 (66.022). Controversias Contractuales. M.P: José Roberto Sáchica Méndez. “En este punto, se recuerda que el legislador, al expedir la Ley 1437 de 2011, optó por adoptar la teoría de los actos separables, según la cual es posible individualizar o aislar los actos precontractuales de aquellos proferidos en la etapa contractual y post contractual de la administración, para efectos de su impugnación, de tal manera que existen diferentes medios de impugnación - controversias contractuales, nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho- para controlar la actividad contractual del Estado.
A grandes rasgos, el fundamento de esta teoría se sustentó en que los actos proferidos antes de la celebración del contrato no poseen un contenido bilateral, sino que son expedidos de manera unilateral por parte de la entidad contratante. Así, las decisiones de la administración proferidas antes de la celebración del contrato y con ocasión de la actividad contractual pueden ser demandadas mediante acciones distintas a la de controversias contractuales, pues el objetivo del legislador fue dotar a estos actos de independencia por considerarlos separables del contrato; en ese sentido, es posible concluir que para efectos de su control judicial los actos precontractuales hoy en día son separables del negocio jurídico principal, incluso luego de que se haya suscrito el contrato, ya que no se introdujo la disposición que indicaba que una vez celebrado el contrato únicamente podía solicitarse la ilegalidad de los actos previos como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, previsión que sí se encontraba en la anterior normativa -artículo 87 del Decreto 01 de 1984, subrogado por la Ley 446 de 1998”. 24 C.E. Sección Tercera. 06 de noviembre de 2020.
Radicado: 41001233100020020118401 (46.975). M.P: José Roberto Sáchica Méndez. Se dijo que: “En consecuencia, bajo tales supuestos, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros, acrediten un interés directo distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado; así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica, y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante”. 25 C.E. Sección Tercera. 06 de noviembre de 2020.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-00850-02 (66.022). M.P. José Roberto Sáchica Méndez. REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00010-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: YOHANY ARIAS BECERRA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MONTENEGRO INSTANCIA: PRIMERA 202326, 22 de abril de 202227, 06 de noviembre de 202028, 30 de agosto de 201829 y 01 de abril de 201630.
Bajo las anteriores consideraciones y de acuerdo con lo probado a lo largo del proceso se concluye entonces que el demandante interpuso el medio de control bajo la égida de considerar que debe velar porque se ejecuten los recursos del ente territorial correctamente sin afectar derechos e interés de los habitantes del Municipio de Montenegro, y sin la afectación en la prestación de los servicios básicos y públicos a los que tiene derecho todo ciudadano, es decir, el negocio jurídico -el contrato- no tiene ninguna repercusión en sus derechos propios o personales, de allí que advierta la Sala que son argumentos que bien podrían enmarcarse en otro medio de control, no obstante se recuerda que éste de controversias contractuales es de 26 C.E. Sección Tercera. 19 de julio de 2023.
Radicado: 13001-23-33-000-2021-00184-01 (68868). Controversias Contractuales. C.P: Guillermo Sánchez Luque. Se dijo que: “La Sala reitera que el interés de quien demanda la nulidad del contrato no debe ser el de simple legalidad, propio de la nulidad de un acto administrativo –donde, por cierto, es procedente la suspensión provisional del acto demandado (art. 238 CN y arts. 230.3 y 231 CPACA)2–, sino un interés concreto, personal y directo, como el que tiene un licitante vencido frente al acto de adjudicación del contrato cuestionado.
La Corte Constitucional, a su vez, al declarar la exequibilidad de la expresión «que acredite un interés directo» del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, concluyó que no están habilitados para interponer la acción de nulidad absoluta del contrato quienes no tengan un interés directo, ni quienes persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración. Indicó que esa restricción es razonable, proporcional y ajustada a los postulados constitucionales, pues busca evitar que la acción de nulidad absoluta del contrato sea empleada con propósitos dilatorios o distintos a los que inspiraron su creación. Como la «defensa del ordenamiento jurídico» y la supuesta afectación derivada de la ejecución del contrato de concesión n° VAL 0868804 como «habitantes de Cartagena» y «propietarios de vehículos» no constituyen un interés directo –como lo exige el artículo 141 CPACA–, los demandantes no están habilitados para solicitar la nulidad absoluta de ese contrato.
Por ello, se confirmará el auto apelado. Como los demandantes no tienen interés directo para formular la acción de nulidad absoluta del contrato de concesión n° VAL 0868804, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el segundo argumento del recurso de apelación, relacionado con el agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial”. 27 C.E. Sección Tercera. 22 de abril de 2022.
Radicado: 76001233100020020473101 (53.799). Controversias contractuales. C.P: María Adriana Marín. Se dijo que: “16. Frente a la pretensión de nulidad absoluta del convenio del 4 de junio de 2001, suscrito entre la demandada y Coopmunicipios, la Sala considera que la parte actora no está legitimada en la causa por activa, como quiera que, como tercero ajeno al contrato, carece del interés directo que exigía el inciso final del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, vigente para cuando se presentó la demanda.
(…) 21. De manera que, en línea con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, la exigencia de demostrar un interés directo por parte de los terceros que pretendan demandar la nulidad absoluta de un contrato, además de ser constitucional, se materializa cuando existe un interés, más allá del puramente económico, el cual puede “derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no sólo económicamente” (se destaca). 22.
En el sub lite, vale recordar que el a quo se limitó a decir que le asistía interés a la parte actora, toda vez que la nulidad absoluta podía pedirse por cualquier persona, en los términos del artículo 45 de la Ley 80 de 1993; pero no se puede acompañar este razonamiento, como quiera que el referido artículo fue modificado tácitamente, por lo dispuesto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo citado, modificado a su vez por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que impuso la demostración de un interés directo, para que los terceros ajenos a la relación contractual pudieran demandar la nulidad absoluta de un contrato. 23.
Ahora, la Sala no observa de qué forma se afectaría la situación o intereses o el goce o la efectividad de los derechos de la parte actora, como quiera que así se declare la nulidad absoluta del convenio del 4 de junio de 2001, la caducidad del contrato de outsourcing del 15 de mayo de 2000, no se impacta ni se desvirtúa automáticamente, por cuanto su fundamento es el incumplimiento grave del contratista, el que deberá desvirtuarse, en el marco del contrato de outsourcing y no del convenio.
En esa medida, el interés directo y real recae sobre la nulidad de la caducidad y no sobre la nulidad absoluta del referido convenio, que a lo sumo podría ser un interés indirecto, como ocurre en el presente asunto”. (Negrilla fuera del texto) 28 C.E. Sección Tercera. 06 de noviembre de 2020. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00850-02 (66.022).
Controversias Contractuales. C.P: José Roberto Sáchica Méndez. Se dijo que: “Pero la pregunta que hace la Sala es, si de acuerdo con las circunstancias fácticas que se exponen en la demanda, asociadas a los presuntos yerros que se presentaron en el proceso selección y el trámite de adjudicación del contrato, quien participó en el trámite de adjudicación como proponente, está legitimado por esa sola circunstancia para solicitar la nulidad absoluta del mismo.
La respuesta, como más adelante se explicará, indica que no es suficiente, pues en esta materia la legitimación en la causa llevada a la pretensión de nulidad, ante la relatividad del contrato y los fines para los cuales el Estado contrata bienes y servicios, solo podrá residir en quienes intervinieron como partes del contrato y el Ministerio Público, con la única excepción de permitir que un tercero también pueda hacerlo, en los estrictos términos del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011.
(…) 29 C.E. Sección Tercera. 30 de agosto de 2018. Radicado: 68001-23-33-000-2013-00581-02(61276). Controversias Contractuales. C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Se dijo que: “Ahora, explicado lo anterior, en el caso concreto no se advierte que los demandantes actúen como terceros con un interés directo, ya que no intervinieron en el proceso licitatorio; por el contrario, se vislumbra que los actores interponen la demanda en su calidad de veedores ciudadanos del municipio de Floridablanca, es decir, que actúan a través de una organización de participación ciudadana que encuentra su fuente tanto en el artículo 270 de la Constitución Política, como en el artículo 100 de la ley 134 de 19949 y se encuentra regulada en la ley 850 de 2003, la cual no otorga prerrogativas especiales a los veedores para actuar en este tipo de procesos.
