SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, dos (02) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 680813333002-2020-00243-02 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos. Demandante: María Eugenia Trillos Suárez mareutrisua@gmail.com Demandado: Distrito Especial de Barrancabermeja – Concejo Distrital de Barrancabermeja presidencia@concejobarrancabermeja.gov.co secretario@concejobarrancabermeja.gov.co defensajuridicial@barrancabermeja.gov.co Ministerio Público: Procurador 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Tema: Moralidad Administrativa – Convocatoria Contralor del Distrito Especial de Barrancabermeja Procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia dentro del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos promovido por la señora María Eugenia Trillos Suárez contra el Distrito Especial de Barrancabermeja -Concejo Distrital de Barrancabermeja.
I.
ANTECEDENTES. 1. La demanda. La ciudadana María Eugenia Trillos Suárez presentó demanda en ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos contra el Concejo Distrital de Barrancabermeja, con el fin de que se acceda a las siguientes: 1.1. Pretensiones. Se transcriben a continuación: “1. Por lo cargos analizados en precedencia, se disponga por parte de su despacho la INAPLICACIÓN de los actos administrativos expedidos dentro del trámite de la Convocatoria Pública 001 de 2019 desarrollada por el Concejo de Barrancabermeja con el propósito de elegir Contralor de Barrancabermeja, desde la expedición de la resolución No. 117 de 2019, y en su lugar se ordene lo siguiente: Revisar por parte del Concejo de Barrancabermeja la legalidad de los actos administrativos expedidos dentro del trámite de la convocatoria 001-2019, desde la resolución No. 117 de 2019, y se disponga por la Mesa Directiva del Concejo de Barrancabermeja, su revocatoria, modificación de los actos, derogatoria, declaración de desierta la convocatoria u otra obligación de hacer o no hacer que disponga su despacho con el propósito de hacer cesar la Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 vulneración del derecho colectivo a la Moralidad Administrativa, y evitar su consumación.” 1.2.
Hechos. El día 25 de febrero de 2019, mediante la resolución 026, la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja dio inició a la Convocatoria Pública 001 de 2019, cuyo objetivo era la escogencia de un grupo de aspirantes habilitados, de los cuales el cabildo en pleno realizaría la elección del Contralor Distrital de Barrancabermeja para el periodo 2020-2023.
Por decisión de la mesa directiva del año 2019 de la corporación pública, se suscribió contrato con la Universidad San Buenaventura Sede Medellín, para que adelantará todo el proceso de recolección de documentos relativos a la convocatoria y aplicará las pruebas académicas o de conocimientos a los aspirantes admitidos. Conforme al cronograma previsto en el acto administrativo de apertura del proceso, se definió la inscripción para el 12 de marzo de 2019, el 24 siguiente, el ente universitario aplicó las correspondientes pruebas de conocimientos, de carácter eliminatorio conforme a lo señalado en el artículo 4 de la Ley 1904 de 2018 y la resolución 026 de 2019 expedida por el Concejo de Barrancabermeja, en donde expresamente se indica que el puntaje mínimo aprobatorio del examen de conocimiento es de 70/ 100.
Se expresa que presentado el examen sólo Karen Janina Ochoa Martínez, Andrey Fabian Sanabria Plata y José Giovanny Diaz Rueda, obtuvieron el puntaje de 70/100; por lo que mediante resolución No. 046 del 02 de mayo de 2019 se conformó por parte del Concejo Distrital la lista de elegibles al cargo de Contralor Distrital de Barrancabermeja.
Se indica que posterior a la expedición de la resolución No. 046 de 2016, entra en vigencia el acto legislativo No. 04 de 2019 por medio del cual se reforma el régimen de control fiscal que como cambios relevantes dispone: la elección de los Contralores Territoriales de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, el cambio de periodo, pasando la elección de los próximos Contralores de 4 a 2 años, y la competencia que tendría la Contraloría General para regular aspectos de las convocatorias, y que no estuvieran regulados por la Ley 1904 de 2018.
Mediante resolución 0718 del 18 de noviembre de 2019 expedida por la Contraloría General de la República se establecen los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales. La resolución No. 0728 de 2019, regula como aspectos principales: i) criterio de puntuación respecto a la prueba de conocimiento de 60/100, ii) la experiencia, iii) la formación académica, iv) el ejercicio de la docencia, v) producción de obras en el ámbito fiscal, vi) publicación de la terna, vii) examen Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 de integridad, y viii) la facultad consultiva para la interpretación de la resolución No. 0728 de 2019 otorgada al Departamento Administrativo de la Función Pública.
Con resolución No. 109 del 2 de diciembre de 2019 el Concejo Distrital de Barrancabermeja, previo consentimiento de los integrantes de la lista de elegibles, revoca la resolución No. 046 de 2019 y modificó lo siguiente: i) la lista de elegibles, actualmente terna de candidatos, ii) el próximo periodo del contralor que será de dos años y no de cuatro años iii) la aplicación del examen de integridad a los que conforman la terna de candidatos, y vi) la publicación de la terna por el término de cinco días para recibir comentarios de la comunidad.
Se indica que en la mesa directiva del Concejo de Barrancabermeja se presenta renuncia del segundo vicepresidente Luis Fernando Calderón Mejía eligiéndose en reemplazo a Alexander Arquez Acevedo, respecto de quien se asegura expresa intenciones de torpedear la convocatoria pública 001-2019. Se afirma en la demanda que mediante resolución No. 117 del 27 de diciembre de 2019 expedidas por el primer vicepresidente del Concejo Distrital de Barrancabermeja y el segundo vicepresidente Jaser Cruz Gambindo y Alexander Arquez Acevedo, se deroga la Resolución No. 109 de 2019: “Resolución No. 117 de 2019.
ARTÍCULO CUARTO: Modificar la lista de aspirantes habilitados conforme a las consideraciones establecidas en esta resolución, la cual quedara de la siguiente manera:
ARTÍCULO SEPTIMO: Esta resolución rige a partir de la fecha de su expedición y modifica y ajusta la resolución No. 026 de 2019 conforme a lo señalado en la parte considerativa y deroga en su integridad la Resolución No. 109 del 02 de diciembre de 2019.” Manifiesta que en el término de 8 días antes de culminar el año 2019, y como mesa directiva los concejales Jaser Cruz Gambindo y Alexander Arquez Acevedo, expidieron las resoluciones No. 117, 118 y 119 de 2019 atribuyéndoles el punible de abuso de la función pública contenido en el artículo 428 del Código Penal, en razón a que se abrogan competencias del presidente del Concejo Distrital e integraron la mesa Directiva de la Corporación. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 Sostiene que para la expedición de las resoluciones 117, 118 y 119 de 2019 el entonces presidente del Concejo Distrital Leonardo González Campero, no citó a reunión a los concejales Jaser Cruz Gambino y Alexander Arquez Acevedo.
Que, pese haberse realizado la derogación de la resolución 109 del 2 de diciembre de 2019 de los ternados sin la autorización de los mismos, la resolución No. 117 de 27 de diciembre de 2019, habilitó en la convocatoria pública a aspirantes que se encontraban eliminados, esto es, con puntaje inferior a 70/100 y establecer ahora el criterio de puntuación de 60/100, señalando como sustento de ello lo dispuesto en la resolución No. 0728 de 2019 expedida por la Contraloría General de la República.
Manifestó que, a raíz de la expedición de dichos actos, quienes ya hacían parte de la lista de elegibles instauraron sendas acciones de tutela y el Concejo Distrital de Barrancabermeja solicitó conceptos en los años 2019 y 2020 al Departamento Administrativo de la Función Pública. Que posteriormente la mesa directiva del Concejo de Barrancabermeja expidió la resolución No. 067 del 24 de julio de 2020 “POR MEDIO DE LA CUAL SE DA CUMPLIMIENTO A UNAS DECISIONES JUDICIALES, SE REANUDA LA CONVOCATORIA PÚBLICA NO. 001 DE 2019, PARA CONTINUAR CON LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRALOR DEL DISTRITO DE BARRANCABERMEJA”.
Señaló que el señor Freddy Fernando Flórez Afanador, quien resultó beneficiado con la habilitación de los participantes eliminados, funge como abogado en el proceso de pérdida de investidura del señor Jaser Cruz Gambindo bajo el radicado 2020-172, que cursa en el Tribunal Administrativo de Santander, siendo el concejal Cruz quien lo habilitó de manera ilegal para continuar en el proceso de convocatoria pública 001- 2019 y buscó su beneficio.
Finalmente expresa que el segundo vicepresidente del Concejo de Barrancabermeja para el periodo 2019, Alexander Araquez Acevedo al manifestar que “amargaría la vida en los ocho (8) días que restaban del 2019” y dejar por escrito dirigido al primer vicepresidente Jaser Cruz Gambindo que la intención como mesa directiva era modificar la convocatoria pública 001-2019, vulnera la moralidad administrativa al representar un escenario de mala fe del funcionario en contra de los intereses generales. 2.
Trámite procesal de primera instancia. La demanda1 fue radicada el día treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020) y le correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Segundo (2) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, quien mediante 1 OneDrive – 001.PrimeraInstancia – 02DemandayAnexos Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 auto del nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020), dispuso la admisión de la acción popular de la referencia. Mediante proveído de la misma fecha2 dispuso decretar medidas cautelares para suspender la elección del Contralor Distrital de Barrancabermeja, decisión en contra de la cual se presenta escrito de apelación por parte del Concejo de Barrancabermeja.
Al respecto se observa que mediante auto de fecha dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021) el Tribunal Administrativo de Santander en providencia del revocó la decisión3. Paralelamente se surte la publicación del aviso4 y se allega contestación de la demanda por parte del Distrito especial de Barrancabermeja5, mientras que el Concejo Distrital de Barrancabermeja guardo silencio.
Mediante auto6 del nueve (9) de febrero de dos mil veintiuno (2021) se dispuso a fijar fecha y hora para la realización de la audiencia de pacto de cumplimiento. El día dieciséis (16) de marzo de dos mil veintiuno (2021) se celebró y declaró fallida la audiencia de pacto especial de cumplimiento, y dentro de la misma diligencia se dio apertura a la etapa probatoria.
Mediante proveído del veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021)7 se aceptó la coadyuvancia del señor Vladimir Ariza Cardozo como parte del extremo pasivo. A través de auto del veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021)8, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto de fondo, respectivamente.
El día veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021), fue proferida sentencia de primera instancia9. De este trámite se destaca: 2.1. Contestación a la demanda. 2.1.1. Distrito Especial de Barrancabermeja. Se pronunció sobre los hechos de la demanda, manifestando que no vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa, toda vez que la situación objeto de controversia es responsabilidad del Concejo Distrital de Barrancabermeja, quien tiene la autonomía administrativa y presupuestal para asumir la responsabilidad de la situación de forma exclusiva.
Con base en ello, 2 OneDrive – 001.PrimeraInstancia – 06AutoDecretaMedidaCautelar 3 OneDrive – 2020-00243-01- 04AutoDecideApelación 4 OneDrive – 001.PrimeraInstancia – 17PublicaciónAviso 5 OneDrive – 001.PrimeraInstancia – 20ContestaciónDemandaDistrito 6 SAMAI Índice 00013 Rad. 68081333300220200024300 7 SAMAI Índice 00015 Rad. 68081333300220200024300 8 SAMAI Índice 00023 Rad. 68081333300220200024300 9 OneDrive – 001.PrimeraInstancia – 61SentenciaPrimeraInstancia Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 solicita que se declare probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y, por tanto, sea desvinculada del trámite de la acción popular. 2.1.2.
Concejo Distrital de Barrancabermeja No contestó la demanda dentro del término de traslado. 3. Providencia apelada. Proferida el veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Segundo (2) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, resuelve: “PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia del presente medio de control, en consonancia con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: REVÓCASE la medida cautelar de urgencia decretada el 9 de noviembre de 2020. Por secretaría infórmese de esta decisión al H. Tribunal Administrativo de Santander, por cualquier medio, con el fin de que declare desierto el recurso concedido en el efecto devolutivo contra el auto del 9 de noviembre de 2020, de conformidad con los miramientos de esta providencia.
TERCERO: COMPÚLSESE copia de la presente decisión y de las piezas procesales correspondientes a la Procuraduría General de la Nación, conforme se explicó en la parte motiva de esta decisión. Por secretaría procédase al cumplimiento de esta orden.
CUARTO: ABSTIÉNESE de condenar en costas.
QUINTO: Ejecutoriada la presente sentencia, ARCHÍVENSE las diligencias.” (Cursiva fuera del texto original) Para arribar a la decisión anterior el A Quo señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el carácter principal y autónomo del medio de control de protección a los derechos e intereses colectivos previsto en la Ley 472 de 1998 y las amplias facultades concedidas al juez de la acción popular, no le permiten invadir la órbita relacionada con la declaratoria de nulidad de los actos administrativos.
Adicionalmente expresa que el artículo 139 del CPACA dispone que las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para la protección de los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998. Indicó que, con la demanda, se persigue la inaplicación de los actos administrativos expedidos a partir de la Resolución No. 117 de 2019, dentro del trámite de la Convocatoria Pública 001 de 2019, desarrollada por el Concejo Distrital de Barrancabermeja con el propósito de elegir Contralor de Barrancabermeja.
De donde concluye que la finalidad del medio de control de la referencia no es otro que el relacionado con la elección del servidor público que encabezará el órgano de control fiscal territorial. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 Conclusión que considera se respalda a partir de la lectura de las pretensiones de la demanda, conforme a las cuales se solicita se revisen las decisiones al interior del proceso de selección y se proceda a sanear la actuación. Conforme a ello, expuso que el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos no tiene el carácter de supletivo frente a otros mecanismos judiciales, y que adicional, al cuestionarse a través de este medio de control actos administrativos electorales el medio de control resultaba improcedente, pues para ello ésta prevista la acción electoral.
Con sustento en el expediente administrativo aportado por el Concejo Distrital de Barrancabermeja, sostuvo que no era posible abordar el estudio de la controversia sin invadir la órbita del juez electoral ya que las falencias enrostradas orbitan alrededor de actos netamente electorales y cuestiones de legalidad como lo sería la lista de elegibles.
Así declara la improcedencia del medio de control, revoca la medida cautelar de urgencia y dispone la compulsa de copias a la Procuraduría General de la Nación ante las afirmaciones relacionadas con el favorecimiento a terceros por parte de concejales. 4. Recurso de Apelación. Actora Popular Solicita se revoque en su totalidad la sentencia proferida el día veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021) y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda.
Sostiene que al no haberse expedido un acto de elección como acto definitivo no podría acudirse a la acción de nulidad electoral; por ende, el medio incoado no resultaba improcedente. Que adicionalmente el a-quo realiza una interpretación errada del inciso 3 del artículo 139 del CPACA pues allí se hace referencia a actos de elección y no de contenido electoral como lo afirma el juez de instancia. En respaldo de su afirmación trae en cita lo expuesto por el Consejo de Estado dentro del radicado 000134 de la Sección Quinta con ponencia de Rocío Araujo Oñate para indicar que la decisión contenida en la sentencia que se cuestiona, confunde la naturaleza de los actos de contenido electoral con los actos de elección. Aclara que con la demanda no se solicita la nulidad, sino la inaplicación de los actos administrativos proferidos dentro del trámite de la convocatoria pública 001-2019, por afectar el derecho colectivo a la moralidad administrativa al pretender favorecer a un tercero eliminado de la convocatoria por no obtener el resultado adecuado en la prueba de conocimientos, y otros problemas jurídicos señalados.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 Finalmente, manifiesta que la prohibición del inciso 3 del artículo 139 del CPACA procedería en caso de que el acto demandado fuera el acto de elección, y en este caso el actor afirma que no solicita la anulación de los actos, sino que se inaplique el procedimiento por vulnerar el derecho colectivo a la moralidad administrativa. 5.
Trámite en segunda instancia. Por auto de fecha catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022)10 fue admitido el recurso de apelación interpuesto por la accionante. Mediante proveído de fecha doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023)11 se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para la presentación de concepto de fondo por parte Ministerio Público.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtidas a cabalidad las etapas legales sin que se evidencie causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado y como quiera que los presupuestos procesales se encuentren satisfechos, procede la Sala a dictar la sentencia de segunda instancia. 1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer de los recursos interpuestos, dada la naturaleza de la providencia impugnada, conforme lo dispone el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.
Problemas Jurídicos. De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la accionante, considera la Sala que los problemas jurídicos en el presente asunto se circunscriben a determinar lo siguiente: ¿Es el medio de control de nulidad electoral el mecanismo procesal idóneo para debatir actos administrativos de naturaleza electoral o de contenido electoral? ¿Se acredita una amenaza o afectación al derecho e interés colectivo de la moralidad administrativa atribuible al Concejo de Barrancabermeja con ocasión del contendido de las resoluciones 117, 118 y 119 de 2019 expedidas dentro de la convocatoria para elegir al Contralor de Barrancabermeja? 10 OneDrive – 004. 2020-00243-02 ADMITE APELACIÓN 11 SAMAI – Índice 00007 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso concreto. 3.1. Del medio de control de la protección de los derechos e intereses colectivos. La Constitución Política de 1991, en su artículo 88, desarrollado por la Ley 472 de 1998, en relación a la naturaleza de las acciones populares, establece que es un mecanismo instituido para la protección y amparo de los derechos e intereses colectivos, siendo procedente contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, teniendo como fin hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas al estado anterior cuando fuere posible.
La Corte Constitucional ha manifestado que “las acciones populares es la vía judicial que en principio debe ser utilizada para obtener la protección al derecho constitucional al uso y disfrute del espacio público”12 Sobre el particular, el Consejo de Estado13 ha precisado que las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas.
Se identifican por poseer un carácter altruista pues mediante su ejercicio se busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico para la protección de los referidos derechos cuya amenaza, vulneración, existencia del peligro, agravio o daño contingente, deberá probarse necesariamente para la procedencia del amparo.
Se tienen entonces, como supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares los siguientes: i) una acción u omisión de la parte demandada, ii) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana, y iii) la relación de causalidad que debe existir entre la acción u omisión y la señalada afectación de los derechos e intereses colectivos.
De igual modo, el Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 13 de febrero de 201814 se ha referido a que la finalidad de la acción popular consiste en enfrentar vulneraciones y agravios a los derechos e intereses colectivos para evitar que suceda(preventiva), detener (actual e inminente), restituir situaciones a su estado anterior (posterior) o incluso llegar ser indemnizatoria excepcionalmente: a) Es una expresión concreta el derecho de acción. Es decir, le permite a los titulares solicitar ante el juez competente que mediante orden judicial, 12 Corte constitucional sentencia T-508 del 28 de agosto de 1992 M.P. Fabio Morón Díaz 13 Consejo de Estado.
Sección Primera. Sentencia del 15 de agosto de 2013. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. rad: 52001-23-31-000-2010-00680-01 (AP) 14 Consejo de Estado Sala Plena de lo contencioso administrativo. Sentencia del 13 de febrero de 2018 Rad. 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU) C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 provea tutela judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos vulnerados o cese la amenaza de ello. b) Es principal: La acción popular es de carácter principal y en consecuencia autónoma, lo cual implica que no depende de la inexistencia de otras acciones para solicitar la protección del derecho o interés invocado.
Muy diferente, por ejemplo, a la acción de tutela, que es eminentemente residual. c) Es preventiva: Porque procede, incluso, cuando el derecho o interés colectivo no ha sido vulnerado si se concluye que está amenazado y que es necesario evitar un daño contingente o hacer cesar el peligro. Lo anterior, pese a que las acciones u omisiones sean remotas, ya que lo determinante es que sus efectos persistan frente a la amenaza o puesta en peligro. d) Es eventualmente restitutiva: Porque el juez de la acción popular puede ordenar que las cosas vuelvan al estado anterior cuando fuere posible. e) Es actual, no pretérita.
Ello significa que habrá carencia de objeto si ha cesado la vulneración o amenaza del derecho colectivo. Por el contrario, procederá este mecanismo de protección -aunque el hecho generador sea anterior y se haya consumado-, si la violación, amenaza o puesta en peligro del derecho o interés colectivo, persiste, sea actual o inminente, o imprescriptible, inalienable, como ocurre con la conservación del patrimonio cultural. f) La vulneración o amenaza debe ser real, inminente, concreta.
Tal como lo ha precisado el Consejo de Estado la amenaza y vulneración denunciadas, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo. g) Es excepcionalmente indemnizatoria. Es decir, en aquellos casos en los cuales se ha probado el daño a un derecho o interés colectivo, el juez podrá condenar al pago de perjuicios en favor de la entidad pública no culpable, que tenga entre sus funciones la vigilancia o protección del derecho o interés colectivo vulnerado (artículo 34 de la Ley 472/98) h) La prueba de la vulneración o amenaza está a cargo del actor popular.
Esto implica, en principio, que la carga de la prueba la tiene el demandante; sin embargo, si por razones de orden económico o técnico este no pudiere asumirla, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, en la que deben quedar plenamente demostradas las.15” Por lo cual, de lo anterior se tiene que la acción popular es independiente y autónoma, por tanto, es posible invocarla siempre y cuando exista una vulneración real y efectiva de los derechos e intereses colectivos.
De la misma forma, no tiene importancia que la vulneración a los derechos colectivos sea anterior, actual o futura al momento en que se dé trámite a la acción pública, siempre y cuando el actor popular logre probar la existencia de una amenaza, peligro o afectación de forma real, concreta y efectiva. 3.2. De la Moralidad Administrativa.
Es necesario mencionar que la Ley 472 de 1998, incluye de forma enunciativa aquellos que se consideran derechos e intereses colectivos dentro de los cuales se destaca la moralidad administrativa: “ARTICULO 4o. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: 15 IBIDEM Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios.” Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.
PARAGRAFO. Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley” (Cursiva y negrita fuera del texto original) Por lo tanto, si bien se trata de una lista enunciativa y no taxativa, se define los conceptos relacionados con los derechos e intereses colectivos y con la cláusula de cierre acepta los demás que puedan llegar a ser considerados como tal de acuerdo con la interpretación del juez en cada caso en concreto.
Así las cosas, se tiene que la moralidad administrativa como derecho e interés colectivo consiste en el recto actuar que espera la comunidad de las personas que ejercen una función pública dentro de la transparencia, honestidad y ética propias de su cargo relacionada con la legalidad e imparcialidad de sus actos, sin embargo, el Consejo de Estado se limita considerar que la definición la desarrolla cada juez en su caso en específico con base en el expediente allegado al proceso16: “La jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado una intensa construcción conceptual a partir del análisis de sus relaciones con la legalidad, 16Consejo de Estado.
Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 8 de junio de 2011 Rad. 25000-23-26-000-2005-01330-01 C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 así como con fenómenos como el de la corrupción, la mala fe, la ética, el recto manejo de bienes y recursos del Estado y la lucha contra propósitos torcidos o espurios, entre otros17.
Ahora bien, lo cierto es que el Consejo de Estado también ha resaltado la dificultad de definir en abstracto la noción de moralidad administrativa, ante lo cual se ha establecido que su alcance y contenido será determinado por el Juez en el caso concreto “de conformidad con las condiciones fácticas, probatorias y jurídicas que rodean la supuesta vulneración o amenaza endilgada”18.
(…) “como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular, y así lo ha reconocido esta corporación en fallos anteriores” (Subrayada, negrita y cursiva fuera del texto original) Por su parte, las Altas Cortes han determinado que se predica el quebrantamiento y vulneración de la moralidad administrativa cuando se cumplan los siguientes supuestos de hecho: “Así las cosas, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa ha señalado que el derecho colectivo a la moralidad administrativa puede resultar vulnerado o amenazado cuando se verifiquen varios supuestos (…).
En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación. Al entender de esta Sala dichos bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, entre otros; y habrá lugar a que se configure de forma real su afectación, si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos, que se genera a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación” En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad.
(…) Por último, la jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder “19 (Negrilla y subraya fuera del texto) Conforme a al marco jurisprudencial que se transcribe es claro que, para que exista la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa es necesario que se acredite una acción u omisión a cargo de quien ejerce función administrativa que afecte bienes jurídicos como la buena fe, la ética, la 17 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2007, Exp. 76001-23-31-000-2005-00549-01. 18 CONSEJO DE ESTADO. Sala de los Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 16 de mayo de 2007, Exp. AP 2002-2943, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra y CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencia de 2 de septiembre de 2009. 19 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 8 de junio de 2011 Rad. 25000-23-26-000-2005-01330-01 C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, entre otros en contra del interés general para el favorecimiento del propio servidor público o un tercero, lo que supone el quebrantamiento del principio de legalidad. 3.3.
De la procedencia de la acción popular contra actos administrativos Por la naturaleza de la acción popular es viable acudir a la misma en aras de proteger los derechos e intereses colectivos de amenazas o vulneraciones que llegaren a causar las autoridades públicas o los particulares en sus acciones u omisiones en virtud del artículo 144 del CPACA, que además consagra que también es aplicable cuando un acto administrativo constituye una vulneración: “ARTÍCULO 144.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que, en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.” (Cursiva y negrita fuera del texto original) Por lo tanto, la norma le otorga facultades al juez para adoptar las medidas que considere necesarias para enfrentar la vulneración de intereses o derechos colectivos, pero a su vez prohíbe que dentro dichas medidas se pueda declarar la nulidad o anulación de los actos administrativos objeto de controversia.
De igual manera, la Ley 472 de 1998 dispone en el artículo 15 frente al tema de jurisdicción y competencia, al referir que la jurisdicción contencioso administrativa puede conocer los actos provenientes de autoridades públicas o los particulares que desempeñen funciones administrativas dentro del trámite de las acciones populares: “ARTICULO 15.
JURISDICCIÓN. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.
En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil.” (Cursiva fuera del texto original) Por lo tanto, independiente de ser actos de contenido general o particular es viable acudir a la acción popular cuando un acto administrativo amenace o vulnere un derecho o interés colectivo, con la advertencia que en todo caso Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 ello no faculta al juez para declarar nulidad del acto respecto del cual se enrostre la amenaza o vulneración. De igual manera, la referida ley que regula la acción popular, a través del articulo 34 concede amplias facultades al juez administrativo de las decisiones que puede tomar para proteger el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado: “ARTICULO 34.
Sentencia: ( ). La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible” (Cursiva, negrita y subrayado fuera del texto original) Sin embargo, el Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación del trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018)20 reconoció que el legislador a través del artículo precedente confiere amplias facultades al juez de la acción popular, para adoptar medidas que salvaguarden el derecho o interés colectivo afectado.
Sin embargo, a través de la primera regla de unificación de su sentencia, determinó que el juez en este trámite no se puede abrogar la facultad de anular un acto administrativo, porque ello hace parte de las características propias de otros mecanismos judiciales e implica una intromisión del juez de la acción popular en las competencias del juez ordinario administrativo que conozca de casos de nulidad o nulidad de restablecimiento del derecho, en los que si se estudia la legalidad del acto.
Por lo tanto, a partir de una interpretación finalista, sistemática y un sentido práctico planteo los siguientes argumentos: “(i) De Orden finalista “Esta norma (art 34 de la ley 472 de 1992) es de carácter enunciativo y de textura abierta y en este orden de ideas, cuando el juez de lo contencioso administrativo decide una acción popular, tiene la facultad de tomar amplias decisiones para proteger el derecho o interés colectivo amenazado.
Pese a ello, esta gama de posibilidades no implica necesariamente que el juez popular pueda anular el acto administrativo, que, además, es una atribución propia del ejercicio de otros mecanismos judiciales con características bien definidas, como veremos más adelante. (…) (ii) De orden sistemático 44. El artículo 10.° ib., dispensa al actor de la acción popular de interponer previamente los recursos ante la administración pública, como requisito para presentar la demanda, lo cual se justifica porque el estudio del acto administrativo que se realiza en la acción popular, no se circunscribe a un juicio racional de legalidad, bajo la óptica exclusiva de las causales de nulidad del acto administrativo, esto es, el análisis de la posible 20 Consejo de Estado Sala Plena de lo contencioso administrativo.
Sentencia del 13 de febrero de 2018 Rad. 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU) C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 45.
En las acciones populares, además de los juicios de racionalidad legal, en varias oportunidades son más pertinentes los juicios de razonabilidad o ponderación de principios jurídicos en colisión, lo cual implica una visión más amplia del juez, tanto en el análisis, como en las órdenes que deba proferir en la sentencia para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agresión, o restituir las cosas al estado anterior cuando fuere posible.
(iii) De la razón práctica El constituyente consagró el principio de separación de jurisdicciones como garantía de la seguridad jurídica y del acceso efectivo a la administración de justicia, por lo que la acción popular no se instituyó para desconocer o desplazar las acciones judiciales ordinarias, ni como un procedimiento alternativo a las mismas.
Por lo tanto, no es conveniente mantener una dualidad de procedimientos que congestiona los despachos judiciales.” (Cursiva, negrita y subrayado fuera del texto original) Así las cosas, a manera de ejemplo, en la misma sentencia el Consejo de Estado determinó que existen otras formas alternativas en las que el juez de acción popular puede adoptar medidas, para cesar la amenaza o vulneración de derechos o intereses colectivos como son: “(i) La inaplicación total o parcial con efectos interpartes -artículo 148 de la Ley 1437;108 (ii) interpretación condicionada del acto administrativo;
(iii) la suspensión de los efectos -eficacia- sin que ello obligue al juez ordinario a declarar la nulidad del mismo, puesto que el ámbito de análisis es diferente.” Finalmente, en el criterio unificador concluye en la sentencia referida de la siguiente forma: “En las acciones populares el juez no tiene la facultad de anular los actos administrativos, pero sí podrá adoptar las medidas materiales que salvaguarden el derecho o interés colectivo afectado con el acto administrativo que sea la causa de la amenaza, vulneración o el agravio de derechos e intereses colectivos; para el efecto, tendrá múltiples alternativas al momento de proferir órdenes de hacer o no hacer que considere pertinentes, de conformidad con el caso concreto.” (Cursiva, negrita y subrayado fuera del texto original) Por lo tanto, en conjunto con lo explicado en párrafos precedentes, el Consejo de Estado concluye, estableciendo en su regla de unificación que es procedente que el juez de acción popular disponga de ciertas medidas sobre los actos administrativos que sean demandados con la intención de salvaguardar los derechos e intereses colectivos, pero no le es posible de anular dichos actos de manifestación de voluntad de la administración. Sin embargo, es importante tener en cuenta que esto aplica dependiendo de cada caso en concreto y de acuerdo con la valoración que haga el juez de la acción popular: Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 Así mismo, de acuerdo con estas características, el juez de la acción popular decide el asunto, entre otros, bajo los siguientes parámetros: (a) Tiene en cuenta los principios consagrados en normas constitucionales, convencionales, o legales, que expresan valores superiores, o bien, como norma programática o directriz, que orienta la función pública y la administrativa.
(b) Constata la efectiva vulneración o agravio, o el daño contingente, o la amenaza de uno o varios derechos e intereses colectivos invocados o que, de oficio, encuentre vulnerados o en riesgo. (c) Identifica la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, causante de la violación o amenaza. (d) Definidos los supuestos fácticos y jurídicos, en la sentencia se ordenan las medidas pertinentes, oportunas y procedentes conforme a lo indicado en el artículo 34 de la Ley 472.21 Por lo tanto, ha de observarse todos los criterios para aplicarlos de forma conjunta en el caso concreto. 3.4.
Nulidad Electoral. Se ha determinado que este medio de control constituye una especie de la nulidad simple, pero se diferencia por la naturaleza de los actos administrativos que son objeto de su revisión, así lo ha determinado el Consejo de Estado: “De antaño ha considerado que el medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del CPACA, es una especie del género del medio de control de nulidad, en cuanto comparte en esencia un atributo que las asimila como acción de naturaleza pública.
(…) Bajo este contexto y anunciada esa identidad que hace comunes estos medios de control, es del caso resaltar que la especialidad que se predica del medio de control de nulidad electoral se concreta en que su objeto o finalidad se dirige a asegurar el respeto del principio de legalidad en el ejercicio de las funciones electorales y de la facultad nominadora asignada a las autoridades y corporaciones públicas que conforman la organización estatal”22.
(subrayado, negrita y cursiva fuera del texto original) Sin embargo, es necesario precisar que en el ejercicio de las funciones electorales asignadas las corporaciones públicas, estas últimas expiden actos administrativos para la elección de determinados cargos que pueden tratarse de dos clasificaciones diferentes, ya sean actos electorales o actos administrativos de naturaleza o contenido electoral.
Esta distinción ha sido desarrollada por la jurisprudencia del Consejo de Estado: “Ahora bien, una vez precisado cuáles son los «actos electorales» sobre los que recae el medio de control de nulidad electoral -elección popular o por cuerpo colegiado, nombramiento o llamamiento-, conviene distinguirlos de los denominados «actos de contenido electoral», que son aquellos que se profieren en ejercicio de la función administrativa pero la decisión que materializan produce sus efectos en asuntos electorales en cuanto que la situación jurídica que crean, modifican o extinguen está reglada por normas 21 Consejo de Estado Sala Plena de lo contencioso administrativo.
Sentencia del 13 de febrero de 2018 Rad. 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU) C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 8 de septiembre de 2016, MP. Lucy Jeannette Bermúdez, radicado 25000-23-41-000-2014-00042-02 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 de esta especialidad.
Al respecto, ha explicado la jurisprudencia de esta Sección: “A diferencia de los actos electorales, los de contenido electoral son derivados de los actos administrativos, aunque versan sobre asuntos electorales, es decir, no materializan la voluntad del elector sino una decisión de la administración pertinente en el marco de decisiones electorales, como cuando, entre otros, se: (i) establecen los parámetros generales para una elección -actos de convocatoria-;
(ii) otorga o elimina la personería jurídica de un partido o movimiento político; (iii) se registra o niega la inscripción del logo-símbolo de una colectividad política; (iv) se desarrollan los mecanismos de participación ciudadana; (v) se establecen las reglas sobre las elecciones, lo que en general aplica a, (vi) los actos que profiera la organización electoral.
Por supuesto, como los únicos actos pasibles de control jurisdiccional son los definitivos, la categoría de acto administrativo de contenido electoral no cobija actos de trámite o preparatorios, sino que corresponde a aquellos (i) con los que culmina el procedimiento adelantado por la autoridad electoral o que (ii) establecen lineamientos generales sobre el procedimiento electoral (…)”23.
(Negrilla fuera del texto) Así las cosas, los actos de contenido electoral escapan al objeto del medio de control de nulidad electoral, pero, en su lugar, pueden ser enjuiciados por vía de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con su naturaleza general o particular y de lo pretendido, bien sea el solo examen de su legalidad en abstracto, en el primer caso, o también la reparación de sus derechos subjetivos, en el segundo.”24 Del mismo modo, se manifestó el Consejo de Estado en sentencia: “No obstante, como lo ha sentado la jurisprudencia de esta Sección, los únicos actos de contenido electoral pasibles de control jurisdiccional son los definitivos.
De otro lado, la categoría de acto administrativo, de contenido electoral, no cobija actos de trámite o preparatorios, sino que corresponde a aquellos con los que culmina el procedimiento adelantado por la autoridad electoral o a los que establecen lineamientos generales sobre el procedimiento electoral, que es justo lo que ocurre en el caso que nos ocupa, pues se trata de una norma reglamentaria que regula de manera general el concurso público de méritos para ser elegido personero municipal.”25 (Subrayado, negrita y cursiva fuera del texto original) Por lo tanto, de lo anterior se concluye que los actos de trámite o de preparación para la elección de un cargo no constituyen actos susceptibles de ser controvertidos a través del medio de control de nulidad electoral.
Por lo cual, en principio el medio de control por el cual se ejerce legalidad a los actos administrativos sobre actos preparatorios o previos al nombramiento la lista de elegibles seria la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho, y NO el de nulidad electoral. 23 IBIDEM. 24 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo.
Sección quinta. Sentencia del 7 de septiembre de 2023. Radicado No.11001-03-28-000-2023-00031-00 C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 25 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 25 de enero de 2021. Radicado No. 11001-03-24-000-2020-00343-00. C.P. Rocío Araújo Oñate. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 3.5.
De la elección de Contralor Municipal y Distrital. Al respecto el artículo 272 de la Constitución señala que corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y garantizar su sostenibilidad fiscal. Asu vez indica en artículo en cuestión que los contralores municipales serán elegidos por los Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde.
Con la expedición de la Ley 1904 de 2018 “Por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República” se establece el proceso para la elección del Contralor General de la República, en lo referente a la competencia, las etapas, los requisitos y demás aspectos de la convocatoria pública; norma que en virtud de artículo 11 de la misma es aplicables a las elecciones de los contralores territoriales hasta que el Congreso dicte la ley que regule dichas elecciones: “ARTÍCULO 11.
Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida disposiciones especiales para la materia.” Por lo tanto, en virtud de lo anterior, la convocatoria pública de contralor territorial se componer de las etapas descritas del artículo 6 al 9 de la ley 1904 de 2018: (i)Convocatoria, (ii)Inscripción, (iii)Lista de admitidos (iv)Pruebas de conocimiento (v)Listado de preseleccionados o habilitados (vi) Lista de elegibles, (vii)Entrevista, (viii)Elección. Por su parte, en virtud de la modificación que introdujo el acto legislativo 04 de 2019, se determinó que el período del contralor territorial no puede coincidir con el período del gobernador u alcalde razón por la cual determinó en el parágrafo transitorio 1° del artículo 4 que “la siguiente elección (…) se hará para un periodo de dos años”.
Así mismo, en el artículo 6° se le otorgó la facultad a la Contraloría General de la República para que determinara los términos generales de las convocatorias públicas para la elección de los contralores territoriales. En virtud de lo anterior, la Contraloría General de la República expidió la resolución No. 728 de 2019 por medio de la cual modificó lo siguiente: i) Criterio de puntuación de la prueba de conocimiento de 60/100 con carácter eliminatorio, ii) Los criterios de puntuación de la experiencia general y específica, la formación académica, experiencia docente y la producción de Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 obras en el ámbito fiscal, iii) conformación y publicación de la terna, iv) examen de integridad.
De igual manera, la mencionada resolución dispuso en el artículo 16 el régimen de transición para las convocatorias y procesos de selección que se encuentren en curso: “ARTÍCULO
16. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN LAS CONVOCATORIAS Y PROCESOS DE SELECCIÓN EN CURSO. Las convocatorias públicas o procesos de selección para proveer el cargo de contralor que se encuentren en curso al momento de la publicación de la presente resolución deberán ceñirse a las normas constitucionales contenidas en el Acto Legislativo 04 de 2019, a la Ley 1904 de 2018 y a las reglas aquí previstas por la Contraloría General de la República.
Para estos efectos, la respectiva corporación pública estudiará la procedencia de revocar, modificar, adecuar o suspender el proceso adelantado, con miras al cumplimiento cabal de los términos generales para la convocatoria pública de selección establecidos en este reglamento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Acto Legislativo 004 de 2019.” (Subrayado, negrita y cursiva fuera del texto original) Por lo tanto, de lo anterior se extrae que la Contraloría General de la República al expedir la resolución No. 728 de 2019 permitió que las corporaciones de elección de los contralores territoriales que tuvieran en curso convocatorias públicas, bajo su propio criterio decidieran que modificaciones o revocatorias consideraban necesarias realizar en las convocatorias sujetas a incorporar las modificaciones introducidas por la mencionada resolución y en efecto por el acto legislativo 04 de 2019. 3.6.
Principio de progresividad de los derechos políticos reconocidos por la Constitución La Corte Constitucional ha desarrollado el tema estableciendo que el principio de progresividad se define como la actividad prestacional del Estado en aras de crear condiciones propicias para ejercicio pleno y efectivo de los derechos constitucionales: “(i) la satisfacción inmediata de niveles mínimos de protección;
(ii) el deber de observar el principio de no discriminación en todas las medidas o políticas destinadas a ampliar el rango de eficacia de un derecho; (iii) la obligación de adoptar medidas positivas, deliberadas, y en un plazo razonable para lograr una mayor realización de las dimensiones positivas de cada derecho, razón por la cual la progresividad es incompatible, por definición, con la inacción estatal; y (iv), la prohibición de retroceder por el camino iniciado para asegurar la plena vigencia de todos los derechos”26 En un comienzo el principio de progresividad se predicaba únicamente de los derechos económicos, sociales y culturales, pero de un tiempo para acá se ha 26 Corte Constitucional Sentencia C-486 del siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) M.P. María Victoria Calle Correa.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 reconocido que es aplicable respecto de cualquier derecho constitucional y por tanto, independiente de la categoría a la que pertenezcan se deben adoptar medidas para ampliar el rango de eficacia de un derecho constitucional de cualquier categoría: (…)en un primer momento la jurisprudencia constitucional consideró que el principio de progresividad se predicaba exclusivamente de los derechos económicos, sociales y culturales, esto en razón de la génesis misma del principio en el Protocolo relativo a éstos[61] y de la teoría de las generaciones de los derechos, aunque ya en ese mismo precedente se consideró, de manera amplia, que “la garantía de los derechos civiles supone en muchos casos deberes de intervención de las autoridades”[62].
Por esta razón, en posteriores pronunciamientos se reconoció que la efectividad de todos los derechos constitucionales, independientemente de la categoría a la que pertenecieran, implicaba no sólo deberes de abstención, sino también una cierta actividad prestacional por parte del Estado, necesaria para crear las condiciones materiales, económicas e institucionales, propicias para su ejercicio pleno. En este sentido, se reconoció que el ámbito de aplicación del principio de progresividad no se limitaba a los derechos sociales, económicos y culturales, sino que tenía un espectro más amplio que se predicaba del contenido prestacional de cualquier derecho constitucional.
Así, en la sentencia C-372 de 2011 se precisó que “(…) todos los derechos fundamentales, tanto los derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales, implican obligaciones de carácter negativo y positivo (…) los derechos civiles y políticos también requieren de la adopción de medidas, la destinación de recursos y la creación de instituciones para hacerlos efectivos (…) “ (Subrayado, negrita y cursiva fuera del texto original)27 Por su parte, dentro de los derechos políticos reconocidos por la constitución del 91 se encuentra el derecho a ser elegido, consagrado en el artículo 40.: “Artículo 40.
Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. (…) 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.
(…)” (Subrayado, negrita y cursiva fuera del texto original) Este derecho constitucional ha sido entendido como aquel que permite al ciudadano concurrir activamente (…) postular su nombre para que sea elegido 27 Corte Constitucional Sentencia C-115 del veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017) M.P. Alejandro Linares Cantillo Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 a través de este mecanismo”, por lo tanto, hace referencia a un papel pasivo en la elección, con la intención de ocupar un cargo público: “(…) frente al derecho a ser elegido, la protección busca permitir la participación del candidato que cumpla los requisitos señalados por la ley para postularse y que, en caso de llegar a ser elegido, se le permita cumplir el periodo para el cual fue elegido, salvo cuando por vía judicial la misma ha sido declarada nula o el mandato sea revocado en los términos de la Constitución.” De todo lo anterior se extrae, que se trata de un derecho político indispensable en aras de que todos los ciudadanos tengan la oportunidad de postularse y acceder a los cargos públicos y al ser un derecho constitucional, las medidas deben encaminarse a garantizar la materialización del principio de progresividad. 3.7.
Valoración probatoria En el proceso se acreditó lo siguiente: • Mediante la Resolución No. 026 del 25 de febrero de 2019 expedida por la mesa directiva del concejo distrital de Barrancabermeja, “Por medio de la cual se da apertura a una convocatoria pública y se selecciona una institución de educación superior con alta calidad, que adelante la convocatoria para proveer el cargo de contralor municipal de Barrancabermeja - Santander, para el período constitucional 2020-2023”, se dio apertura al proceso de convocatoria pública para proveer el cargo de contralor del municipio de Barrancabermeja, Santander, para el período 2020-2023, y se seleccionó a la Universidad de San Buenaventura para que lo adelantara de acuerdo con lo previsto en la Ley 1904 de 2018; allí se determinaron las fases del mismo y el cronograma del proceso.
Dicho acto lo suscribieron los señores Leonardo González Campero, presidente del concejo de Barrancabermeja y Luis Fernando Calderón Mejía, segundo vicepresidente; quien figura con el nombre del señor Jaser Cruz Gambindo como primer vicepresidente, sin firma de este último. • Con Resolución 046 del 2 de mayo de 2019, “por medio de la cual se expide la lista de elegibles al cargo de contralor municipal de Barrancabermeja período 2020-2023 convocatoria pública 001-2019”, expedida por la mesa directiva del concejo distrital de Barrancabermeja, se conformó la lista de elegibles para el cargo de contralor municipal de Barrancabermeja, período 2020-2023, acto suscrito por los señores Leonardo González Campero, presidente del concejo distrital, y Luis Fernando Calderón Mejía, segundo vicepresidente.
En la resolución se incluye al señor Jaser Cruz Gambindo en calidad de primer vicepresidente, pero no su firma. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 • Según acta 181 del 23 de noviembre de 2019 de la sesión ordinaria del concejo de Barrancabermeja en el punto de proposiciones y varios se presenta una petición con fecha 21 de noviembre de 2019 dirigida a la mesa directiva del concejo por parte del abogado Freddy Fernando Flórez Afanador, mediante la cual solicitó: “(…) en virtud del AL No. 04 de 2019; concepto del 12 de noviembre de 2019 del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil (…); la Resolución 0728 de 2019 de la Contraloría General de la República, se modifique y adecúe la convocatoria pública No. 001-2019, prevista en la resolución No. 026 del 25 de febrero de 2019. 2.
De conformidad con la modificación y adecuación de la Resolución No. 026 del 25 de febrero de 2019, se modifiquen y adecúen la ponderación de las pruebas, fijando para la prueba de conocimiento una ponderación del 60% con una calificación aprobatoria de 60/100 (…). 4. Aplicar a todos los aspirantes aprobados en el examen de conocimiento bajo la nueva ponderación, los criterios de formación profesional del 15%; de experiencia 15%, de actividad docente 5% y de producción de obras en el ámbito fiscal 5%; de esta manera conformar la terna con los tres mayores puntajes consolidado de acuerdo con el artículo 10 de la Resolución No. 0728 de 2019 (…)”.
Solicitud respecto de la cual, el presidente del concejo anunció su voto negativo y sometió a consideración de la plenaria estudiarla en la siguiente sesión, propuesta que fue aprobada con 10 votos positivos; previo a ello indicó: “ El presidente expresa que la ley 1904 no fue modificada, ni revocada, es facultativo de la mesa directiva, no es facultativo de la plenaria, solicitando no prevaricar frente a este tema, es prevaricato tomar funciones que no les corresponden; pero lo pueden debatir y estudiar, no hay nada que debatir porque es facultad de la mesa directiva, no va a prevaricar, solicitando al concejal Jaser Cruz que continúe y no prevarique frente a este tema y que el secretario le certifique quiénes votan esa proposición y no lo someterá a consideración porque eso es facultativo de la mesa directiva”. • En la sesión del 27 de noviembre de 2019, según el acta 182 de la sesión ordinaria, se puso en consideración la solicitud presentada por el señor Freddy Flórez Afanador y, concluyó por parte del presidente que el punto señalando seria revisado. • Mediante Resolución 109 del 2 de diciembre de 2019, expedida por la mesa directiva del concejo de Barrancabermeja, se revocó la resolución 046 de 2019; dicho acto fue suscrito por los señores Leonardo González Campero como presidente del concejo y Luis Fernando Calderón Mejía, segundo vicepresidente; pese a que figura el nombre del señor Jaser Cruz Gambindo, primer vicepresidente, no lo firmó. En la parte resolutiva del acto se expone: “PRIMERO. Revocar la resolución No. 046 de 2019 “POR MEDIO DE LA CUAL SE EXPIDE LA LISTA DE ELEGIBLES AL CARGO DE CONTRALOR MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA PERÍODO 2020- 2023- Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 CONVOCATORIA PÚBLICA 001- 2019” expedida por el Concejo Municipal de Barrancabermeja el día 02 de mayo de 2019.
SEGUNDO: Confórmese mediante la presente resolución, la terna descrita en el Acto Legislativo 04 de 2019 y la resolución 0728 expedida por la Contraloría General de la República, con las personas que obtuvieron los mejores puntajes dentro de la convocatoria 001- 2019, y para el período de dos (2) años, 2020-2021.
TERCERO: Conforman la terna de elegibles para el cargo de Contralor Municipal de Barrancabermeja las siguientes personas: DIAZ RUEDA JOSÉ GIOVANNY OCHOA MARTÍNEZ KAREN JANINA SANABRIA PLATA ANDREY FABIAN” • Con resolución 112 del 17 de diciembre de 2019, la mesa directiva del concejo de Barrancabermeja resuelve: “PRIMERO. ACEPTAR LA RENUNCIA IRREVOCABLE realizada por parte del señor LUÍS FERNANDO CALDERÓN MEJÍA, identificado con la cédula de ciudadanía (…) a la curul de CONCEJAL MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, por el partido Alianza Verde, período 2016- 2019, la cual tiene efectos desde el 5 de diciembre de 2019.
SEGUNDO: DECLARAR LA VACANCIA ABSOLUTA, conforme lo indica el literal b) del artículo 51 de la Ley 136 de 1994, en la curul al CONCEJAL MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, por el partido Alianza Verde, período 2016 - 2019, que ostentó hasta el 5 de diciembre de 2019 el señor LUÍS FERNANDO CALDERÓN MEJÍA.” Así se acepta una renuncia, se declara la vacancia absoluta a la curul de concejal municipal de Barrancabermeja, período 2016-2019 por el partido Alianza Verde, y se ordena llevar a cabo el procedimiento para suplir la “vacancia absoluta”; dicha resolución la suscribieron los señores Leonardo González Campero, presidente del concejo distrital, y Jaser Cruz Gambindo, primer vicepresidente. • En sesión del 22 de diciembre de 2019, Acta No. 196 de 2019, Sesión extraordinaria, se fijó dentro del orden del día la “(…) elección del segundo vicepresidente período constitucional restante 2019”, ante la renuncia del concejal Luis Fernando Calderón. En el acta de la sesión consta lo siguiente: “El secretario informa que hay 10 votos para el concejal Alexander Arquez Acevedo, 3 votos negativos, 1 voto en blanco y un voto para el concejal Luis Fernando Calderón Mejía que ya no es concejal y no los acompaña para un total de 15 votos para igual número de concejales presentes en el recinto (…)”. • Se aporta escrito de fecha el 26 de diciembre de 2019, con sello de radicado del 27 del mismo mes y año, mediante el cual el electo Alexander Arquez Acevedo, en calidad de segundo vicepresidente del Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 concejo distrital de Barrancabermeja, solicita al señor Jaser Cruz Gambindo, en calidad de primer vicepresidente: “Referencia: Solicitud de adecuación del proceso de convocatoria de la elección del Contralor Municipal de Barrancabermeja, de conformidad con el Acto Legislativo No. 004 de 2019 y la Resolución No. 0728 de 2019 del Contralor General de la República.
De manera atenta y con el fin de realizar las adecuaciones en el proceso de convocatoria de la elección del Contralor Municipal de Barrancabermeja, de conformidad con el Acto Legislativo No. 004 de 2019 y la Resolución No. 0728 del 2019 del Contralor General de la República, acudo a usted para proceder a los ajustes, modificaciones y revocatorias necesarias frente a las resoluciones No. 026 de febrero de 2019 y No. 109 de diciembre 2 de 2019, toda vez que estos actos administrativos son contradictorios al ordenamiento jurídico vigente.
La anterior solicitud la realizo en mi calidad de segundo vicepresidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, elegido y posesionado el pasado 22 de diciembre, cuyo ánimo de elección de parte mía sino también de los 10 votos que conformaron las mayorías del concejo municipal en su plenaria, fue precisamente para realizar las adecuaciones que el presidente del Concejo Leonardo González ha omitido.” • Posteriormente se expide la Resolución 117 del 27 de diciembre de 201928, por la mesa directiva del concejo de Barrancabermeja, mediante la cual se modifica “(…) y adecúa el cronograma de actividades y la ponderación (sic) de las pruebas de la convocatoria pública previa al concurso de méritos para la elección de contralor municipal de Barrancabermeja conforme al Acto Legislativo No. 04 de 2019 y la resolución organizacional No. 0728 del 18 de noviembre de 2019 expedida por la Contraloría General de la República”.
Dicho acto está suscrito por los señores Jaser Cruz Gambindo, primer vicepresidente y Alexander Arquez Acevedo, segundo vicepresidente. Aunque figura el nombre del señor Leonardo González Campero como presidente del concejo distrital de Barrancabermeja, no está firmado por éste. La parte resolutiva del acto dispone: “ ARTÍCULO PRIMERO. Modificar y adecuar la Resolución No. 026 de 2019 en cuanto al período para el cual aplicará la Convocatoria No. 001 de 2019 para la elección del Contralor Municipal de Barrancabermeja, esto es, para el período de dos años 2020 - 2021 conforme al parágrafo primero transitorio del artículo 4 del Acto Legislativo No. 04 de 2019 y demás previsto en la parte considerativa de este acto.
ARTÍCULO SEGUNDO. Modificar y adecuar los criterios de puntuación respecto del porcentaje a la prueba de conocimientos académicos y la valoración de estudios y experiencia prevista en el artículo 24 de la resolución No. 026 del 25 de febrero de 2019, para adecuarlo a partir de la expedición de este acto de la siguiente forma: 28 OneDrive- 001.
PrimeraInstancia - 02DemandayAnexos - Folio 252 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 (…)
ARTÍCULO TERCERO. Modificar y adecuar los criterios de puntuación de experiencia, educación, actividad docente y producción de obras los cuales quedarán estipulados de la siguiente manera: la valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos mínimos exigidos por el empleo, se realizará con base en los siguientes criterios: (…)
ARTÍCULO CUARTO. Modificar la lista de aspirantes habilitados conforme a las consideraciones establecidas en esta resolución, el cual quedará de la siguiente manera (…) • Por medio de la Resolución 119 del 29 de diciembre de 2019, expedida por la mesa directiva del concejo de Barrancabermeja “(…) se modifica la estructura y el cronograma de la convocatoria No. 001 de 2019 previsto en el parágrafo del artículo 3 de la Resolución No. 026 de 2019 y modificado por el artículo 6 de la Resolución 117 de 2019”. • La resolución fue suscrita por los señores Jaser Cruz Gambindo, primer vicepresidente y Alexander Arquez Acevedo, segundo vicepresidente.
Aunque figura el nombre del señor Leonardo González Campero como presidente del concejo distrital de Barrancabermeja, no está firmado por éste. • Resolución No. 123 de 201929 por medio de la cual se suspende la Convocatoria Pública No. 001 de 2019 en especial las resoluciones No. 177 y 119 en virtud de la medida provisional que en su momento fue solicitada por medio de acción de tutela con radicado No. 2019-00379.
Del contenido de los conceptos rendidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública se extraen los siguientes apartes: Concepto 20209000045672 del 4 de febrero de 2020: “Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que no hay lugar a revocar, modificar, adecuar o suspender el proceso adelantado, para puntuar la prueba de conocimientos en 60/100, dado que la norma hace referencia a procesos de selección en curso y este, según lo manifiesta conformó la lista de elegibles con anterioridad al Acto Legislativo 04 de 2019 y la Resolución 728 del mismo año”.
Lo anterior, no obsta para que la Corporación Pública respectiva modifique lo correspondiente a la elección por terna, periodo del contralor y demás requisitos exigidos en la norma, con posterioridad a la conformación de la lista de elegibles.” (Negrilla y subraya fuera del texto) En el mismo sentido en otros conceptos el Departamento Administrativo de la Función Pública30 exponen: “Sobre el particular, esta Dirección jurídica observa que si ya existía una terna de candidatos con el puntaje requerido, no era necesario habilitar a los candidatos ya eliminados, ya que el artículo 16 de la Resolución 0728 de 2019, establece que el régimen de transición se aplicará a las convocatorias y 29 OneDrive- 001.
PrimeraInstancia - 02DemandayAnexos - Folio 266 30 conceptos 20206000034141 del 24 de enero de 2020, 20206000065611 de febrero 19 de 2020 y 20202060038372 del 30 de enero de 2020 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 procesos de selección que se encuentren en curso al momento de la publicación de la citada resolución; por tanto, las listas de elegibles que ya se encuentren en firme conforme a la Ley 1904 de 2018, no serán objeto de modificación(…) Frente a este interrogante, debe precisarse que las listas de elegibles no impiden que se ajusten o modifiquen las convocatorias, en los términos planteados en su consulta, sino que, de acuerdo con lo estipulado en el régimen de transición, este solo se aplicará a las convocatorias y procesos de selección que se encuentren en curso al momento de la publicación de la citada resolución” (Subrayado, negrita y cursiva fuera del texto original) • Fue allegado con la demanda el Acuerdo No. 059 de 200631 por medio del cual se adopta el reglamento interno del Concejo de Barrancabermeja.
Allí se establece la posibilidad que, en faltas temporales el presidente de la corporación sea suplido por los vicepresidente primero y segundo de acuerdo con el artículo 18 inciso 2. • Se evidencia dentro del acervo probatorio, el oficio No. 640 – 10032 dirigido a José Giovanny Díaz Rueda, el oficio No. 639 – 10033 dirigido a Andrey Fabián Sanabria Plata y el oficio No. 638 – 10034 dirigido a Karen Janina Ochoa Martínez; todos remitidos por parte del Concejo Distrital de Barrancabermeja, de fecha treinta (30) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) y todos suscritos por parte del Leonardo González Campero como presidente del Concejo de Barrancabermeja.
En estos oficios se manifiesta que frente a la revocatoria directa de la resolución No. 109 de 2019 el Concejo de Barrancabermeja no se pidió el consentimiento o autorización expresa de los revocados. • A través de la Resolución 067 del 24 de julio de 2020 “(…) se da cumplimiento a unas decisiones judiciales, se reanuda la convocatoria pública No. 001 de 2019, para continuar con la tramitación del proceso de selección del Contralor del Distrito de Barrancabermeja”, suscrita por la mesa directiva del concejo distrital de Barrancabermeja del año 2020, señores Darinel Villamizar Ruiz, presidente, y Juliett Marcela Rodríguez Rincón, segunda vicepresidente; el primer vicepresidente no lo firmó. 31 OneDrive- 001.
PrimeraInstancia - 02DemandayAnexos - Folio 103 32 OneDrive- 001. PrimeraInstancia - 02DemandayAnexos - Folio 93 33 OneDrive- 001. PrimeraInstancia - 02DemandayAnexos - Folio 97 34 OneDrive- 001. PrimeraInstancia - 02DemandayAnexos - Folio 99 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 • Se aporta resolución No. 012 de 202035 mediante la cual se levanta la suspensión de la convocatoria pública 001 de 2019 dispuesta a través de la resolución No. 123 de 2019, en virtud de medida provisional solicitada por medio de acción de tutela con radicado No. 2019-00379. • Se encuentra la resolución No. 092 de 202036 a través de la cual se modifica el cronograma de la convocatoria pública 001 de 2019, adoptado mediante resolución No.067 de 2020, determinando entre otras cosas que la terna seria conformada el veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020) y la elección del contralor se haría el trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020). • De la prueba documental de audio37 aportada como anexo a la demanda se evidencia que se trata de una grabación de sonido de una sesión del Concejo Distrital de Barrancabermeja del veintidós (22) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), por medio del cual se elige primer vicepresidente de la misma corporación al concejal Alexander Arquez.
Por su parte, se evidencia la cita realizada por la accionante referente a un intercambio de palabras entre el presidente de la corporación refiriendo que la elección es “solo para ocho (8) días” y a manera de respuesta se escucha otra voz que expresa “en ocho (8) días le amargo el rato”. 3.8. Análisis del caso Corresponde a la Sala en primer lugar, establecer si es el medio de control de nulidad electoral el mecanismo procesal idóneo para debatir actos administrativos de naturaleza electoral o de contenido electoral.
Y si por tal razón, el medio de control incoado resultaría improcedente de cara a las pretensiones de inaplicación de “los actos administrativos expedidos dentro del trámite de la Convocatoria Pública 001 de 2019 desarrollada por el Concejo de Barrancabermeja con el propósito de elegir Contralor de Barrancabermeja, desde la expedición de la resolución No. 117 de 2019”.
En torno al objeto del medio de control de nulidad electoral, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha adoptado una diferenciación entre los actos electorales y aquellos actos de naturaleza o contenido electoral, explicando que estos últimos, aunque versan sobre asuntos electorales, no materializan la voluntad del elector sino una decisión de la administración pertinente en el marco de decisiones electorales.
A partir de lo cual concluye que, “los actos de contenido electoral escapan al objeto del medio de control de nulidad electoral, pero, en su lugar, pueden ser enjuiciados por vía de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con su naturaleza general o particular y de lo pretendido, bien sea el solo 35 OneDrive- 001.
PrimeraInstancia - 02DemandayAnexos - Folio 217 36 OneDrive- 001. PrimeraInstancia - 02DemandayAnexos - Folio 247 37 OneDrive- 001. PrimeraInstancia - 03AnexoDemanda Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 examen de su legalidad en abstracto, en el primer caso, o también la reparación de sus derechos subjetivos, en el segundo”.38 Entonces la jurisprudencia del H. Consejo de Estado39 refiere que existe una diferencia entre los actos de contenido electoral y los actos electorales, indicando que, los primeros son actos preparatorios de los segundos, y, en consecuencia, son únicamente los actos electorales, los que, en su condición de actos definitivos pueden ser demandados mediante el medio de control de nulidad electoral.
Conforme a lo anterior se tiene que, no todos los actos administrativos expedidos con ocasión del desarrollo de la Convocatoria Pública 001 de 2019, constituyen propiamente actos electorales definitivos, y por ende, objeto de estudio de legalidad a través del medio de control de nulidad electoral. Para el caso si bien la controversia gira en torno a un asunto de contenido electoral, -comoquiera que la finalidad de la convocatoria pública en comento está enderezada a la elección del servidor público que encabezará el órgano de control fiscal territorial en Barrancabermeja-; el simple hecho de tratarse de asuntos de contenido electoral no torna procedente el medio de control de nulidad electoral, pues habrá de establecerse si efectivamente la afectación radica en un acto mediante el cual culmina el proceso electoral.
Así, le asiste razón en este punto a la recurrente cuando afirma que no debate la legalidad de un acto electoral; ello por cuanto la afectación a los derechos e intereses colectivos se alega frente a los actos administrativos de contenido electoral expedidos con posterioridad a la resolución No. 0117 del 27 de diciembre de 2019, mediante la cual se deroga la resolución 109 del 2 de diciembre de 2019.
Ahora bien, al alegarse una conducta vulneradora de derechos e intereses colectivos en cabeza de actos administrativos diferentes al de elección de Contralor Distrital de Barrancabermeja, conforme a lo dispuesto en el artículo 144 del CPACA, es procedente el medio de control escogido, con la advertencia de que en este caso el juez deberá adoptar las medidas necesarias diferentes a anular el acto administrativo en pro del amparo del mismo.
Se estima entonces que, bajo esta óptica el medio de control de la referencia resulta procedente; por tanto se ocupará ahora esta Sala de establecer si conforme a las pruebas allegadas, se acredita una amenaza o afectación al derecho e interés colectivo de la moralidad administrativa atribuible al Concejo de Barrancabermeja frente a la adopción de las resoluciones 117, 118 y 119 38 Consejo de Estado.
Sala de lo contencioso administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 7 de septiembre de 2023. Radicado No.11001-03-28-000-2023-00031-00 C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Auto. Exp: 11001-03-28-000-2018-00134-00. CP Dra. Rocío Araujo Oñate. 17.09.2018 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 de diciembre de 2019 en adelante, proferidas en el marco de la convocatoria para elegir al Contralor de dicho municipio periodo 2020-2021.
Para el asunto se refiere en la demanda que las resoluciones Nos 117, 118 y 119 de 2019 y 067 de 2020 se formaron con violación al debido proceso, deviación de poder y afectación a la moralidad administrativa al habilitarse a los aspirantes que quedaron eliminados de la convocatoria pública 001-2019, con la destrucción de la terna de candidatos prevista en la resolución No. 109 de 2019, echando de menos la carga del estudio razonado y legítimo de la revocatoria de cualquier acto expedido con ocasión de la convocatoria.
Como prueba de la afectación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, se reprocha y cuestiona el actuar en especial de dos concejales Jaser Cruz Gambindo y Alexander Arquez Acevedo. Frente al primero, las pruebas allegadas indican que tenía la condición de concejal y pertenecía “a la junta directiva” en calidad de vicepresidente período 2016- 2019.
A su vez no se allega prueba que indique este haya invocado su condición de miembro de la corporación pública y constreñido a el presidente, señor Leonardo González, para obtener la modificación de la convocatoria 001 de 2019 con el fin de habilitar para el cargo de Contralor Distrital a concursantes que no habían superado la prueba de conocimientos.
Así mismo se acreditó que el segundo vicepresidente, esto es, el señor Luis Fernando Calderón Mejía, renunció por motivos personales, y ante la vacancia de su cargo, fue postulado el señor Alexander Arquez Acevedo, el cual, según el acta del 22 de noviembre de 2019, fue el único candidato y resultó elegido por mayoría de votos. A su turno, si bien es cierto que luego de que fue elegido el señor Alexander Arquez Acevedo como segundo vicepresidente, se profirieron las resoluciones números 117, 118 y 119 sin la participación del presidente de la corporación; no se establecen los motivos por los cuales el presidente no asistió a las sesiones en las que se adoptan los mencionados actos; encontrando que según Acuerdo No. 059 de 200640 -por medio del cual se adopta el reglamento interno del Concejo Municipal de Barrancabermeja-, se establece la posibilidad que, en faltas temporales el presidente de la corporación sea suplido por los vicepresidente primero y segundo (Artículo 18 inciso 2).
Y en cuanto a la lista de elegibles y posterior terna de aspirantes, observa la Sala que en un primer momento solo tres participantes obtuvieron puntajes de 70/100, en consecuencia, el proceso continuó su curso. No obstante, el Congreso de la República profirió el Acto Legislativo 004 de septiembre de 201941, por medio del cual reforma la Constitución en temas de control fiscal y regula aspectos atinentes a la elección de los contralores de entidades 40 OneDrive- 001.
PrimeraInstancia - 02DemandayAnexos - Folio 103 41 Entra en vigencia el 18 de septiembre de 2019 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 territoriales como, por ejemplo, recorta el periodo de cuatro a dos años y faculta en su artículo 6 a la Contraloría General de la Republica para que desarrolle los términos generales para los procesos de convocatoria pública en todo el país. En cumplimiento del mandato constitucional, el Contralor General de la República, profirió la Resolución Organizacional 0728 de 18 de noviembre de 2019, por medio de la cual desarrollan los términos generales a los que deben sujetarse las convocatorias públicas que no se hayan iniciado a esa fecha y aquellas que se encuentren en curso ordenando además cambios al proceso de selección. Resolución que en su artículo 16, dispuso lo siguiente: “Artículo 16.
Régimen de transición en las convocatorias y procesos de selección en curso. Las convocatorias públicas o procesos de selección para proveer el cargo de contralor que se encuentren en curso al momento de la publicación de la presente resolución, deberán ceñirse a las normas constitucionales contenidas en el Acto Legislativo 04 de 2019, a la Ley 1904 de 2018 y a las reglas aquí previstas por la Contraloría General de la República.
Para estos efectos, la respectiva corporación pública estudiará la procedencia de revocar, modificar, adecuar o suspender el proceso adelantado, con miras al cumplimiento cabal de los términos generales para la convocatoria pública de selección establecidos en este reglamento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Acto Legislativo 004 de 2019.” (Subraya y cursiva fuera del texto) Visto lo anterior se observa de una parte que el Acto Legislativo 04 de 2019 entró en vigencia a partir de la fecha de su promulgación; y de otra, la norma transcrita señaló que las convocatorias públicas para proveer el cargo de contralor que se encontraran en curso al momento de su publicación debían ceñirse a las normas constitucionales contenidas en dicho Acto Legislativo, la Ley 1904 de 2019 y las reglas previstas en la misma Resolución 729 de 2019.
Por tanto, facultó a las corporaciones para revocar, modificar, adecuar o suspender el proceso adelantado. Así bajo el entendido que el proceso no había finalizado, la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja, ordenó ajustar la convocatoria pública mediante la Resolución 117 de 27 de diciembre de 2019, para permitir que aquellos concursantes con puntajes iguales o superiores a 60 puntos ingresaran en igualdad de condiciones a concursar con aquellos que habían tenido puntajes iguales o superiores a 70 puntos, es decir, que el grupo de aspirantes pasó de 3 a 9 para el cargo de Contralor de Barrancabermeja.
Adicional a lo cual igualmente debe plantearse que la inclusión en la terna de aspirantes con puntajes mayores a 60 no contraria el principio de progresividad de los derechos políticos, específicamente el derecho constitucional a participar en la conformación del poder político del artículo 40 CP. En razón a que se otorga a mayores oportunidades para que las personas puedan acceder al cargo y otorga un amplio margen para elegir la persona idónea, Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 todo ello sin afectar el principio al mérito, buscando siempre entre los candidatos la mejor opción. Con esa perspectiva, se considera que en la actuación desarrollada al interior de la convocatoria, la decisión no se opone al interés de la colectividad.
De otra parte, si bien existen reproches y cargos de nulidad que se endilgan a las resoluciones 117 y 118 y 119 en especial la relacionadas con la revocatoria directa de los actos administrativos y desviación de poder, estima la Sala que los vicios mencionados no traducen per se en una afectación al derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa, correspondiendo entonces el estudio de su legalidad al juez ordinario a través de las acciones correspondientes.
De conformidad con lo expuesto se revocará la sentencia recurrida y en su lugar de negaran las pretensiones de la demanda. 4. Condena en costas. Si bien no prosperó el recurso de apelación, no se condenará en costas a la parte vencida toda vez que el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, dispone que sólo podrá condenarse al actor popular cuando la acción sea temeraria o de mala fe, situaciones que en el caso no se encuentran acreditadas.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Segundo (2) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja.
SEGUNDO. NEGAR las pretensiones del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO. NO CONDENAR en costas de segunda instancia.
CUARTO. Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en SAMAI
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680813333002-2020-00243-02 [Salvamento de Voto] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada