SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Bucaramanga, febrero primero (01) de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. No. 686793333002-2016-00139-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NELSON PALENCIA ARDILA APODERADO: JOSE NEFTALI TORRES LUNA mcds16@hotmail.com; palencia-315@hotmail.com; abogadojosetorres@gmail.com DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA NACIONAL desan.asjud@policia.gov.co; jorge.castillo1001@correo.policia.gov.co; desan.notificacion@policia.gov.co; procesonacionales@defensajuridica.gov.co MINISTERIO PUBLICO: JESUS RODRIGUEZ OROZCO PROCURADOR 47 JUDICIAL II procjudadm47@procuraduria.gov.co MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, el 17 de septiembre de 2019, que denegó las pretensiones de la demanda.
De la Demanda: (Fls. 1-7) Pretensiones: (Fl. 2) En síntesis, la demanda refiere como tales, las siguientes:
1. DECRETA R LA NULIDAD de la Resolución 01265 de 7 de abril de 2015, proferida por el Director General de la Policía Nacional por medio de la cual se ordenó el retiro definitivo del servicio activo como Patrullero de la Policía Nacional del señor NELSON PALENCIA ARDILA. 2. Que a título de restablecimiento del derecho se ORDENE a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICIA NACIONAL que expida acto administrativo que ordene REINTEGRAR al señor NELSON PALENCIA ARDILA al grado de PATRULLERO de la Policía Nacional de Colombia. 3.
Que a título de restablecimiento del derecho se ORDENE a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL, RECONOZCA Y PAGUE al señor NELSON PALENCIA ARDILA los salarios, Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333002-2016-00139-01 2 prestaciones sociales y todos los demás derechos dejados de percibir, desde el momento del retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado. 4.
Que a título de restablecimiento del derecho se CONDENE a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA reconozcan y paguen las siguientes cantidades de dinero a título de indemnización por concepto de PERJUICIOS MORALES por la profunda aflicción, angustia y preocupación causados con el injusto retiro del servicio con que fue afectado NELSON PALENCIA ARDILA la suma de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a favor del afectado NELSON PALENCIA ARDILA.
Hechos: Como fundamento fáctico, la parte actora refiere lo siguiente: • El señor NELSON PALENCIA ARDILA ingresó a la Policía Nacional de Colombia recibiendo la formación pertinente en la Escuela de Carabineros Provincia de Vélez y se desempeñó como Patrullero de la Policía Nacional en diferentes municipios del Territorio Nacional, teniendo una hoja de vida meritoria dado su excelente comportamiento. • La Oficina de Control Interno Disciplinario del Comando de Policía del Departamento de Santander en el año 2015 inició investigación disciplinaria bajo el radicado 2015-017 vinculando a dicha indagación al Patrullero Nelson Palencia Ardila por la presunta infracción del Régimen Disciplinario. • El señor Nelson Palencia Ardila fue vinculado a una investigación penal adelantada por la Fiscalía 70 Especializada Unidad Nacional de Medio Ambiente, que se tramita bajo el número de radicación 110016099034201300483 • La Junta de Evaluación y Calificación basada en los informes S-2015- 002539/SIJIN-SEJIN del 9 de febrero de 2015 y el informe ejecutivo -FPJ- 3-No. Caso 110016099034201300483, que hacen parte del expediente penal en el cual se halla vinculado el señor Nelson Palencia Ardila, consideraron viable recomendar al señor Director General de la Policía Nacional, el retiro del señor Patrullero NELSON PALENCIA ARDILA, por la causal de Voluntad de la Dirección General.
Lo anotado se extracta de las consideraciones de la Resolución 01265 de 2015. • El diecinueve (19) de agosto de dos mil dieciséis (2016) la Policía Nacional de Colombia a través de decisión ejecutoriada de segunda instancia dentro de la INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA No. DESAN 2015-63 proferida por la Inspección General - Inspección Delegada Región Cinco - Segunda Instancia, ABSOLVIÓ de toda responsabilidad disciplinaria al Patrullero Nelson Palencia Ardila por los hechos que se enuncian en dicha providencia y que fueron los mismos que dieron lugar a que, invocando la facultad discrecional, se le desvinculara de la Policía Nacional.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333002-2016-00139-01 3 Normas Violadas y Concepto de Violación Constitución Política de Colombia, Preámbulo, artículos 1, 2, 4, 6, 25, 29 y 53 Como concepto de violación aduce la parte actora, que al proferir la Resolución 01265 de 2015 se desconoció por parte de la Dirección General de la Policía Nacional que la facultad discrecional para el retiro de miembros de la fuerza pública no es absoluta y que las razones del retiro deben ser objetivas, probadas, razonables, proporcionadas.
Indica que la desvinculación del Patrullero NELSON PALENCIA ARDILA ordenada en la Resolución 01265 del 7 de abril de 2015, no guarda proporcionalidad con los hechos que le sirvieron de causa, toda vez que su retiro se produjo basado en conjeturas que no han sido probadas en proceso alguno, puesto que las indagaciones disciplinarias y penales están en etapa instructiva y dentro de las mismas no existen elementos materiales de prueba que comprometan la responsabilidad del señor NELSON PALENCIA ARDILA en los hechos por los cuales se le vinculó a tales indagaciones disciplinarias y penales.
Considera que se está cometiendo un grave atropello, puesto que la Policía Nacional se adelantó al resultado de los procesos penales y disciplinarios y decidió retirar de la institución al señor Nelson Palencia Ardila tomando como fundamento de su decisión un presunto actuar delictuoso de su parte y la violación de las normas de ética y buena conducta que deben orientar las actuaciones de los miembros de la fuerza pública, a pesar de que durante los más de diez años como miembro de la Policía Nacional, no ha infringido dichas normas y sus actuaciones dentro y fuera de la Institución siempre han sido acordes con los principios éticos que le impone la investidura.
Manifiesta que al revisar la motivación de la Resolución 01265 de 2015 se encuentra que la Policía Nacional parte de la base que los hechos que se le endilgaron al Patrullero Nelson Palencia Ardila, efectivamente fueron cometidos por él y que las investigaciones penales y disciplinarias abiertas en su contra tienen mérito y concluirán en fallos sancionatorios, ello en contravía de la presunción de inocencia que lo cobija.
Argumenta que si bien, la facultad discrecional permite desvincular a un miembro de la fuerza pública aun cuando los procesos penales y disciplinarios que se tramiten no hayan sido resueltos de forma definitiva, dicha discrecionalidad debe ser motivada en factores objetivos y no en meras conjeturas y especulaciones, las cuales a su juicio no se encuentran plasmadas en la Resolución 01265 de 2015, puesto que simplemente se hace un compendio de las normas éticas y de buena conducta que debe observar todo miembro de la Policía Nacional, para luego afirmar que las actuaciones del Patrullero Nelson Palencia Ardila no fueron acordes con tales exigencias y por tal razón se sugiere su desvinculación al dar por hecho que es responsable de las conductas que penal y disciplinariamente se le han endilgado.
Por todo lo anterior, considera que la Resolución 01265 del 7 de abril de 2015 proferida por el Director General de la Policía Nacional adolece de una falsa motivación y desconoce el derecho fundamental de presunción de inocencia Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333002-2016-00139-01 4 consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, razón por la cual debe ser anulada y consecuencialmente ser restablecidos los derechos del señor Nelson Palencia Ardila.
Contestación a la Demanda La NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que el acto impugnado se ajusta a las normas especiales y excepcionales que le rigen, aunado a que la presunción de legalidad no fue desvirtuada por la parte actora y a que no se acreditó ninguna causal de nulidad que vicie el proceso, por lo que el retiro del Patrullero NELSON PALENCIA ARDILA se dio en aplicación a lo dispuesto en los artículos 54, 55 y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000.
De igual manera, se opuso a las pretensiones de la demanda toda vez que la desvinculación del servicio activo del demandante cumplió con los requisitos exigidos por la norma especial antes citada para la aplicación de esa causal de retiro, ya que el Director de la Policía Nacional, mediante Resolución No 1265 del 07 de abril 2015, en uso de las facultades legales conferidas en el artículo 4° parágrafo 1º de la Ley 857 de 2003, decidió retirar del servicio activo al señor Patrullero NELSON PALENCIA ARDILA, por razones del servicio y de manera discrecional, previa recomendación plasmada en el acta 015 del 05 de marzo de 2015 de la Junta de Clasificación y Evaluación del personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo, y Agentes de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, acta debidamente sustentada, la cual efectuó un análisis juicioso de la escasa trayectoria profesional del demandante, encontrando que dicho policial no cumplía con las características y cualidades excepcionales que debe ostentar todo Policía, que son necesarias e indispensables para el cumplimiento de la misión Constitucional plasmada en el artículo 218 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 2° ibídem, por lo cual se decidió de manera idónea recomendar al señor Director de la Policía Nacional, el retiro del servicio activo del señor Patrullero NELSON PALENCIA ARDILA por no encontrar que su comportamiento fuera concomitante a la responsabilidad, compromiso, idoneidad y ética para desempeñar las labores policiales que son tan importantes e imprescindibles para la consagración de los fines esenciales del Estado.