Al respecto, es necesario precisar que, si bien las veedurías ciudadanas tienen por objeto la “vigilancia de la gestión pública”, la cual podrá ser ejercida “sobre la gestión administrativa, con sujeción al servicio de los intereses generales y la observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, y publicidad”, lo cierto es que ellas no hacen parte de los órganos de control y “en ningún caso los veedores pueden ser considerados funcionarios públicos”.
Por lo anterior, la Sala, sin necesidad de estudiar los argumentos propuestos por las apelantes en el recurso de alzada y teniendo en cuenta que ha quedado demostrado que los demandantes, al acudir al proceso en calidad de veedores ciudadanos del municipio de Floridablanca, no cuentan con las atribuciones exigidas por la norma para ello, pues no son parte del contrato que se pretende sea anulado, ni hicieron parte del proceso licitatorio y tampoco hacen parte del Ministerio Público revocará la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Santander el 5 de marzo de 2018 y, en su lugar, declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa”.
(Negrilla fuera del texto) 30 C.E. Sección Tercera. 01 de abril de 2016. Radicado: 08001-23-31-000-1998-01406-02-(34050). Controversias Contractuales. C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Se dijo que: “Así las cosas, como aparece de manera evidente que el Ministerio de Minas carece de un interés directo para demandar la nulidad del contrato celebrado entre Electranta y Termorío, habrá lugar a declarar oficiosamente la excepción de Falta de legitimación de la parte actora y en consecuencia revocar la decisión del Tribunal.
En cuanto concierne a las pretensiones subsidiarias de inexistencia del contrato y de inoponibilidad del “otro sí” No. 1 del 15 de enero de 1998, es palmario que el Ministerio de Minas y Energía también carece de legitimación para incoarlas, pues para estas pretensiones ni siquiera el interés directo de un tercero le permite presentar la demanda, sino que es una atribución que corresponde de manera exclusiva a las partes que celebraron el contrato”.
(Negrilla fuera del texto) REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00010-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: YOHANY ARIAS BECERRA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MONTENEGRO INSTANCIA: PRIMERA naturaleza subjetiva (lesión de un derecho subjetivo) y no es una acción pública, por lo que es posible afirmar que el demandante no acreditó el interés directo que exige la Jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo y la de la Corte Constitucional, luego que simplemente acudió al medio de control de controversias contractuales en su calidad de ciudadano en defensa del orden jurídico.
Ahora, el Ministerio Público en su concepto solicitó emprender de oficio el análisis de fondo del asunto teniendo en cuenta que se estructuró la nulidad absoluta del contrato luego que se configuraron prórrogas automáticas al contrato de concesión, empero advierte la Sala que ello no obedece con la realidad, en tanto y por el contrario aquí se suscribió por escrito una adición al contrato de manera consensuada, previo al vencimiento del plazo de ejecución y por acuerdo bilateral de las partes y no por el silencio de estas que es la prohibición legal regulada en la Ley 80 de 1993 como lo ha sostenido la Sección Tercera del Consejo de Estado31 por ir en contra de los principios generales de la Contratación Estatal; lo anterior implica que la causal puesta en conocimiento por el agente del Ministerio Público no tiene correspondencia con los hechos de la demanda, razón por la cual la Corporación no se adelantará en su estudio.
Así mismo quiere la Sala expresar que si bien el artículo 141 del C.P.A.C.A señala textualmente que “El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El Juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”, también lo es que en el asunto no se encuentra de manera evidente la configuración de una causal absoluta del contrato, luego que ni siquiera el supuesto de la norma señalada por el demandante como vulnerada de manera ostensible muestra violación al orden jurídico (Ley 136 de 1994 art. 32 parágrafo 4 numeral 5°32), en tanto ella regula la autorización del Concejo para contratos de concesión y aquí se demandó una adición del contrato, además que el mismo Municipio de Montenegro demandó en simple nulidad el plazo otorgado por el Concejo Municipal para la celebración del Contrato de Concesión Nro. 158 de 2001 relativa al límite máximo de los 20 años, ante lo cual, esta Sala consultó el sistema público de SAMAI33 del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia dentro del radicado Nro. 63001-3333- 003-2023-00018-00 pudiendo constatar que con auto del 14 de junio de 2023 y que a la fecha se encuentra en firme y sin que haya aún decisión de primera instancia, ordenó la suspensión provisional del art. 5°34 del Acuerdo Nro. 016 de 2001 por medio del cual se autorizó la Alcalde a contratar por el sistema de concesión por el plazo antes mencionado, decisión que produce plenos efectos jurídicos hasta el momento. 31 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Radicado: 63001-23-31-000-1999-01000-01(30834). 26 de febrero de 2015. “Como se observa, el término de duración del contrato quedó sujeto a la circunstancia de que antes no se (sic) hubiere configurado su “prórroga automática” por el silencio de ambas partes, lo cual, sea en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 o en vigencia de la Ley 80 de 1993, resulta abiertamente ilegal, en el primer evento, en virtud de la prohibición expresa de que trata el artículo 58 de la norma, en el segundo, por cuanto, además de que en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública no existe norma alguna que autorice pactar prórrogas automáticas que favorezcan a un determinado contratista, resulta violatorio de los principios generales de libre concurrencia, de igualdad, de imparcialidad, de prevalencia del interés general y de transparencia que rigen todas las actuaciones contractuales de las entidades estatales, principios que se encuentran consignados positivamente tanto en la Constitución Política de 1991 - artículos 1, 2, 13, 209 (…)”. 32 “ARTÍCULO 32.- Atribuciones.
Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes. (…)
PARÁGRAFO 4. De conformidad con el numeral 30 del Artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos: 1. Contratación de empréstitos. 2. Contratos que comprometan vigencias futuras. 3. Enajenación y compraventa de bienes inmuebles. 4.
Enajenación de activos, acciones y cuotas partes. 5. Concesiones. 6. Las demás que determine la ley”. 33 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630013333003202300018006300133 34 “ARTÍCULO QUINTO: El contrato de concesión o los que trata el artículo primero del presente acuerdo que se autoriza al ejecutivo municipal; tendrá una vigencia máxima de hasta veinte (20) años”.
(Negrilla fuera del texto) REFERENCIA. SENTENCIA RADICADO: 63001-2333-000-2023-00010-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: YOHANY ARIAS BECERRA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MONTENEGRO INSTANCIA: PRIMERA Así las cosas, se declarará próspera la excepción propuesta por el ente territorial, además que la Corporación no encuentra fundamento para declarar de oficio la nulidad absoluta del otrosí Nro. 04 del contrato de concesión Nro. 158 de 2001, como se le ha solicitado.
III. CONDENA EN COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201835, en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación, razón por la cual no habrá condena en esta instancia. IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción formulada por el Municipio de Montenegro denominada “Inexistencia de interés directo y/o falta manifiesta de legitimación en la causa por activa”, por las razones expuestas. SEGUNDA: ACEPTAR la renuncia del poder al abogado36, Andrés Felipe Amorocho identificado con Nro. de cédula 1.094.946.747 y tarjeta profesional Nro. 271.794 del C.S. de la J en los términos del art. 76 del CGP, en consecuencia, se RECONOCE personería jurídica al abogado37, Anderson Bernal Correa identificado con Nro. de cédula 1.097.038.832 y portador de la tarjeta profesional Nro. 308.394 del C.S. de la J para los representar los intereses del Municipio de Montenegro, en los términos y efectos concedido.
TERCERO: Sin condena en costas, por lo expuesto en antecedencia. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta Nº 033 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA (Con ausencia legal) YCON «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 35 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena.
Sentencia de segunda instancia del 01 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016-00066-01. 36 SAMAI registro Nro. 046 37 SAMAI registro Nro. 047