Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA SENTENCIA ANTICIPADA Bucaramanga, ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO: 680012333000-2021-00642-00 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_ procesos.aspx?guid=6800123330002021006420068001 23 MEDIO CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LESIVIDAD) DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES DEMANDADA: CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ VINCULADA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES E LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP TEMA: INCOMPATIBILIDAD PENSIONAL / PENSIÓN JUBILACIÓN CANAJAL (hoy a cargo de la UGPP) – PENSION VEJEZ ISS (hoy a cargo de COLPENSIONES) NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS: DEMANDANTE: notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co paniaguacohenabogadossas@gmail.com DEMANDADA: carsoser13@gmail.com luzhermeroma@gmail.com jaime_hernandez8828@hotmail.com VINCULADA: rballesteros@ugpp.gov.co MINISTERIO PUBLICO nmgonzalez@procuraduria.gov.co DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO procesosnacionales@defensajuridica.gov.co NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00642-00 Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, ejercido por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES en contra de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ, siendo vinculada la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1 CAJANAL - hoy Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal “UGPP”- mediante Resolución Nro. 2173 del 18 de marzo de 1981, reconoció una Pensión de Jubilación a favor de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ, otorgando una mesada pensional en cuantía inicial de $8.834, efectiva a partir del retiro del servicio oficial; pensión reliquidada mediante Resolución Nro. 11173 del 22 de septiembre de 1983, elevando la cuantía a la suma de $14.355 efectiva a partir del 01 de enero de 1982. 1.2 A solicitud de la interesada, el Instituto de Seguros Sociales -hoy COLPENSIONES-, reconoció una pensión de Vejez a favor de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ mediante Resolución Nro. 11301 del 25 de noviembre de 2009, con status pensional del 22 de julio de 2009, teniendo en cuenta un total de 1009 semanas, con un ingreso base de liquidación de $1.341.659, otorgando una mesada pensional en cuantía inicial de $1.006.244 y efectiva a partir del 01 de diciembre de 2009; resolución modificada mediante Resolución N° 689 del 08 de febrero de 2011, sentido de reliquidar la pensión de vejez a favor de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ, teniendo en cuenta un total de 1.116 semanas, otorgando una mesada pensional en cuantía inicial de $1.135.946 del 01 de diciembre de 2009; acto confirmado mediante la Resolución Nro. 947 del 23 de diciembre de 2011. 1.3 Conforme la nómina de la entidad, la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ, se encuentra en estado activo recibiendo una mesada pensional para el 2021 de $1.716.760. 1.4 Mediante Auto de Prueba APSUB 841 del 29 de marzo de 2021, COLPENSIONES solicitó a la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ autorización para revocar las Resoluciones Nro. 11301 del 25 de noviembre de 2009, Nro. 689 del 08 de febrero de 2011 y Nro. 947 del 23 de diciembre de 2011, toda vez que se encuentra incursa en la causal establecida en el numeral 1 del artículo 93 del CPACA, sin que aquella hubiese allegado autorización. 1.5 La señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ adeuda a Colpensiones por concepto de mesadas pensionales, aportes a salud, retroactivo y demás, la suma de $ 206.667.811, recibida de manera irregular durante los periodos de 2009-12 a 2021- 07.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00642-00 2. Pretensiones «1. Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 11301 del 25 de noviembre de 2009, a través del cual Colpensiones, reconoció una pensión de Vejez a favor de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ, con status pensional del 22 de julio de 2009, teniendo en cuenta un total de 1009 semanas, con un ingreso base de liquidación de $1.341.659, otorgando una mesada pensional en cuantía inicial de $1.006.244. y efectiva a partir del 01 de diciembre de 2009… 2.
Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 689 del 08 de febrero de 2011, a través del cual el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones resuelve recurso de reposición confirmar la decisión adoptada en la Resolución No. 11301 del 25 de noviembre de 2009, siendo dicho acto administrativo violatorio de la constitución y la Ley. 3.
Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 947 del 23 de diciembre de 2011, a través del cual el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones resuelve confirmar en sede de apelación la Resolución No. 11301 del 25 de noviembre de 2009, en la cual se concedió pensión de vejez a la demandada, siendo dicho acto administrativo contrario a derecho. 4.
A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENE a la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ a REINTEGRAR el valor económico que resulte por concepto de las mesadas pensionales que fueron pagadas sin tener derecho; además el valor del retroactivo que haya recibido en virtud de dicho reconocimiento desde la fecha del mismo y hasta que se conceda la revocatoria solicitada en punto anterior, además de aquellas diferencias que se hayan reconocido por concepto de retroactivo indebidamente. 5.
Que sean INDEXADAS las sumas de dineros reconocidas a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y al pago de intereses a los que hubiere lugar, como consecuencia de los pagos realizados en virtud de la pensión reconocida a la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ. 6. Que se condene en costas a la parte demandada en el presente proceso.». 3.
Normas violadas y concepto de violación Se señalan como normas vulneradas: artículo 128 de la Constitución Política y artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 Como concepto de violación se alega que, el reconocimiento de la pensión de vejez de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ no se ajusta a los requisitos de la normatividad aplicable a la materia, en razón a que, a la beneficiaria, la señora NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00642-00 CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ, le era aplicable la prestación que actualmente devenga en la UGPP, por ser el primer status reconocido en el tiempo.
Alega que deben revocarse los actos acusados, en tanto, Colpensiones al reconocer la pensión de vejez involucrando tiempos que habían sido tenidos en cuenta por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal– UGPP para el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandada, convierte la prestación en incompatible y en ese sentido violatoria de las normas que regulan el derecho pensional (Ley 549 de 1999, art. 17).
Además, señala que, todos los tiempos cotizados por el trabajador deben contribuir con la financiación de la prestación económica que le sea reconocida, es decir, tanto los tiempos públicos como los tiempos aportados a través del sector privado al RPM y que los recursos que no se encuentren en la entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de la prestación económica, deben ser trasladados a ella a través de las diferentes figuras creadas por la ley para tal fin, como por ejemplo la del bono pensional.
Así, afirma que, existe incompatibilidad pensional, en tanto las pensiones de que es beneficiaria la demandada, tienen su origen en una misma fuente y cubren un mismo riesgo, imponiéndose la revocatoria de los actos demandados. 4. Contestación de la demanda 4.1 CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ Se opone a las pretensiones de la demanda, sosteniendo que, al ser reconocida a su favor la pensión de vejez por parte de COLPENSIONES mediante los actos aquí demandados, le asiste un derecho adquirido e irrenunciable, más aún cuando cada uno de ellos se encuentra revestido por la presunción de legalidad.
Alega que, en caso de declarase la nulidad de dichos actos, no habría lugar al reintegro de dineros cuando el beneficiario de la pensión ha actuado de buena fe, como en su caso, lo que no fue desvirtuado por la entidad demandante. Predica la compatibilidad de las pensiones de que es beneficiaria, alegando que la primera de ellas, esto es, la reconocida por la UGPP tuvo lugar como trabajadora de la campaña antituberculosis, se encontraba afiliada a CAJANAL y para la pensión de vejez trabajó en el Tribunal de Ética Médica, entidad cuyos empleados fueron cobijados por el Código Sustantivo del Trabajo, Régimen de derecho privado, pensión que se encontraba a cargo del ISS, hoy COLPENSIONES.
Señala por tanto que, frente a aquellas pensiones de vejez del actual sistema, cuya financiación se encuentra separada de las fuentes que lo hacen, con las pensiones de jubilación ya concedidas, no debe restringirse su reconocimiento por las entidades administradoras. Formuló las excepciones de caducidad, derecho a la pensión de vejez- derecho adquirido e irrenunciable; buena fe por parte de la demandada – no hay lugar a reintegrar el valor pagado por concepto de las mesadas pensionales recibidas; inexistencia de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad por parte de la demandada;
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00642-00 compatibilidad de la pensión de jubilación con la pensión de vejez y de los principios de la seguridad social, dignidad humana y mínimo vital siendo un adulto mayor (84 años de edad). 4.2 UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES E LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP (vinculada) Se opone a todas y cada una de las pretensiones presentadas en la demanda, señalando que no es admisible por parte de la UGPP desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados de COLPENSIONES.
Frente a la incompatibilidad pensional señala que, el reconocimiento simultáneo de la prestación por parte de Colpensiones y de la UGPP, va en contravía del artículo 128 de la Constitución Política, toda vez que, tanto la pensión reconocida por esta entidad, como la emanada de la demandante, se pagan con recursos públicos, sin embargo, afirma que, no es la UGPP la llamada a responder por las pretensiones de la demanda, asegurando que, «no es competente del reconocimiento y pago de derechos pensionales a cargo de las entidades que aún no se ha recibido la función pensional y la defensa judicial, como lo es en el presente caso».
Invoca como excepciones las denominadas: presunción de legalidad de los actos administrativos; falta de legitimación por pasiva para cumplir con las pretensiones de la demanda; buena fe; prescripción y genérica e innominada. 5. Alegatos 5.1 Parte actora COLPENSIONES alega que, se configuran los presupuestos para declarar la nulidad de los actos acusados en tanto fueron expedidos con violación de las normas legales y jurisprudencia aplicables al caso, aunado a que, se desvirtúa la buena fe que cobijaba a la demandada, puesto que se le solicitó su autorización para revocar los actos enjuiciados, infiriendo que, pese a conocer del error en que había incurrido la Entidad, decidió beneficiarse de una prestación económica a la que no tenía derecho, lo que denota la mala fe en su actuar.
Asegura que, de no ordenarse la devolución de las sumas pagadas a la demandada, se afectaría gravemente la estabilidad financiera del sistema de pensiones, pues no resulta justo que una persona perciba una prestación económica a la que no tiene derecho, y se le sustraiga de la obligación de devolver lo recibido, hecho que constituye, además, un enriquecimiento sin causa en su favor, con un evidente impacto negativo en las finanzas del sistema. 5.2 Parte demandada NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00642-00 La señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ insiste en predicar la compatibilidad de las pensiones de que es beneficiaria, reiterando que, la primera pensión (como trabajadora de la campaña antituberculosis) fue otorgada por la Caja Nacional de Previsión, con antelación a la Ley 100 de 1993 (año 1981), y la segunda, la de vejez fue en vigencia del acto legislativo 01 del 22 de julio de 2005 que daba restricción y alcance al régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993; que se le reconoció su pensión de jubilación como trabajadora de la Campaña Antituberculosis oficial afiliada a Cajanal hoy UGPP y la pensión de vejez mediante las Resoluciones 11301 de 2009 modificada por la Resolución 689 del 2011 y la Resolución 947 del 2011, bajo la condición de empleada del Tribunal de Ética Médica, entidad que no forma parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, siendo una entidad de régimen especial, y cuyo régimen laboral aplicable a sus funcionarios es el del Régimen Sustantivo del Trabajo (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, el 1 de diciembre de 1989, por el Honorable Consejero Ponente Dr. Jaime Betancur Cuartas).
Además, refiere que cotizó entre el año 1987 y 2009 y se encontraba afiliada al Instituto de Seguros sociales (hoy COLPENSIONES), por su régimen privado; además que, los tiempos de cotización en cada una de las mesadas pensionales se dieron en periodos distintos. Así, predica la existencia de derechos adquiridos e irrenunciables, además de invocar la presunción de buena fe que recae sobre su actuación. 5.3 Vinculada Reitera los argumentos expuestos en la contestación de demanda y alega que, conforme a la historia laboral de la demandada, no existe una obligación a cargo de la UGPP respecto a un acto administrativo totalmente ajeno a su voluntad, pues COLPENSIONES ejerció de manera independiente sus competencias; que no existe una obligación a cargo de UGPP y por lo tanto, no podrá cobrarse una obligación que no existe por cuanto no ha nacido a la vida jurídica, so pena del menoscabo de los recursos públicos.
Solicita se absuelva a la UGPP y se disponga la condena en costas a su favor, pues de lo contrario afirma que, se contribuiría aún más al detrimento patrimonial del financiamiento del sistema pensional, porque estos dineros por ley son para el financiamiento de las pensiones de los afiliados al Régimen de Prima Media de los Funcionarios Estatales. 6.
Concepto del Ministerio Público La señora Agente del Ministerio Público no rindió su concepto de fondo. II. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que, de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en desarrollo de las etapas procesales de esta instancia se ejerció control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00642-00 legalidad de estas.
Por ello, y al no observarse vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a dictar sentencia de primera instancia. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. CUESTIÓN PREVIA -Caducidad La demandada CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ predica la configuración de la excepción de caducidad, fundada en que la demanda debió promoverse dentro del término de 4 meses siguientes a la notificación de los actos acusados proferidos por COLPENSIONES, término que se encuentra ampliamente superado. Aunado a lo anterior, señala, frente al derecho a la mesada pensional, que COLPENSIONES inició su pago a partir del mes de junio de 2018, esto es, después de 6 años de haber reconocido el derecho.
Así, alega que el medio de control se encuentra caudado y por ende, los actos acusados resultan inmodificables, al estar revestidos de la presunción de legalidad. La excepción de caducidad así formulada se declarará no probada, comoquiera que, al tenor de lo dispuesto en el literal c) del numeral 1° del art. 164 de la Ley 1437 de 2011, la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo cuando, «c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas…», naturaleza que ostentan los actos aquí demandados, en la medida en que, a través de ellos el ISS -hoy COLPENSIONES- reconoció y reliquidó una pensión de vejez a favor de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ, prestación de naturaleza periódica.
Así las cosas, en el presente asunto, la demanda no estaba sometida al término de caducidad de que trata el literal d) del numeral 2° del art. 164 de la Ley 1437 de 2011 y como se señaló, podía ser presentada en cualquier tiempo.
2. PROBLEMAS JURÍDICOS Teniendo en cuenta los extremos de la litis y considerando que no se cuestiona la legalidad de los actos acusados en lo que respecta al cumplimiento por parte de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ de los requisitos para acceder a las pensiones de que es beneficiaria -pensión jubilación y pensión de vejez-, sino lo correspondiente a su incompatibilidad, la Sala plantea los siguientes problemas jurídicos: PJ 1.
¿Resulta incompatible el reconocimiento y pago dispuesto a favor de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ, de la pensión de jubilación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00642-00 reconocida por CAJANAL -hoy a cargo de la UGPP- y la pensión de vejez reconocida por el ISS -hoy a cargo de COLPENSIONES-? PJ 2.
En caso afirmativo ¿procede la devolución, a cargo de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ, y a favor de COLPENSIONES, de las sumas pagadas por concepto de PENSIÓN DE VEJEZ a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la Resolución No. 11301 del 25 de noviembre de 2009 y hasta que se declare su nulidad?
2. TESIS PJ 1. Sí, dada la incompatibilidad entre las pensiones reconocidas, se impone la declaratoria de nulidad de los actos acusados. PJ 2 No, en tanto no hay lugar a recuperar las sumas reclamadas por concepto de mesadas pensionales, cuando han sido pagadas a particulares de buena fe.
3. ESTUDIO DE LA SALA 3.1 ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA 3.1.1 CAJANAL (hoy UGPP) -Exp. Administrativo- - Mediante Resolución Nro. 2173 del 18 de marzo de 1981 CAJANAL reconoció, a favor de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ, una PENSIÓN DE JUBILACIÓN, efectiva a partir del 1° de noviembre de 1980, previo retiro del servicio. Se tuvo en cuenta la prestación de sus servicios al Estado (SERVICIO DE SALUD DE SANTANDER – PROGRAMA CONTROL DE TUBERCULOSIS T.B.C, MINISTERIO DE SALUD- último cargo, Auxiliar de Estadística -Control T.B.C) por espacio de 20 años y 4 meses, así: • 1° de julio/60 al 28 de febrero 79: 18 años y 8 meses • 1° de marzo/79 al 30 de junio/80: 1 año y 4 meses • 1° julio/80 al 31 de octubre/80: 4 meses La pensión de jubilación fue reconocida con fundamento en la Ley 84 de 1948, art. 1°.
Se Liquidó teniendo en cuenta el 75% del último promedio mensual de los sueldos devengados en el último año de servicios. - Mediante Resolución Nro. 11173 del 22 de septiembre de 1983 CAJANAL dispuso la RELIQUIDACIÓN de la pensión de jubilación de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ, elevando la cuantía, por nuevos tiempos y retiro del servicio, efectiva a partir del 1° de enero de 1982.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00642-00 3.1.2 ISS (hoy COLPENSIONES) -Exp. Administrativo- - Mediante Resolución Nro. 011301 del 25 de noviembre de 2009 el Instituto de Seguros - Sociales Seccional Santander reconoció una PENSIÓN DE VEJEZ a favor de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ, a partir del 1° de diciembre de 2009, teniendo en cuenta 1.009 semanas cotizadas.
Se aplicó el art. 36 de la Ley 100 de 193 y art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (55 años mujer y quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la referida edad, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo).
Tasa de reemplazo: 75%. - Contra la Resolución Nro. 011301 del 25 de noviembre de 2009 la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, invocando la cotización al Sistema de Pensiones, al 30/11/2009, de aproximadamente 1.116 semanas, y con ello, peticionando la reliquidación de su pensión y ajustar la tasa de reemplazo al 81%. - Mediante Resolución Nro. 689 del 08 de febrero de 2011 el Instituto de Seguros - Sociales Seccional Santander resuelve el recurso de reposición interpuesto y dispone MODIFICAR la Resolución Nro. 011301 del 25 de noviembre de 2009, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ, teniendo en cuenta el total de semanas cotizadas, esto es, 1.116, señalando que, al variar el número de señalas, varía la tasa de reemplazo, que corresponde al 81%. - Mediante Resolución Nro. 947 del 23 de diciembre de 2011, se resuelve el recurso de apelación interpuesto y se dispone confirmar la Resolución Nro. 011301 del 25 de noviembre de 2009 y la Resolución Nro. 689 del 08 de febrero de 2011, por reunir los requisitos del Decreto 758 de 1990, a partir del 1° de diciembre de 2009.
Tasa de reemplazo: 81%. IBL: promedio de los 10 últimos años. - Conforme da cuenta el Reporte de Semanas Cotizadas del ISS, de fecha 07/04/2010, la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ reporta 1.116 semanas cotizada por el periodo comprendido del 09/01/1987 al 30/11/2009, siendo el patrono durante dicho periodo el Tribunal de Ética Médica. 3.2 DE LA INCOMPATIBILIDAD PENSIONAL Refiriéndose a la incompatibilidad entre pensiones que amparan la misma contingencia, ha sido señalado por la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia1: 1 Sentencia CSJ SL5228-2018, reiterada entre otras por las sentencias CSJ SL5068-2019 y CSJ SL4255-2020 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00642-00 «… la regla general del sistema de pensiones dispuesto por la Ley 100 de 1993 es la incompatibilidad entre pensiones que amparen la misma contingencia, en virtud de los principios de universalidad, solidaridad y unidad que gobiernan el mismo, los cuales impiden que un mismo afiliado perciba dos prestaciones que cubran el mismo riesgo, máxime que dicha normatividad permite la acumulación de cotizaciones indistintamente de su procedencia u origen a efectos de aumentar el valor de la base de liquidación. De igual forma, en relación con las pensiones de jubilación derivadas de servicios prestados al Estado, tal como la prevista en la Ley 33 de 1985, la Sala ha predicado que podrían llegar a ser compatibles con las prestaciones generadas por cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando el tiempo de servicios sea completado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o cuando se trate de una prestación reconocida a través de Cajas de Previsión, donde claramente haya diferenciación en las fuentes de financiamiento.
Bajo este entendido se ha afirmado que únicamente cuando cualquiera de las dos prestaciones respecto de las cuales se pretende la compatibilidad se hubiese causado antes de la Ley 100 de 1993 es que se puede predicar la simultaneidad en su percepción, siempre y cuando provengan de tiempos diferentes como los públicos y los privados, pues de lo contrario resultará inviable la compatibilidad y se impondrá la incompatibilidad» Descendiendo al caso concreto, se advierte que, la PENSIÓN DE JUBILACIÓN reconocida a la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ por parte de CAJANAL (hoy a cargo de la UGPP) lo fue en virtud de los servicios prestados al Estado del 01/07/1960 al 01/01/1982 y con fundamento en la Ley 84 de 1948 art. 1°2, y la PENSIÓN DE VEJEZ reconocida por el ISS (hoy a cargo de COLPENSIONES) lo fue teniendo en cuenta el reporte de 1.116 semanas cotizadas por el periodo comprendido del 09/01/1987 al 30/11/2009, siendo el patrono durante dicho periodo el Tribunal de Ética Médica de Santander (cargo, AUXILIAR ADMINISTRATIVO3); reconocimiento que se fundamentó en la aplicación del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año;
Acuerdo «por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte». Ahora bien, para efectos de determinar la fuente de financiamiento de esta última, esto es, la reconocida por COLPENSIONES, se advierte que, el H. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil4 ha efectuado las siguientes precisiones: - Los Tribunales de Ética Médica son entidades de orden legal, pero que no están incorporadas a la administración pública, toda vez que el legislador se refirió a una 2 «LEY 84 DE 1948 «Por la cual se dictan disposiciones sobre prestaciones sociales a favor del personal científico que trabaja en servicios de lucha antituberculosa» ARTÍCULO 1º.- Tendrán derecho a pensión de jubilación los médicos, enfermeras y demás personal que comprueben haber trabajado continua o discontinuamente durante veinte (20) años en sanatorios, dispensarios u otros establecimientos al servicio de la campaña antituberculosa oficial.
La pensión de jubilación será de las dos terceras partes del último sueldo devengado» 3 Exp. Adm. GRP-HPE-EV-CC-27947095_2.pdf Pág. 8. 4 Concepto N° 248 del 01/12/1988 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00642-00 participación del Estado en su funcionamiento y en su integración, de ninguna manera hizo mención a que estos organismos, fueran dependencias del Ministerio de Salud, ni tampoco que tuvieran el carácter de establecimientos públicos del orden nacional, departamental, intendencial, o comisarial. - El origen legal de los citados Tribunales tuvo como finalidad que éstos no quedaran bajo el control y discrecionalidad de los particulares, circunstancia que haría posible, que se perdiera la esencia del control y del juzgamiento en relación con el cumplimiento de las normas de ética - médica. - Son entidades de carácter especial con participación y vigilancia del Estado, a través del Ministerio de Salud, que cumplen una función pública. - En el aspecto económico tiene auxilio del Estado, toda vez que el Gobierno nacional debe incluir partidas en el presupuesto de cada vigencia para darle cumplimiento a lo ordenado en la Ley 23 de 1981. - El régimen laboral aplicable a los miembros de los Tribunales de Ética Médica es el previsto en el Código Sustantivo del Trabajo para los empleados particulares.
Respecto del personal auxiliar el régimen jurídico depende del procedimiento de vinculación, es decir, que puedan ser trabajador particular, trabajador oficial o empleado público. Las prestaciones de todas las personas que están vinculadas laboralmente a los Tribunales de Ética Médica son las previstas en el Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores particulares y es al Congreso de la República al que corresponde modificar dichas disposiciones (atribución 2°, art. 76 de la C. N.). - Los Tribunales de Ética Médica carecen de capacidad para contratar porque no tienen personería jurídica.
En consecuencia, no les es aplicable el Decreto - ley 222 de 1983 sobre contratación administrativa, ni ningún otro estatuto contractual. - En relación con el aspecto presupuestal, los Tribunales de Ética Médica deben sujetarse a lo dispuesto por el Ministerio de Salud, que es la entidad encargada de efectuar los aportes correspondientes para cubrir los gastos que se presenten por el funcionamiento de dichos Tribunales.
Respecto de los auxilios de las entidades territoriales, estas deben, de igual manera, determinar la forma de efectuar los gastos. Además, la Contraloría General de la República y las Contralorías de las entidades territoriales que hayan concedido auxilios, ejercerán el control fiscal de los mencionados Tribunales (art. 2° de la Ley 20 de 1975).
Por su parte, la H. Corte Constitucional en Sentencia C-620/08, refiriéndose a la naturaleza jurídica de los Tribunales de Ética del sector salud, señaló que, en principio, los colegios creados en virtud de lo dispuesto por el artículo 26 de la Carta Política son instituciones de origen privado a las cuales el legislador puede asignar funciones públicas, entre ellas la de conocer de procesos ético-profesionales, como ocurre con el Tribunal Nacional de Ética Médica, encargado de adelantar procesos de esta índole iniciados por razón del ejercicio de la medicina;
Tribunal Nacional de Ética Médica que está integrado (art. 64) con particulares -profesionales de la medicina- encargados de ejercer la función pública de “disciplinar” a quienes ejercen la medicina, cuando incurran en las faltas previstas en la Ley 23 de 1981, los que no pueden ser considerados funcionarios públicos, sino que deben ser tratados como NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00642-00 particulares encargados de la función de adelantar procesos administrativos de carácter sancionatorio originados en el ejercicio de la medicina (art. 73)5.
A partir de las anteriores pautas jurisprudenciales, se concluye que, si bien es cierto los Tribunales de Ética Médica son concebidos como instituciones de origen privado y el régimen laboral aplicable a sus miembros corresponde al contenido en el Código Sustantivo del Trabajo que regula sus relaciones laborales y prestaciones sociales, no lo es menos que, para efectos de establecer la naturaleza de los aportes pensionales efectuados y con ello, de su fuente de financiamiento, no puede desconocerse que, los Tribunales de Ética Médica se financian con recursos públicos, conforme se deriva de las previsiones legales contenidas en el art. 92 de la Ley 23 de 19816 y 43.1.8 del art. 43 de la Ley 715 de 20017, presupuesto Estatal con el que se financian los gastos de funcionamiento de tales instituciones8 (ingresos: trasferencias y subvenciones, que corresponde al presupuesto asignado en cada vigencia), el cual comprende entre otros los gastos de personal, servicios públicos, honorarios, seguridad social, gastos generales, entre otros, bajo las siguientes denominaciones: sueldos y salarios, contribuciones imputadas, contribuciones efectivas (valor de las contribuciones a los sistemas generales de seguridad social en salud EPS, pensión AFP, riesgos laborales ARL y Caja de compensación familiar), aportes sobre la nómina (parafiscales), prestaciones sociales, gastos diversos de personal, generales, impuestos, contribuciones y tasas.
Así las cosas, teniendo en cuenta la participación del Estado en relación con el presupuesto de los Tribunales de Ética Médica, con cuyas transferencias son financiados, se concluye por la Sala que, de naturaleza pública lo fueron los aportes a pensión efectuados al ISS hoy COLPENSIONES por el tiempo de vinculación de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ al Tribunales de Ética Médica - Seccional Santander, en tanto su fuente de financiación fue con recursos provenientes del tesoro público.
En virtud de lo anterior, se evidencia que, con la expedición los actos acusados, Resolución Nro. 011301 del 25 de noviembre de 2009 por medio de la cual el ISS (hoy COLPENSIONES) reconoció una pensión de vejez a favor de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ, reliquidada mediante Resolución Nro. 689 del 08 de febrero de 2011; resoluciones confirmadas mediante Resolución Nro. 947 del 23 de diciembre de 2011, se contrarió la prohibición contenida en el artículo 5 Conforme fuere conceptuado por la Subdirección Técnica de Pensiones y Otras Prestaciones del Ministerio de Salud, refiriéndose a los particulares encargados de ejercer la función pública de “disciplinar” a quienes ejercen la medicina, cuando incurran en las faltas previstas en la Ley 23 de 1981, «no tienen la connotación de funcionarios o servidores públicos, ni tampoco tienen un vínculo laboral reglamentario, sino que perciben honorarios, por lo que si estos ingresos mensuales son iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente, estarían en el deber legal de cotizar sobre los mismos al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones conforme a la previsión contenida en el artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016 según la cual son cotizantes al Sistema General de Seguridad Social en Salud todas las personas residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente».
Ver Radicado No.: 201611601093271 Fecha: 17-06-2016. https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Concepto%20Jur%C3%ADdico%20201611601093271%20de%202016.pd f 6 ARTÍCULO 92. El Gobierno nacional incluirá en el proyecto de presupuesto de gastos correspondiente a cada vigencia las partidas indispensables para sufragar los gastos que demande el cumplimiento de la presente Ley. 7 Artículo 43.
Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia.
Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: …43.1.8. Financiar los tribunales seccionales de ética médica y odontológica y vigilar la correcta utilización de los recursos». 8 https://www.tribunalnacionaldeeticamedica.org/transparencia/pagina/73/ NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00642-00 128 de la Constitución Política9, pues tanto esta pensión como la reconocida en forma primigenia por CAJANAL (hoy a cargo de la UGPP) encuentra su fuente de financiamiento en recursos públicos, lo que lleva a predicar su incompatibilidad e impone la declaratoria de nulidad de los actos acusados.
No obstante lo anterior, no pueden ser desconocidos los aportes a pensión efectuados por la demandada con fundamento en los cuales le fue reconocida por el ISS la pensión de vejez, razón por la que, teniendo en cuenta que todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS son utilizados para financiar la pensión (Ley 549 de 1999, artículo 17 inciso 4°) y sirven para aumentar el valor de la base de liquidación, se ordenará a la UGPP, quien cubrió inicialmente el riesgo de vejez con el reconocimiento pensional dispuesto a través de la Resolución Nro. 2173 del 18 de marzo de 1981 reconociendo a favor de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ una PENSIÓN DE JUBILACIÓN, que efectúe su reliquidación incluyendo los tiempos cotizados con posterioridad al Sistema de Seguridad Social al ISS (hoy COLPENSIONES), con observancia de las previsiones legales, y fije el nuevo monto de la mesada pensional a favor de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ, debiendo adelantar los trámites administrativo a que haya lugar ante COLPENSIONES para garantizar el financiamiento de la pensión a reliquidar.
En este punto destaca la Sala que, si bien es cierto la reliquidación a ordenar no constituye una pretensión de la demanda ni su reconocimiento fue promovido por la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ, no lo es menos que, tal reliquidación se dispone, no solo al encontrar fundamento en las previsiones legales invocadas en precedencia y que fueron además señaladas en la demanda como fundamento de la incompatibilidad pensional reclamada, fundada en la imposibilidad de devengar dos pensiones del tesoro público y en la utilización de todos los tiempos laborados y cotizados para financiar la pensión, sino además, en uso de las facultades extra y ultra petita del juez en materia laboral, resultando por tanto ajustado proceder en tal sentido, en aras de garantizar los derechos que le asisten a la señora Carmen Sofia, por su calidad de sujeto de especial protección constitucional, considerando que actualmente tiene 82 años de edad (nació el 13/02/1941), y además, como garantía del derecho al acceso oportuno a la administración de justicia y en virtud de los principios de economía y de tutela judicial efectiva, pues imponerle la carga de acudir no solo ante la Administración, sino, eventualmente, ante esta jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener su reconocimiento, representaría para ella una carga desproporcionada.
Finalmente, se considera que, resultaría contrario a los principios de justicia y equidad, reconocer que la incompatibilidad pensional que se predica por razón de la fuente de financiamiento de la segunda pensión percibida constituye fundamento para revocar el acto administrativo que dispuso su reconocimiento, pero no pueda 9 ARTICULO 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00642-00 ser considerado tal aspecto para definir en esta oportunidad el derecho que le asiste a la señora Carmen Sofia a que los tiempos con base en los cuales aquella pensión fue dispuesta le sean tenidos en cuenta para aumentar la base de la pensión que inicialmente le fuere reconocida por la UGPP, precisamente por la utilización de que todos los tiempos laborados y cotizados debe hacerse para financiar la pensión. Ahora bien, la declaratoria de nulidad de los actos acusados, no conduce a la prosperidad de la pretensión de restituir la suma correspondiente a los valores por la demandada percibidos con ocasión de la pensión de vejez y su reliquidación, pues no se acreditó por parte de COLPENSIONES que, la obtención de tal derecho tuvo lugar con desconocimiento de los postulados de la buena fe, esto es, que la aquí demandada hubiese incurrido en comportamientos deshonestos o actos dolosos para beneficiarse de tal reconocimiento; por el contrario, la presunción de la buena fe que protegió las actuaciones adelantadas por aquella ante la Administración, en el marco del reconocimiento pensional dispuesto, se encuentra incólume, pues solo desvirtuando tal presunción podía COLPENSIONES recuperar la sumas reclamadas, conforme expresamente lo dispone el literal c) numeral 1° del art. 164 de la Ley 1437 de 2011; presunción que, encuentra amparo en norma Superior (art. 83).
Y no resulta aceptable afirmar que dicha presunción se desvirtuar ante la falta de autorización dada por la demandada y solicitada por la entidad para revocar los actos demandados, pues tales actos se encontraban amparados por la presunción de legalidad y tal solicitud no suponía su ilegalidad en esa instancia administrativa, en los términos invocados por COLPENSIONES. 4.
Costas Con fundamento en lo dispuesto en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011 y el numeral 5 del art. 365 del C.G.P., se abstiene la Sala de condenar en costas de primera instancia, ante la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo Oral de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de caducidad formulada por la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución Nro. 011301 del 25 de noviembre de 2009 por medio de la cual el ISS (hoy COLPENSIONES) reconoció NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00642-00 una pensión de vejez a favor de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ, así como de la Resolución Nro. 689 del 08 de febrero de 2011 que dispuso su reliquidación y de la Resolución Nro. 947 del 23 de diciembre de 2011 que las confirmó, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, SE ORDENA a la UGPP, quien cubrió inicialmente el riesgo de vejez con el reconocimiento pensional dispuesto a través de la Resolución Nro. 2173 del 18 de marzo de 1981 reconociendo a favor de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ una PENSIÓN DE JUBILACIÓN, que efectúe su reliquidación incluyendo los tiempos cotizados con posterioridad al Sistema de Seguridad Social al ISS (hoy COLPENSIONES), con observancia de las previsiones legales, y fije el nuevo monto de la mesada pensional a favor de la señora CARMEN SOFIA SERRANO RAMIREZ, debiendo adelantar los trámites administrativo a que haya lugar ante COLPENSIONES para garantizar el financiamiento de la pensión a reliquidar, conforme lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, conforme lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: SIN CONDENA EN COSTAS de primera instancia, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEXTO: Ejecutoriada esta sentencia, ARCHIVESE el expediente, previas las constancias de rigor.
SÉPTIMO: Se informa a los sujetos procesales que deberán ingresar a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, los memoriales, peticiones y escritos del proceso judicial; siendo este el único canal habilitado para tal fin, so pena de tenerse por no presentados10.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado en acta de Sala No.05 de 2024 Firmado FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente Firmado Firmado (salvamento de voto) IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado 10 CIRCULAR PCSJC24-1 Fecha: 11 de enero de 2024 -Consejo Superior de la Judicatura Presidencia