Sentencia de Primera Instancia Fue proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, el 17 de septiembre de 2019, a través de la cual se denegaron las súplicas de la demanda y se condenó en costas a la parte actora. Como fundamento de su decisión, el despacho consideró que la expedición del acto administrativo censurado respetó las pautas de unificación jurisprudencial en materia de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional, por cuanto, "para la Corte Constitucional los actos de retiro discrecional en ningún caso pueden ser arbitrarios, deben estar sustentados, cumplir las exigencias de racionabilidad y razonabilidad, y guardar proporcionalidad entre las consecuencias que generan y los fines constitucionales que persiguen", reglas que fueron aplicadas por parte de la Junta de Calificación de la Policía Nacional para Suboficiales y Nivel Ejecutivo, y que en efecto llevaron a recomendar al Director de la Policía Nacional el retiro del servicio activo al señor Nelson Palencia Ardila, ante la vinculación a la investigación penal por las conductas de ilícito aprovechamiento de los recursos naturales Art. 328 CP como Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333002-2016-00139-01 5 delito referente en concurso heterogéneo con la conducta de cohecho propio Art. 405 CP, y la imposición de la respectiva medida de aseguramiento, que derivó en el mando institucional la perdida de la confianza del Patrullero Nelson Palencia Ardila ante el eventual actuar en contravía de los fines, deberes y principio de la Policía Nacional.
Además indicó que en la decisión de separación de su cargo y funciones ante la pérdida de confianza enrostrada en la Resolución 01265 del 07 de abril de 2015 que retiró del servicio activo al patrullero aquí accionante, no se vislumbran vestigios de arbitrariedad, si se tiene en cuenta que el demandante al momento de su captura pertenecía a la DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL E INTERPOL ejerciendo funciones de Policía Judicial e investigador y/o analista del Grupo de Unidad Investigativa de la Seccional de Investigación Criminal del Departamento de Policía Santander en el Municipio de Cimitarra (S) En consecuencia, concluye que resulta evidente que el accionante no demostró la existencia de la causal de nulidad alegada contra el acto demandado y por lo mismo, no logró desvirtuar la presunción de legalidad que lo ampara, permitiendo inferir que la Resolución 01265 del 07 de abril de 2015 que retiró del servicio activo a la parte actora se ajustó a las normas superiores que regulan la remoción del personal por voluntad de la Dirección General, lo que conlleva a colegir, que las súplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad.
Recurso de Apelación La parte actora, interpone recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, insistiendo en que el acto acusado constituyó una especie de sanción frente a la supuesta responsabilidad penal que se le atribuye al patrullero Nelson Palencia Ardila, lo cual contradice la razonabilidad y proporcionalidad que debió guiar el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la administración al expedirlo.
Manifiesta que el a quo pasó por alto que la decisión contenida en la Resolución 01265 del 7 de abril de 2015 no observó los principios que gobiernan a la función pública consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y considera que la decisión de retiro del servicio del señor patrullero Nelson Palencia Ardila, se estructuró, además de la falsa motivación invocada en la demanda, el vicio por desviación de poder toda vez que, la decisión no tuvo por fin el mejoramiento del servicio, como lo supone el ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 55 numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000, y mucho menos el respeto por los principios que gobiernan la función pública, artículo 209 de la Constitución Política, ya que en el periodo próximo a la expedición del acto acusado y durante todo el tiempo al servicio de la Policía Nacional, la hoja de vida del señor Nelson Palencia Ardila permitía advertir su idoneidad y capacidad personal y profesional para desempeñar el grado Patrullero de la institución. Aduce que dentro del expediente reposa el extracto de la hoja de vida del demandante, allegado oportunamente e incorporado como prueba, en el cual constan las cuatro condecoraciones y las diecinueve felicitaciones recibidas por el accionante, incluso unos meses antes de su retiro del servicio.
Argumenta que si bien la administración estaba facultada para hacer uso de la facultad discrecional para retirar del servicio al demandante, al tiempo que contra Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333002-2016-00139-01 6 él se adelantaba una investigación de carácter penal, lo considera impertinente si se tiene en cuenta que durante el tiempo que el señor Nelson Palencia Ardila permaneció al servicio de la Policía Nacional, se hizo merecedor únicamente de anotaciones positivas en su hoja de vida, lo que da cuenta que su permanencia en la citada institución, contrario a lo afirmado en la Resolución que ordenó su retiro del servicio, no resultaba inconveniente y mucho menos afectaba su normal funcionamiento.
Considera que la facultad discrecional no puede usarse como mecanismo de sanción anticipada de conductas cuya investigación y juzgamiento corresponde a los jueces ordinarios y las autoridades que ejercen el control disciplinario y que la facultad discrecional no es una patente para usurpar competencias, ni puede ser concebida como facultad omnímoda para actuar de manera arbitraria e ilimitada vulnerando las garantías Constitucionales, como estima que ha ocurrido en el caso del señor Nelson Palencia Ardila, que debió ser corregido por el Juez Administrativo anulando el acto acusado.
Afirma que en el presente asunto ha quedado demostrado que por los mismos hechos que motivaron la expedición de la Resolución 01265 del 7 de abril de 2015 que ordenó el retiro del servicio, se inició un proceso disciplinario que fue fallado en primera instancia el 16 de junio de 2016 por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Santander, en el cual se adoptó decisión sancionatoria que con posterioridad fue revocada el 19 de agosto de 2016 en decisión de segunda instancia en la cual se ordenó absolver de toda responsabilidad disciplinaria al señor patrullero Nelson Palencia Ardila (folios 158 a 226).
En lo que atañe a la investigación y juzgamiento de la responsabilidad penal, obra dentro del expediente a folio 265 la certificación del Juzgado Promiscuo de Descongestión de Cimitarra - Santander informando al señor Juez Administrativo de San Gil el estado del proceso adelantado contra el señor Nelson Palencia Ardila, que permite advertir que en dicho trámite aún no se ha proferido sentencia y por ende se mantiene incólume la presunción de Inocencia. Concluye, reiterando que como se afirmó en la demanda, la Resolución 01265 del 7 de abril de 2015 mediante la cual se ordenó el retiro del servicio de Nelson Palencia Ardila constituyó una especie de sanción frente a la supuesta responsabilidad penal que se le atribuye, lo cual contradice la razonabilidad, proporcionalidad que debió guiar el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la administración, con lo cual se estructuran los vicios de falsa motivación y desviación de poder que erosionan la presunción de legalidad del acto administrativo acusado debiéndose decretar su nulidad y que no está instituida la potestad discrecional para realizar juicios anticipados de responsabilidad penal y disciplinaria como evidentemente ha ocurrido en el presente asunto, contrariando las disposiciones Constitucionales y legales, y vulnerando de manera fehaciente principios y garantías como la presunción de inocencia, razones por las cuales solicita sea revocada la sentencia proferida en primera instancia y en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda.
Trámite de Segunda instancia Una vez concedido el recurso de apelación interpuesto, y repartido el expediente, por auto de 20 de noviembre de 2019 se dispuso su admisión y con proveído del 10 de noviembre de 2021 se ordenó correr traslado para alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, conforme lo establece el Art. 247.4 del CPACA.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333002-2016-00139-01 7 En esta etapa, se destaca lo que sigue: Tanto la parte actora, como La NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL, presentaron los alegatos de conclusión correspondientes, ratificando los argumentos expuestos por cada uno de ellos durante el curso de proceso.
El Ministerio Público, no rindió concepto de fondo. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo establecido en el Art. 153 del CPACA, esta Corporación es competente para decidir el recurso. Problema Jurídico Atendiendo los argumentos de apelación planteados por la parte actora, el análisis de la Sala se orienta a establecer: ¿Se encuentra viciado de nulidad el acto administrativo contenido en la Resolución 01265 de 7 de abril de 2015, proferido por el Director General de la Policía Nacional, a través del cual se dispuso, por facultad Discrecional, el retiro del servicio activo de la Policía Nacional del señor NELSON PALENCIA ARDILA? Tesis: No. Solución al Problema Jurídico Planteado Lo primero que debe advertir la Sala, es que tal como lo ordena el artículo 218 de la Carta Política1, es por ministerio de la ley que se debe organizar el cuerpo de Policía, con el fin primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y las libertades públicas como también asegurar que los habitantes del territorio nacional convivan en paz.
Es por ello, que para hacer efectiva la referida misión constitucional que le asiste a la Policía como garante de un orden justo, se requiere de la existencia de ciertas facultades que buscan brindar un mejor servicio y que es necesario radicar en sus máximas autoridades. Entre dichas potestades, se encuentra el retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional; que como lo ha sostenido la jurisprudencia, se constituye en una herramienta que permite la renovación del personal, con el objeto principal de velar por la seguridad ciudadana.
Lo anterior, sin olvidar que la discrecionalidad del retiro del servicio, encuentra su regla y medida en la razonabilidad, que a su vez implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados2. 1 Constitución Política. Artículo 218. «La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario». 2 Consejo de Estado, Sesión Segunda, sentencia de 16 de marzo de 2017, Radicación número: 11001-03-25- 000-2011-00580-00(2228-11). C.P.- GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333002-2016-00139-01 8 Ahora, el Decreto 1791 de 20003 que regula la carrera profesional de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en el artículo 54 señala, que el retiro es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio, y en el nivel ejecutivo se debe efectuar por resolución ministerial, que se puede delegar en el Director General de la Policía Nacional.
Por su parte, el artículo 62 ibídem, en cuanto al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional ordena, que por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional para el nivel ejecutivo y agentes, podrá disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.
Ahora, el acto administrativo acusado fundamentó el retiro del demandante en la facultad discrecional de conformidad con lo establecido en la Ley 857 de 2003, por medio de la cual reguló el retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en los siguientes términos: Que la ley 857 de 2003, en su artículo 4° confiere facultades al Director General de la Policía Nacional para disponer el retiro de miembros del Nivel Ejecutivo en forma discrecional y con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la respectiva Junta de Evaluación y Clasificación. Que mediante sentencia de Constitucionalidad C-179 del 08 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 4° de la Ley 857 de 2003 al manifestar que: "No encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral, Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte el retiro del servicio previsto no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado.
Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen "un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal" Que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 prescribe;
"En la medida en que el contenido de una decisión de Carácter General o Particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que lo autoriza, y proporcional a los hechos que sirven de causa "(Subrayado fuera de texto original) Que el retiro del servicio activo por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional, no es producto de una sanción disciplinaria, sino una facultad consagrada en el Decreto Ley 1791 de 2000, que obedece a las razones del servicio con el fin de garantizar la seguridad y convivencia ciudadana, la misma seguridad del Estado y el buen funcionamiento de la Institución policial. 3 Decreto 1791 de 2000 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional».
Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333002-2016-00139-01 9 Que el concepto de buen servicio no se ciñe sólo a las calidades laborales del servidor, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador. Que las circunstancias de idoneidad y buen desempeño durante la permanencia en la Institución, tratándose de decisiones discrecionales, no generan por sí solas fuero alguno de “estabilidad", ni pueden limitar la potestad de remoción que la Ley le ha conferido a los nominadores.
Que, por lo anterior, la Policía Nacional con el fin de responder a las exigencias gubernamentales, ha creado una Doctrina Policial, en la cual se fundamenta el que hacer del personal que conforma la Institución. De igual forma, se han establecido mecanismos encaminados a fomentar los buenos comportamientos, los cuales cada servidor público policial se compromete a acatar y cumplir inexorablemente.
Es así, como la ética policial, norma moral de la conducta humana y característica fundamental de cada miembro de la Institución, debe estar enmarcada en un verdadero sistema de valores, los cuales le permitan el estricto cumplimiento de su deber, ya que la seguridad pública ha dejado de ser una función exclusiva del Estado, para convertirse en un ejercicio donde los ciudadanos participan de forma activa.
En la que, con el ejemplo de un buen Policía materializa el buen funcionamiento de la Institución y la Gobernabilidad del país, logrando así una sociedad segura y pacífica. (…) Que la Sentencia C-525 de 1995 en la cual se revisó la constitucionalidad del retiro por "Voluntad del Gobierno Nacional" o "Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional" señaló: " Es preciso tener en cuenta que el régimen de carrera para los miembros de la Policía Nacional es especial y distinto, por consiguiente, al de la carrera administrativa.
En efecto, el artículo 218 superior dispone respecto de la Policía Nacional que "la ley determinará su régimen de carrera, prestacional o disciplinaria". Con ello se está reconociendo la especificidad de la carrera policial Es obvio que la naturaleza especial de este cuerpo armado requiere de un régimen especial, y así lo ha dispuesto el constituyente." " Las medidas adoptadas tienen por finalidad facilitar la urgente y necesaria depuración al interior de la Policía Nacional, muchos de cuyos efectivos han venido incurriendo en los últimos tiempos - como es bien conocido de la ciudadanía, que lo ha padecido - en una serie de graves anomalías que van desde la ostensible ineficiencia en el cumplimiento de elementales deberes de protección al ciudadano, hasta la comisión de graves delitos de diversa índole.
"Puede afirmarse, y ello ha sido reconocido por el gobierno y las propias autoridades de policía, que esta institución, como se ha señalado, ha venido atravesando una situación crítica de corrupción e ineficiencia que es necesario afrontar a través de mecanismos flexibles y eficaces que busquen erradicar con la mayor prontitud tales vicios." "La más lógica y obvia de estas medidas es la que faculte a la institución para disponer con la mayor celeridad el retiro de aquellos de sus miembros, de cualquier rango que sean, sobre quienes haya graves indicios, o desde luego pruebas suficientes, de que no son aptos para asumir la delicada responsabilidad que se les confia, o que han incurrido en faltas graves, sobre todo delitos contra los ciudadanos, contra el patrimonio público, o contra los supremos intereses del Estado y de la sociedad.
"(Se resalta y subraya lo relativo al caso bajo examen)". En ese orden de ideas, se observa que una de las causales para disponer el retiro del personal de la Policía Nacional, es la voluntad de la Dirección General, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre con recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333002-2016-00139-01 10 respectiva, en otras palabras, el Director General de la Institución, previa recomendación referida, tiene la facultad de retirarlos del servicio sin explicar o motivar la decisión, pues las medidas adoptadas en ejercicio de la facultad discrecional se presumen ajustadas a la normatividad y motivadas por el buen servicio público.
Ahora, En el mismo sentido la sentencia de 27 de enero de 20114 señaló sobre la facultad de retiro de los miembros de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General que: «Tratándose del retiro del servicio, previsto en el numeral 6 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, debe decirse que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la Dirección General de la Policía Nacional adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio.
En estos eventos, la autoridad que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En otras palabras, el Director de la Policía Nacional tiene sobre el personal de agentes, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles.
Estos actos administrativos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto, se presumen ajustados a la normatividad. En punto del tema del retiro discrecional del servicio, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es velar por el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica, de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro discrecional del servicio es la razonabilidad, en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.» (Negrilla de la Sala).
Caso concreto Con relevancia para la solución del problema jurídico, dentro del material probatorio recopilado en la Litis, se tiene lo siguiente: • Conforme al extracto de la hoja de vida (fl. 88) el señor NELSON PALENCIA ARDILA ingresó a la Policía Nacional como Auxiliar de Policía el 27 de julio de 4 Sentencia de 27 de enero de 2011 Sección Segunda Subsección B. MP.
Gerardo Arenas Monsalve. Radicación Número 05001-23-31-000-2002-04725-01(1092-10) Actor: CÉSAR AUGUSTO GALICIA ZULUAGA. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL. Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333002-2016-00139-01 11 2021 hasta el 27 de julio de 2002, luego ingresó como alumno del nivel ejecutivo el 09 de octubre de 2005 hasta el 01 el mayo de 2006, seguidamente, al nivel ejecutivo a partir del 02 de mayo de 2006 hasta el 05 de marzo de 2015; y según la hoja de servicio No. 88265251 (Cd expediente administrativo, Tomo II, fl. 275), el total de tiempo laborado corresponde a diez (10) años, seis (6) meses y veinte (20) días. • A su vez, del extracto de la hoja de vida se evidencia que durante el tiempo de servicio el demandante recibió cuatro condecoraciones a saber: Así mismo, recibió diecisiete felicitaciones especiales, así: Adicionalmente, se evidenció que no le figuran sanciones ni suspensiones. • Las calificaciones del desempeño policial del demandante conforme a los formularios de evaluación y seguimiento de los años 2009 a 2014 fueron: Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333002-2016-00139-01 12 Año Evaluado Puntaje Calificación Folio 2007 1198 Superior Cd Fl.156, Exp.
Admtivo Tomo I, Fl. 85 2008 1197 Superior Cd Fl.156, Exp. Admtivo Tomo I, Fl. 96 2009 1199 Superior Cd Fl.156, Exp. Admtivo Tomo I, Fl. 109 2010 1184 Superior Cd Fl.156, Exp. Admtivo Tomo I, Fl. 129 2011 1200 Superior Cd Fl.156, Exp. Admtivo Tomo I, Fl. 155 2012 1185 Superior Cd Fl.156, Exp. Admtivo Tomo I, Fl. 183 2013 1198 Superior Cd Fl.156, Exp.
Admtivo Tomo I, Fl. 209 2014 1200 Superior Cd Fl.156, Exp. Admtivo Tomo I, Fl. 256 • Se tiene que la Oficina de Control Interno Disciplinario del Comando de Policía del Departamento de Santander en el año 2015 inició investigación disciplinaria bajo el radicado 2015-017 vinculando a dicha indagación al Patrullero Nelson Palencia Ardila por la presunta infracción del Régimen Disciplinario.
No obstante, el día 19 de agosto de 2016 el Inspector Delegado Región Cinco de Policía profiere sentencia de segunda instancia dentro de la investigación disciplinaria N° DESAN- 2015-63 revocando en su integridad la decisión tomada por el Despacho de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Santander el 16 de junio de 2016, y en consecuencia absuelve de toda responsabilidad disciplinaria por advenimiento de duda razonable al Patrullero Nelson Palencia Ardila entre otros investigados (fol. 159 a 226) • Actualmente el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cimitarra (S) adelanta el caso 11001600000201500389 como ruptura procesal del caso 11001609903421300483 en contra del señor Nelson Palencia Ardila por las conductas de ilícito aprovechamiento de los recursos naturales Art. 328 C.P. como delito referente en concurso heterogéneo con la conducta de cohecho propio Art 405 C.P.; el cual se encuentra en etapa de juicio para adelantar la audiencia preparatoria de juicio oral ante el despacho de conocimiento (fol. 251). • Mediante la Resolución No. 01265 del 07 de abril de 2015, notificada el 09 de abril de 2015, se decidió “Retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por Voluntad de la Dirección General, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, al Patrullero NELSON PALENCIA ARDILA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 88.265.251, retiro que fue recomendado por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, mediante Acta No.015- APROP- GRURE-3-22 del 05 de marzo de 2015.” Dentro de la motivación expuesta en el acto administrativo, se indica lo siguiente: Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333002-2016-00139-01 13 Se hace exposición de la trayectoria del señor Patrullero NELSON PALENCIA ARDILA. identificado con la cédula de ciudadanía No. 88.265.251, quien ingresó a la Policía Nacional el 09 de octubre de 2005, siendo dado de alta mediante Resolución No.02486 del 22 de abril de 2006. graduándose como Patrullero el día 02 mayo de 2006, fecha en la que prometió bajo la gravedad de juramento sostener, guardar y defender la Constitución Nacional y las leyes de la República, cumplir fielmente los deberes que el grado y cargo le confieren, observar los reglamentos, normas y demás disposiciones que se dicten, presupuestos que implican sin lugar a dudas la obligación que recae en el policial de desplegar un desempeño profesional eficiente y efectivo y un comportamiento dentro y fuera del servicio digno de ejemplo para la sociedad, tal como lo consagra el código de Ética Policial.
Aunado a lo anterior se establece que el señor patrullero NELSON PALENCIA ARDILA lleva en la Institución un tiempo acumulado de 10 años 04 meses y 27 días tiempo que implica sin temor a dubitaciones, que el policial conoce a cabalidad los derechos y deberes que como servidor público le asisten, máxime al encontrarse vinculado a una Institución tan importante como lo es la Policía Nacional, entidad a la que él constituyente le ha encomendado la función cardinal de proteger la vida, honra y bienes de los habitantes de Colombia para que estos convivan en paz. • Informe S-2015-002539/SIJIN-SEJIN del 09 de febrero de 2015, signado por el señor Jefe Seccional de Investigación Criminal Santander: "Teniendo en cuenta proceso investigativo adelantado bajo radicado No. 110016099034201300483 por los delitos de concierto para delinquir, ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables usó de documento público falso y cohecho propio, respetuosamente me permito informar a mi Coronel, a través de interceptaciones de comunicaciones e interrogatorios se logró obtener elementos probatorios, para solicitar órdenes de captura, por los delitos anteriormente relacionados en contra de un Fiscal, el señor Patrullero Asistente de un Fiscal y el señor Patrullero NELSON PALENCIA ARDILA, funcionario adscrito a esta seccional, quienes venían facilitando información sobre procesos y bases datos, así mismo dejaban en libertad a las personas que eran capturadas por el delito de ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, en el municipio de Cimitarra (Santander).
Tal investigación está dirigida y coordinada con la Fiscalía 70 Especializada Unidad Nacional de Medio Ambiente, quien se encuentra adelantando los trámites ante la autoridad judicial, para las solicitudes de órdenes de captura de las personas anteriormente relacionadas, aproximadamente dentro diez (10) días calendario." • Informe de la Policía Ejecutivo No. Caso 110016099034201300483: "Siendo las 16:20 horas del día de hoy 04-03-2015, por parte del personal Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333002-2016-00139-01 14 adscrito a la seccional de investigación criminal Santander, en la calle 20 nro. 20-52, barrio San Francisco Municipio de Bucaramanga entrada al comando de policía Santander, en cumplimiento a orden de captura número 13PG00004 emitida por el Juzgado 13 Penal Municipal Control de Garantías de la Ciudad de Bucaramanga, se dio captura al señor NELSON PALENCIA ARDILA, identificado con la cedula de ciudadanía No. 88265251 expedida en Cúcuta Norte De Santander (…) mencionado despacho lo requiere por los delitos de ilícito aprovechamiento de los recursos naturales, concierto para delinquir y cohecho propio, NUC 110016099034201300483, orden solicitada por la fiscalía 70 especializada de medio ambiente de Bucaramanga, una vez notificado el motivo de su captura, se procedió a darle a conocer y materializarle sus derechos como persona privada de la libertad, los cuales se deja en constancia en el acta de los derechos del capturado y acta de buen trato, posterior se trasladó a las instalaciones de la fiscalía correspondiente del Caso para realizar los actos urgentes.
De igual manera la presente junta observa, que el citado Patrullero no solo ha incurrido en actuaciones que conllevaron a su captura por orden Judicial, si no también se evidencia que ha contravenido los compromisos pactados y las instrucciones recibidas mediante las siguientes actas expuestas en su orden así: Acta No. 063/SIJIN UBIC del 01 de agosto de 2014, "que trata de la reunión por parte del señor Subintendente BEDOYA HERRERA JOSE RODRIGO, Jefe unidad Básica de Investigación Criminal CIMITARRA, junto con el personal que la conforma con el fin de impartir Consignas sobre el Comportamiento personal y tolerancia a la corrupción" la cual versa entre otros sobre lo siguiente: COMPROMISOS 1.
Ayudar a controlar y denunciar cualquier acto de corrupción que tenga conocimiento. 2. Por ningún motivo tolerar cualquier caso de corrupción de los funcionarios públicos por mínimo que sea. • Constancia de notificación del retiro, de fecha 09 de abril de 2015 • Acta No. 015 – APROP-GRURE-3-22 que trata la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación del Personal de Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, Respecto del Retiro por Voluntad de la Dirección General de unos integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, donde se analizó el caso particular del señor Patrullero NELSON PALENCIA ARDILA, y se recomienda de forma unánime su retiro de la Institución. • Hoja de Vida de NELSON PALENCIA ARDILA, proferida por la Dirección de Talento Humano. Además de lo expuesto, el acto acusado también enfatizó en los derroteros Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333002-2016-00139-01 15 marcados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, según los cuales el acto de retiro en virtud de la facultad discrecional debe estar debidamente motivado, de tal forma que el interesado conozca las razones de su desvinculación de la institución y debe obedecer no solo al análisis de desempeño, sino también a los principios de confianza y moralidad depositados en el militar.
Una vez enunciado el material probatorio allegado al expediente y en atención a que el fallo de primera instancia objeto de debate solamente fue apelado por la parte demandante, de conformidad con el artículo 328 del C.G.P. se realizará pronunciamiento solamente sobre los argumentos expuestos por aquella. Frente a los argumentos propuestos por el apelante, se destacan que a su juicio el acto administrativo demandado constituyó una especie de sanción anticipada - de conductas cuya investigación y juzgamiento corresponde a los jueces ordinarios y las autoridades que ejercen el control disciplinario-, frente a la presunta responsabilidad penal que se le atribuye al patrullero Nelson Palencia Ardila y que en la decisión de su retiro del servicio activo como patrullero se estructuró -además de la falsa motivación invocada en la demanda- el vicio por desviación de poder, toda vez que a su parecer la decisión no tuvo por fin el mejoramiento del servicio, argumento que justifica con la hoja de vida del señor Nelson Palencia Ardila ya que durante el tiempo que permaneció al servicio de la Policía Nacional, se hizo merecedor únicamente de anotaciones positivas, condecoraciones y felicitaciones.
No comparte esta Sala los argumentos de la parte recurrente, en atención a que en las pruebas obrantes quedaron evidenciadas con suficiencia las razones que originaron el acto administrativo de desvinculación de la Policía Nacional, por lo que la parte apelante no logró demostrar la falsa motivación y la desviación de poder en que fundamentó el recurso.
Así mismo, el retiro del servicio del Señor NELSON PALENCIA ARDILA tampoco constituyó una sanción anticipada como consecuencia del proceso penal que cursa en su contra, sino que surgió como consecuencia de la pérdida de confianza que se originó con el comportamiento que se le endilga y que va en clara contra vía con la misión institucional, los principios y valores éticos de la vocación policial, lesionando con ello la imagen de la Institución y poniendo en peligro el servicio que se debe prestar a la ciudadanía, más aún al ser provenientes de aquellos hombres a los que el Estado y la comunidad ha designado con una calidad de tal magnitud que ponen sobre sus hombros la custodia del ordenamiento jurídico y el control del orden público.
En ese orden de ideas, es claro para la Sala, que contrario a lo afirmado por el demandante, la acusada no incurrió en ninguna vía de hecho, ni desconoció el procedimiento legalmente dispuesto para producir su retiro del servicio activo, en ejercicio de la facultad discrecional, pues la decisión se encuentra debidamente motivada, y fue precedida de un estudio de fondo muy completo, fue proferida por la autoridad competente en uso de la facultad discrecional conferida en la Ley para la Policía Nacional y obedeció a la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, en cuya evaluación, se insiste, se indicaron ampliamente los argumentos necesarios para sugerir el retiro del actor, Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333002-2016-00139-01 16 que en este caso obedecieron a la pérdida de confianza y afectación a la actividad de Policía, los cuales sirvieron como base para la expedición de la Resolución 01265 del 07 de abril de 2015 mediante la cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional el Señor NELSON PALENCIA ARDILA, y cuyos argumentos y valoraciones gozan de validez independientemente de las resultas del proceso disciplinario y penal adelantados en su contra.
Ahora, en cuanto al estudio de la hoja de vida del uniformado, si bien es cierto que en la misma obran las felicitaciones y anotaciones positivas recibidas durante su tiempo de servicio, también lo es, que el buen desempeño de las funciones no otorga ningún tipo de fuero de estabilidad laboral, pues el buen comportamiento y el cumplimiento de las funciones es un deber y una obligación del funcionario, de tal forma que la excelencia laboral no concede privilegio alguno frente a la permanencia en el servicio, mucho menos cuando el retiro obedece al ejercicio de la facultad discrecional.
Entonces, de acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, lo que conlleva a confirmar la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Segundo del Circuito Administrativo de San Gil, objeto de impugnación, y que negó las súplicas de la demanda.
De la condena en costas: En atención a que no se evidencia actuación temeraria por alguna de las partes, no se efectuará condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de San Gil, el 17 de septiembre de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. SIN CONDENA EN COSTAS de segunda instancia al demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
Tercero. En firme esta providencia, remítase el expediente al Juzgado de origen, previas constancias del caso en el Aplicativo Web Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala según Acta No. 03 de 2024 Firma Electrónicamente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado Ponente Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333002-2016-00139-01 17 Firma Electrónicamente CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Firma Electrónicamente FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada