REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, cinco (05) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN1 1.1. Objeto de la demanda Pretende la parte actora que a través de este medio de control se declare la nulidad del acto ficto configurado el 31 de octubre de 2020 a través del cual le fue negado el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años de edad y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización. Como consecuencia de las anteriores declaraciones pidió condenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG al reconocimiento y pago de una pensión de 1 Archivo 01 del expediente digital.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas con anterioridad a su status de pensionado, es decir, a partir del 27 de julio de 2020, sin que le sea exigido el retiro definitivo del cargo.
Además, pidió ordenar a la entidad el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA y realizar los respectivos ajustes de valor a las sumas adeudadas, así como condenarla en costas y al reconocimiento de intereses moratorios. 1.2. Razón, causa o fundamento de la pretensión. La parte demandante como fundamento de las pretensiones expuso en síntesis lo siguiente: o Que nació el 14 de febrero de 1965. o Que estuvo vinculado como empleado público al servicio del Municipio de Calarcá en el periodo comprendido entre el 27 de julio de 1992 al 31 de diciembre de 1996, cuyos aportes se realizaron al Fondo de Prestaciones y Seguridad Social y a Colpensiones. o Que tuvo vinculaciones como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 mediante los siguientes actos: i) Resolución No 0634 del 26 de enero de 1999 ii) Contrato de prestación por servicios S/N por el periodo comprendido entre el 21 de marzo al 29 de junio de 2001 iii) Contrato de Prestación de Servicios S/N por el periodo comprendido entre el 01 de agosto al 30 de noviembre de 2001 iv) Contrato de prestación de servicios No 237 desde el 04 de febrero al 14 de junio de 2002 v) Contrato de prestación de servicios No 596 desde el 04 de febrero al 04 de mayo de 2003. o Que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 estuvo vinculado como docente mediante los siguientes actos: i) Contrato de prestación de servicios No 0995 del 11 de julio al 26 de agosto de 2003 y ii) Contrato de prestación de servicios No 1443 del 01 de septiembre al 29 de noviembre de 2003.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG o Que fue vinculado en provisionalidad como docente con la Resolución 00882 del 16 de diciembre de 2003 hasta el 02 de mayo de 2005, para un total de 1 año, 4 meses y 1 día. o Que posteriormente fue vinculado como docente en propiedad desde el 16 de mayo de 2005 hasta la fecha de presentación de la demanda. o Que los aportes realizados a Colpensiones corresponden a 279.14 semanas. o Que mediante acto ficto negativo, configurado el 27 de julio de 2020 le fue negada la pensión de jubilación por aportes, como lo determina la Ley 71 de 1988. o Que bajo lo establecido en la Ley 812 de 2003 tendría derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años y 1.300 semanas de cotización, pero con la exigencia del retiro como docente para hacer efectiva la inclusión en nómina de pensionados, circunstancia que no obedece a la legalidad. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Invocó como vulneradas las siguientes disposiciones: ▪ Ley 33 de 1985 – Artículo 1, inciso 2 ▪ Ley 91 de 1989 - Artículo 15, numerales 1 y 2 ▪ Ley 60 de 1993 - Artículo 6 ▪ Ley 115 de 1993 – Artículo 115 ▪ Ley 100 de 1993 - Artículo 279 ▪ Ley 812 de 2003 – Artículo 81 ▪ Decreto 3752 de 2003 – Artículos 1 y 2.
Expuso que la Ley 6 de 1945 fue la primera disposición normativa que estableció para todos los empleados públicos el derecho a gozar de la pensión ordinaria de jubilación y que el derecho a gozar de la pensión a los 50 años de edad en virtud de la excepción consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 se mantenía únicamente para los docentes que tuvieran 15 años de tiempo de servicio al 29 de Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG enero de 1985, condición ratificada con lo dispuesto en el numeral 1º, inciso 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Indicó que en el sector docente la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes vinculados después de 1990 se regirían para efectos de las prestaciones económicas y sociales, por las disposiciones legales de los servidores públicos del orden nacional, incluyendo las normas expedidas en el futuro para este grupo, escenario en el que quedaron cubiertos los docentes que realizaron o realizaran aportes al ISS, completando los años de cotización en el sector público oficial Seguidamente invocó el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y sostuvo que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se le aplican las normas anteriores a esta norma, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares o de tener aportes al sector privado, la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes.
Argumentó que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se determina partiendo de la fecha de su vinculación al servicio y que en este caso la entidad no puede alegar la falta de vinculación, toda vez que la afiliación del docente era obligatoria. Sostuvo que se encuentra vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003 y desde ese momento se entiende que lo está para los efectos señalados en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Concluyó que el acto demandado es vulneratorio de las disposiciones legales en que debía fundarse, toda vez que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que como él, hubiesen laborado antes del 2003 y estuviesen vinculados a la docencia oficial. Finalmente, para sustentar su reclamo citó sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 16 de marzo de 2017 en los expedientes 1078-2014 y 2806-15.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La entidad demandada se pronunció en forma extemporánea. 2 Índice 14 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 3.
SENTENCIA APELADA3 El Juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. Para ello abordó el régimen pensional de los docentes y el ámbito de aplicación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988. Sostuvo que el demandante demostró su vinculación al sector educativo con anterioridad al 27 de junio de 2003 pues prestó sus servicios como docente en provisionalidad desde el 26 abril de 1999 y por ende quedó cobijado por el régimen transicional del sector docente.
Así mismo indicó que el señor Carlos Humberto cumplió con los 20 años de servicio, pero no satisfizo el requisito de la edad, toda vez que al momento de realizar la petición ante la entidad, contaba con 55 años de edad.
4. RECURSO DE APELACIÓN4 La parte demandante expresó no estar de acuerdo con la decisión de instancia. Argumentó que las razonas expuestas por el Juzgado para negar las pretensiones, no se adecuan a la situación fáctica que consagran las normas para el reconocimiento prestacional reclamado. En tal sentido señaló que se encuentra vinculado a la docencia oficial desde el 26 de abril de 1999, razón por la cual la norma aplicable a su caso es la Ley 33 de 1985.
Seguidamente se refirió a las normas que regulan el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación y al cómputo de los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para tal efecto y citó providencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Quindío en relación con la posibilidad de tener como servicio docente, las vinculaciones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Adujo que la a-quo negó las pretensiones bajo el argumento de que no se cumplen los requisitos señalados en la Ley 71 de 1988 y en ese orden el estudio normativo y jurisprudencial desarrollado en la sentencia no se ajustó a la solicitado, es decir al reconocimiento de la pensión con base en la Ley 33 de 1985. 3 Índice 25 SAMAI 4 Índice 36 – SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Con base en lo expuesto solicitó revocar la decisión apelada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De la parte demandante5: Reiteró los argumentos expuestos en la alzada. De la parte demandada: No se pronunció Concepto del Ministerio Público: Guardó silencio. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA.
De igual manera, los presupuestos procesales se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado. Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo apelado6, corresponde a la Sala determinar si: ¿la sentencia judicial de primera instancia en los términos en los que fue proferida tiene 5 Índice 11 SAMAI 6 ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG congruencia con los hechos y pretensiones de la demanda o si hay lugar a revocarla para en su lugar ordenar a la entidad reconocer y pagar al señor Carlos Humberto Balaguera Montoya una pensión de jubilación en aplicación de lo señalado en la Ley 33 de 1985 arts 1 y 3?
3. TESIS DE LA SALA El Tribunal en Sala Segunda de Decisión advierte que la a-quo se pronunció sobre el reconocimiento de una pensión por aportes y los requisitos señalados para el efecto en la Ley 71 de 1988, lo cual no guarda congruencia con las pretensiones de la demanda y lo probado dentro del expediente. Este escenario conlleva a revocar la decisión apelada en virtud que al demandante le asiste derecho al reconocimiento de una pensión, pero en aplicación de la Ley 33 de 1985, tal como se solicitó en la demanda.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO - FÁCTICO Las razones que sustentan la tesis expuesta son las siguientes: 4.1. Congruencia de la sentencia con lo pedido: debido proceso. En el marco de un Estado de derecho las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales están encaminadas a salvaguardar los derechos de las personas, especialmente el debido proceso, entendido como el conjunto de garantías que permiten a las partes involucradas en un litigio establecer que las providencias han sido dictadas según la posición de cada una de las partes, bajo parámetros normativos vigentes y con apego a las pruebas aportadas - derecho de defensa y contradicción-.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Así las cosas, puede entenderse que la congruencia de una decisión con lo debatido al interior del proceso judicial, concebido éste como un conjunto de etapas, hace parte integral del debido proceso, razón por la cual cuando el Juez se aparta de los argumentos que han sido expuestos por las partes y de las pruebas aportadas por ellas, infringe directamente su contenido.
En este sentido y en lo que corresponde a la congruencia de la sentencia el Código General del Proceso en su artículo 281 dispone que la misma debe resolver sobre los hechos, pretensiones y excepciones probadas, así: “ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio…” (Subraya la Sala) De igual forma, el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo establece lo siguiente: “ARTÍCULO 187.
CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.
En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.
Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor”. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 4.2.
Régimen pensional del sector docente En relación con la normatividad aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, señalándose las condiciones bajo las cuales la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.
Precisamente el artículo 15 de la señalada Ley consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.
Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en la respectiva entidad territorial.
Se debe acotar que por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital, y municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración del personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Igualmente, se tiene que los docentes oficiales han disfrutado de prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, Decreto 224 de 1972 (Art. 5°) y algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones éstas reiteradas en las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993 (Art. 279) y 115 de 1994 (Art.115), lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
No obstante, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, conforme se desprende de las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar en cada caso concreto el régimen pensional aplicable al docente y dilucidar sí era el establecido en la misma o en el régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa7.
Posteriormente y de manera específica para el sector docente, la Ley 812 de 20038, consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”9.
Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio10. 7 Al respecto consultar sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección CP: Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Rad: 76001233100020040119501. 8 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 9 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 10 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, CP Luis Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG En este mismo sentido el parágrafo transitorio 1º Acto Legislativo 01 de 200511, consagró lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Ahora, en relación con los efectos de dicho Acto sobre el régimen pensional docente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 10 de septiembre de 200912, aclaró: “…Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general13] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ La continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio;
Rafael Vergara Quintero. Exp. acumulados Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 11 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 12 Exp. 1857. CP Enrique José Arboleda Perdomo 13 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG ▪ La conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: - El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; - El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres. - Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.
De igual forma, en el citado concepto se indicó lo siguiente sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo: “…El legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general…”14 Así las cosas, conforme al concepto transcrito y los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema15, se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de acuerdo a la Ley 812 de 2013 y el Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, se aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que 14 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 de 1993. 15 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda.
CP: Luis Rafael Vergara Quintero. 06 de abril de 2011. Rad: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001- 0325-000-2005-00234-00(9906-05) y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 11001-03-15-000-2015-00805-00. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vinculó con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 199316.
Al respecto, en reciente sentencia de unificación la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó lo siguiente: “(…) ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social17, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”18. 16 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la Sección Segunda - Subsección “A” del Consejo de Estado, CP.
Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Rad. 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013. 17 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 18 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200319, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres20.21 veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627- 01(0007-11).
En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).
En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.
Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.
Ahora bien, la Ley 60 de 199318 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.
Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). 19 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.
Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 20 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 21 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE- S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente:680012333000201500569-01, Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, conclusión que surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.
Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que es de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior, se itera, conforme a la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005.
De acuerdo con lo señalado se concluyó que a los servidores de la transitoriedad del régimen pensional docente se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos, las Ley 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 1968, según sea el caso. Al respecto la Sala debe precisar que el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 de enero 29 de 1985, “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, norma aplicable dentro del régimen especial docente para el reconocimiento de la pensión de jubilación señala: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…)”.
De lo anterior se concluye que a los empleados públicos que acrediten un total de 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad, se rigen por lo N.° Interno:0935-2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG dispuesto en la Ley 33 de 1985, y por tanto se les debe liquidar su pensión de jubilación con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio.
Factores estos que taxativamente se encuentran enlistados dentro de la referida Ley 33 de 1985. En conclusión, para tener derecho a la pensión de jubilación ordinaria de que trata la Ley 33 de 1985, por virtud del Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 1 es procedente reconocerla en favor de los docentes oficiales siempre que se acredite que existió alguna vinculación como docente con anterioridad al 27 de junio de 2003.
Caso contrario, el régimen pensional sobre el cual debe versar el reconocimiento, si lo hubiere y así fue solicitado, deberá verificarse bajo el marco normativo de la Ley 100 de 1993. 4.3. Hechos probados A partir del material probatorio aportado por las partes y para los fines que interesan a la Litis se tiene probado lo siguiente22: o Que el día 31 de julio de 2020 la parte actora solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento de una pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985; sin que ésta hubiese dado respuesta, tal como se indicó en la demanda. o Que, según registro civil de nacimiento, el señor Carlos Humberto Balaguera Montoya nació el 14 de febrero de 1965 y actualmente tiene 59 años de edad. o Que, según certificados de tiempos de servicios y/o órdenes de servicios que obran en el plenario, el señor Carlos Humberto Balaguera Montoya tuvo las siguientes vinculaciones: ✓ Mediante la Resolución No. 0634 del 26 de abril de 1999 el demandante se vinculó provisionalmente para ejercer el cargo de Docente en el Centro Educativo Jesús María Ocampo del Municipio de Armenia hasta el 30 de noviembre de 1999 para un total de siete (7) meses y cuatro (4) días. 22 Archivo 001 OneDrive Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG ✓ Así mismo obran en el expediente contratos de trabajo y órdenes de servicios que dan cuenta de las vinculaciones del demandante como docente así: Vinculación Cargo/ establecimiento Educativo Periodo Días Semanas Contrato de trabajo - Desde el 21 de marzo de 2001 - - Contrato de trabajo con COOPEQ Ciudadela del Sur 01 de agosto de 2001 al 30 de noviembre de 2001 120 17,14 Contrato de trabajo con COOPEQ No 237 - Desde el 04 de febrero de 2002 - - Contrato de trabajo con COOPEQ No 596 Ciudadela del Sur 15 de julio de 2002 al 30 de noviembre de 2002 135 19,28 Orden de prestación de servicios No 285 Institución Educativa Policarpa Salavarrieta Desde el 04 de febrero al 19 de junio de 2003 90 con una adición 45 días 19,28 Orden de prestación de servicios No 995 Ciudadela del Sur 11 de julio de 2003 45 6,42 Orden de prestación de servicios No 1443 Ciudadela del Sur 01 de septiembre de 2003 88 12,57 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG ✓ Por medio de la Resolución No. 882 del 16 de diciembre de 2003 el demandante se vinculó provisionalmente para ejercer el cargo de Docente en la Ciudadela del Sur del Municipio de Armenia, por el periodo comprendido del 31 de diciembre de 2003 al 02 de mayo de 2005, para un total de un (1) año, cuatro (4) meses y tres (03) días; sus aportes a pensión fueron cotizados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ✓ Por medio de Resolución No. 1618 del 16 de mayo de 2005, se vinculó en propiedad para un total de catorce (14) años, (10) meses y ocho (08) días, tiempo certificado al 16 de junio de 2020; sus aportes a pensión fueron cotizados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. o Se allegó también el reporte de tiempo cotizado por el demandante a Colpensiones el cual da cuenta de los periodos de vinculación como docente así; del 01 de marzo al 31 de diciembre de 2000 (42,87 semanas), del 01 de marzo al 30 de noviembre de 2001 (38,57 semanas), del 01 de febrero al 30 de noviembre de 2002 (42,87 semanas), del 01 de junio al 31 de julio de 2003 (8,57 semanas), del 01 de enero al 29 de febrero de 2004 (8,58 semanas) para un total de 141,46 semanas cotizadas. 4.4.
Caso concreto La parte demandante arguye que en virtud de su vinculación como docente oficial con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, y los aportes correspondientes, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 y de manera compatible con su salario, es decir, sin que le sea exigido el retiro del cargo.
Así mismo en la alzada sostiene que la a- quo erró al negar sus pretensiones, pues para ello acudió a una norma distinta, esto es a la Ley 71 de 1988. Frente a lo anterior advierte la Sala que en efecto el Juzgado de instancia incurrió en una incongruencia entre lo pedido en el libelo introductorio y lo resuelto en la sentencia, pues los argumentos para negar las pretensiones no guardan consonancia con lo aducido en la demanda.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Así las cosas y bajo el panorama legislativo como jurisprudencial traído a colación, la Sala determina que el demandante se encuentra cubierto por la transitoriedad del régimen pensional del sector docente consagrado en la Ley 812 de 2003, conforme a su fecha de ingreso al sector docente oficial y la acreditación de los tiempos necesarios para configurar el derecho pensional.
Estas vinculaciones fueron reconocidas por el FOMAG y reposan en el expediente conforme a los contratos y certificaciones pertinentes, de los que se extrae que con anterioridad al año 2003 el señor Carlos Humberto Balaguera Montoya, tuvo vinculaciones con la secretaría de Educación del Municipio de Armenia (Quindío), probanzas que fueron incorporadas al proceso como prueba y no fueron controvertidas, desvirtuadas, ni tachadas de falsas por la entidad demandada.
Por lo tanto, de acuerdo con lo probado, el señor Carlos Humberto, es beneficiario del régimen de transitoriedad pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 33 de 1985, por cuanto se acreditó que tuvo su primer vínculo como docente oficial el 26 de abril de 1999, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
En ese orden resulta necesario realizar el estudio de los requisitos para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, así: a) Edad: Se tiene que, el 14 de febrero de 2020, el demandante cumplió los 55 años de edad. b) Tiempo de servicio: 20 años, 1 mes y 23 días de servicios públicos. Según las vinculaciones al servicio público, tiene un total de 7.253 días que equivalen a 1.036,14 semanas.
En ese orden, si bien el demandante cumplió el tiempo de servicios para acceder a la pensión ordinaria de jubilación el día 01 de febrero de 2020, el requisito de la edad se satisfizo el 14 de febrero de 2020, es decir es ésta la fecha en que se consolidó el status pensional. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Así las cosas, resultan demostrados los cargos de violación formulados en contra del acto administrativo acusado, en tanto, el docente al haber tenido una vinculación como empleado público y como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003 le es aplicable la Ley 33 de 1985 que consagra la pensión ordinaria de jubilación, por virtud de la transitoriedad de que trata la Ley 812 de 2003.
Es así como la parte actora demostró tener más de 20 años de servicio público y 55 años de edad. Por consiguiente, habrá lugar a decretarse la nulidad del acto demandado y se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación pretendida, equivalente al 75% de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, ocurrido el 14 de febrero de 2020, siendo compatible el sueldo y la mesada pensional.
Se precisa que los factores salariales para efectos de la liquidación comprenden los señalados en el artículo 123 de la ley 62 de 1985 como aquellos especiales para el sector docente y sobre los cuales se cotiza para efectos pensionales como son la asignación adicional para el personal directivo, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica.
Sobre el particular el H. Consejo de Estado ha señalado24: “Por lo expuesto, es claro para la Sala que la señora León Cifuentes sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho al pago de una pensión de jubilación con base en los postulados de la Ley 33 de 1985, y conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia. 23 “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” 24 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo Sección segunda, Subsección A, CP: Jorge Ivàn Duque Gutiérrez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023), Demandante: Cilia Dora León Cifuentes, Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Esto es, liquidada sobre el 75% del promedio de los factores salariales respecto de los cuales se hubiesen realizado aportes y que estuvieran enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, o bien en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, tal como lo ha sostenido esta Corporación en recientes providencias”25 Según el certificado de salarios consecutivo N 692 de fecha 16 de junio de 2020 aportado como anexo con la demanda, y conforme el marco normativo y jurisprudencial antes citado, de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado para efectos de liquidar la pensión sólo deberán ser considerados los siguientes: Asignación básica, bonificación mensual docentes y horas extras.
Los demás factores devengados como son prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones no lo podrán ser. (One drive Juzgado/ página 82/91. Archivo 01 Demanda y anexos). Ahora, la suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con la siguiente fórmula: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que el debió hacerse el pago.
Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes por mes. De otro lado, es necesario tener en cuenta que las pretensiones de la demanda entrañan derechos laborales que por su naturaleza son imprescriptibles como lo es la pensión sin que ello implique que el derecho a percibir las mesadas prescriba al 25 La mencionada normativa adicional a la Ley 62 de 1985, corresponde a la creación de otros factores salariales propios de los educadores oficiales sobre los cuales se realizan aportes a pensión, los cuales son: la asignación adicional para personal directivo docente, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica.
Tales emolumentos han sido incluidos para efectos del cálculo de la pensión de los docentes que los hubiesen devengado durante el año anterior a la consolidación de su estatus, según se ha expuesto por parte de esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111- 2022, 4056-2021 y 1863-2022 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG cabo de tres años a partir de su exigibilidad.
Por tanto, la reclamación administrativa de un derecho interrumpe la prescripción cuando se hace dentro del tiempo previsto en la ley, y en el presente asunto el derecho se causó a partir del día 14 de febrero de 2020 y la solicitud pensional se realizó el día 31 de julio de 2020, por lo que no ha operado este fenómeno jurídico. De otro lado, en vista que para el reconocimiento del derecho reclamado deben tenerse en cuenta los aportes a pensión derivados de la existencia de la relación laboral que tuvo el demandante con la Administración, ésta “no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo”26, bajo este entendido corresponde dar aplicación a lo dispuesto por el Consejo de Estado en sus reglas de unificación, así: “…la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» Por lo tanto, la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá promover el proceso administrativo de recaudo de la parte que le corresponda como empleador al Municipio de Armenia en proporción a los tiempos de servicios que prestó el demandante en la entidad territorial, conforme se relacionó en esta providencia. De ser el caso la entidad podrá descontar de las sumas adeudadas al demandante en virtud de la condena, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra (si se presenta), por el porcentaje que le incumbía como trabajador, sólo de no haber realizado tales cotizaciones. 26 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-15, CESUJ2 consejero Ponente Carmelo Perdomo Cueter.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Por último y conforme lo explicado, se reconoce el derecho del demandante de percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente, lo anterior hasta la subsistencia de dicho vínculo, es decir, hasta que se produzca el retiro definitivo del servicio docente.
EN CONCLUSION, para el Tribunal le asiste a la parte actora el derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, en tanto, se acreditó que le cubre el régimen de transitoriedad consagrado en la Ley 812 de 2003, razones suficientes para ACCEDER a las pretensiones de la demanda. Finalmente, advierte la Sala la necesidad de hacer un llamado respetuoso a la a- quo para que efectúe las valoraciones adecuadas a los escritos de demanda sometidos a su conocimiento con el fin de adoptar decisiones congruentes con lo que es pedido por quienes acuden a la Jurisdicción Contenciosa, esto por cuanto la negativa de las pretensiones se sustentó en el incumplimiento de los requisitos que exige la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de la pensión por aportes, cuando lo pretendido en esta oportunidad es una pensión ordinaria de jubilación, bajo los postulados de la Ley 33 de 1985.
5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia en atención a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 17 de mayo de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia y en su lugar disponer lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo ficto configurado el 31 de octubre de 2020 con el cual se negó al demandante el Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33/1985.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar una pensión ordinaria de jubilación al señor Carlos Humberto Balaguera Montoya, teniendo como fecha de estatus pensional el día 14 de febrero de 2020.
El monto pensional será equivalente al 75% del promedio de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional. La mesada pensional reconocida será efectiva desde el día 14 de febrero de 2020 y quedará sujeta a los reajustes anuales y a las deducciones de ley. Los factores salariales a considerar serán: Asignación básica, bonificación mensual y horas extras.
Parágrafo: ORDENAR a la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio promover el proceso administrativo de recaudo de la parte que corresponda como empleador al Municipio de Armenia en proporción a los tiempos de servicios del demandante y AUTORIZAR descontar de las sumas adeudadas a éste, en virtud de la condena, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra (si se presenta), por el porcentaje que le incumbía como trabajador, sólo de no haber realizado tales cotizaciones.
(…)
TERCERO: Las sumas reconocidas como debidas deberán ser indexadas mes a mes hasta la fecha de quedar en firme la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA y mediante la aplicación de la fórmula matemática financiera adoptada por el Consejo de Estado.
CUARTO: La entidad pública demandada deberá dar cumplimiento a la decisión y reconocer intereses moratorios en la forma y términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA”.
SEGUNDO: Sin condena en costas por lo antes expuesto.
TERCERO: En firme esta providencia, se ordena a Secretaría proceder a la devolución del expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta No. 31 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2020-00204-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Humberto Balaguera Montoya Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”