Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADA PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE: 680013333005-2020-00121-02 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_proc esos.aspx?guid=680013333005202000121026800123 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CAMILO ANDRES GARAVITO HERRERA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL TEMA: NO RECOMIENDA LLAMAMIENTO A CURSO DE ASCENSO - LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS Demandante camanga79@gmail.com carlosapinof@gmail.com Demandado notificaciones.bucaramanga@mindefensa.gov.co ludin.gonzalez@gmail.com Ministerio Público nmgonzalez@procuraduria.gov.co Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control, ejercido por el señor CAMILO ANDRES GARAVITO HERRERA en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1. El señor CAMILO ANDRES GARAVITO HERRERA prestó servicio a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional. En su calidad de servidor público de carrera participó para ser seleccionado a integrar el Estado Mayor 2020, requisito para ascender al grado de Teniente Coronel. 1.2. En el marco del Curso de Estado Mayor 2020 (CEM-CIM2020), se emitió el Plan No. 00463 que puntualizaba las instrucciones para la conformación del comité que posteriormente seleccionara a los Oficiales siempre y cuando cumplan con los requisitos y el perfil para ascender al grado de Teniente Coronel.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333005-2020-00121-02 1.3. Una vez allegados los documentos e información solicitada, el Comité de Evaluación para curso de Estado Mayor (CEM) y Curso de información militar (CIM) 2020, mediante Acta No. 10115 de 30 de julio de 2019 concluyó que el Mayor CAMILO ANDRES GARAVITO HERRERA no fue seleccionado dentro de los mejores perfiles, decisión soportada en la “plantilla de estudio”. 1.4.
Alega que, una vez verificada la decisión de no recomendación consignada en el Acta No. 10115 de 30 de julio de 2019 se evidenciaron graves errores, vulnerando el debido proceso, el principio no bis in ídem, y que además incurrió en falsa motivación e indebida aplicación de las normas en las que debía fundarse. 1.5. Sostiene que se realizó una indebida aplicación de las normas, teniendo en cuenta que el Acto No. 17532 de 2007 suscrito por la Junta Médico Laboral perdió fuerza de ejecutoria y pese haberse determinado una pérdida de capacidad laboral, ello no interfirió con el desempeño de sus funciones, permitiéndole ascender al grado de Teniente, Capitán y Mayor. 1.6.
En fecha 15 de julio de 2019 se llevó a cabo Junta Médico Laboral No. 10970 en la que se determino una perdida de capacidad laboral del 32,23% -No apto- “Se recomienda reubicación laboral en el área administrativo, logística y/o de instrucción (…)” 1.7. Así mismo, refiere que, en la plantilla de estudio, específicamente en la recomendación final del Comité, se tuvieron en cuenta 3 anotaciones negativas, 1 concepto negativo y una represión simple para sustentar la decisión final del Acta No. 10115 de 30 de julio de 2019. 1.8.
Insiste en la importancia del acto de recomendación y selección proferido por el Comité de Estudio, señalando que los oficiales que no fueron seleccionados para realizar el curso CEM 2020 en la Escuela Superior de Guerra fueron retirados del servicio militar activo por “Llamamiento a calificar servicios” 1.9. Mediante Resolución 6771 del 20 de diciembre de 2019, el señor CAMILO ANDRES HERRERA GARAVITO fue retirado del servicio activo. 2.
Pretensiones 2.1 Se DECLARE la Nulidad del Acta Nº 10115 de julio 30 del 2019, con participación y firma del Presidente y Ponentes del Comité Evaluador del Ejército Nacional mediante la cual NO SE RECOMIENDA LLAMAMIENTO A CURSO DE ASCENSO CEM2020 al demandante. 2.2. Se DECLARE la Nulidad del Acta Nº 12 de octubre 08 del 2019, por medio de la cual la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomienda el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios al Mayor CAMILO ANDRES GARAVITO HERRERA.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333005-2020-00121-02 2.3 Se DECLARE la nulidad de la Resolución No. 6771 del 20 de diciembre de 2019, mediante la cual el Ministro de Defensa Nacional retiró al demandante del servicio activo de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional, "POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS". 2.4 A título de restablecimiento del derecho, se ORDENE a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional- Ejercito Nacional, a reintegrar al señor CAMILO ANDRES GARAVITO HERRERA, al servicio activo del Ejercito Nacional en el grado que corresponda, o a otro de igual o superior categoría, según la escala de ascensos en que debiera estar con sus compañeros de promoción (Curso CEM 2020), con plenitud de sus derechos laborales y militares, honores y ascensos que correspondan conforme a los reglamentos internos y previo cumplimiento de los requisitos legales.. 2.5 Se CONDENE a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional- Ejercito Nacional a reconocer y pagar al señor CAMILO ANDRES GARAVITO HERRERA, los sueldos, primas, prestaciones y demás emolumentos laborales dejados de devengar desde la fecha de retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro, de forma ajustada en los términos establecidos del art 187 del CPACA. 2.6 Se DECLARE para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios del señor CAMILO ANDRES GARAVITO HERRERA, y en tal virtud, no se podrán efectuar descuentos por dineros recibidos del erario público producto de una vinculación legal o reglamentaria, en el tiempo que estuvo retirado de la entidad. 2.7 Se ORDENE el cumplimiento de la sentencia conforme al Artículo 192 Inciso 1 de la ley 1437 de 2011 y el Artículo 195 de la ley 1437 de 2011. 2.8 Que una vez vencidos los términos de que trata el inciso 2 del Artículo 192 de la ley 1437 de 2011 y el numeral 3 del Artículo 195 ibidem, lo que ocurra primero, sin que el Ministerio de Defensa, haya efectuado el pago efectivo de la condena a favor del demandante, se le reconozca y pague a su favor, intereses moratorios a la tasa máxima, certificados por la Superintendencia Financiera. 2.9 Se condene en costas y agencias en derecho a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 3.
Normas violadas y concepto de violación Se citan como vulneradas las siguientes normas: - Los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 40, 53, 90 y 209 de la Constitución Política; - Los artículos 411, 422, 1613 y 1614 del Código Civil; - La Ley 27 de 1997; - El inciso primero del artículo 26 y el artículo 61 del Decreto 2400 de 1968; - El Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009; - El artículo 75 de la Ley 446 de 1998; - El capítulo V de la Ley 640 de 2001; - La Ley 1395 de 2010; - La Ley 1437 de 2011; - Los artículos 448, 51, 52, 53, 55, 67 y concordantes del Decreto 1790 del 2000;
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333005-2020-00121-02 - Los artículos 12, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 44, 49, 51, 52, 50, 60, 64 y concordantes del Decreto 1799 del 2000. Como concepto de violación se alega que, el acta 10115 del 30 de julio de 2019 que contiene los motivos y consideraciones que soporta la decisión para llamar a curso y recomendación de ascenso, fue entregada de forma incompleta.
Así mismo, el concepto en el que se dispuso no recomendar el llamamiento del oficial Garavito Herrera, fue ambiguo, poco especifico, general y no expone las razones por las cuales el Oficial no cumplió con los lineamientos de carrera militar, éticos, profesionales y personales que permitieran recomendar el ascenso. La entidad demandada, en las circunstancias fácticas esgrimidas en la plantilla de estudio que fue tenida en cuenta para efectuar la recomendación final del comité, de forma arbitraria infringió las normas en que debería fundarse, desconociendo el concepto Jurídico emitido por la Jefatura Jurídica Integral del Ejercito Nacional Radicado No 201580772379893 de fecha 21 de septiembre de 2015, además de haber tenido en cuenta un concepto negativo, una sanción y tres anotaciones negativas, lo cual no era procedente conforme a las directrices comunicadas por la disposición No. 016 de 2018, documento rector para el estudio de ascenso que puntualizó que las anotaciones negativas no tienen carácter punitivo.
Evidencia la indebida aplicación de las normas en que debió fundarse pues el acto administrativo suscrito por la Junta medico Laboral No 17532 del año 2007 que declaró no apto al actor en el grado de subteniente, perdió fuerza de ejecutoria de acuerdo al art 91 de la ley 1437 de 2011, pues desde su expedición pasaron doce (12) años, motivo por el cual no debía ser valorado y pese haber existido una pérdida de la capacidad laboral ello no interfirió con el desempeño de sus funciones permitiéndole ascender al grado Teniente, Capitán y Mayor.
Destaca que, con el fin de impedir la recomendación de ascenso, el Comité omitió incluir el nuevo acto administrativo en el que se recomendó la reubicación laboral en el área de logística y/o de instrucción. Aduce que, el acto administrativo demandado presenta falsa motivación pues los motivos esgrimidos por el Comité de Evaluación de cara al proceso de ascenso, soporta sus fundamentos en la planilla de estudio del accionante, otorgando un motivo de hecho o de derecho que no corresponde.
Con fundamento en lo anterior, insiste en que resulta contradictorio que la entidad demandada no haya recomendado el ascenso del demandante y por el contrario se haya expedido el acto de retiro forzoso invocando razones del buen servicio, desconociendo el rendimiento laboral del uniformado, lo cual se sustenta en las clasificaciones acorde al régimen especial de las Fuerzas Militares. 4.
Contestación Concurre la entidad demandada oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, alegando que, los actos administrativos demandados adolecen de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333005-2020-00121-02 nulidad alguna. Plantea la excepción previa de caducidad respecto al acto administrativo contenido en el Acta No. 10115 de 30 de julio de 2019 mediante la cual no se recomienda el ascenso al grado inmediatamente superior del señor Garavito Herrrera y el Acta No. 12 del 08 de octubre de 2019, por medio de la cual se recomienda el retiro del servicio activo del demandante.
Teniendo en cuenta la excepción de caducidad propuesta respecto a la negativa por parte de la entidad para llamar a curso de estado al Mayor (r) Camilo Andrés Garavito Herrera, sostiene que expone sus razones de defensa en el acto administrativo que recomendó el llamamiento a calificar servicios, el cual también es demandado en la presente causa, siendo actos definitivos e individuales.
Expone que la estructura piramidal de las fuerzas militares tiene su fundamento en la necesidad del servicio, lo que significa que no todos pueden llegar a ascender al grado más alto, es decir, para garantizar el cumplimiento de las jerarquías, los miembros deben retirarse en la medida en que se acercan a la cúspide. Destaca que la modalidad especial de retiro por llamamiento a calificar servicios se funda en razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no sujetas a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
En el marco del régimen especial de carrera de las fuerzas militares, las decisiones adoptadas por el Ministerio de Defensa no son resultado de un procedimiento arbitrario, por el contrario, se encuentran fundadas en la evaluación realizada por la Junta Asesora conformada para tal efecto. Itera que no existe vulneración de los derechos del demandante, toda vez que, como se ha explicado, los actos administrativos demandados son el resultado de una decisión colegiada encaminada a cumplir la función encomendada a la fuerza pública, pues por razones diversas organizacionales y administrativas no todos los que ingresaron a la carrera de las fuerzas militares pueden llegar a la cúspide de la jerarquía. Informa que, para proceder a efectuar los ascensos, el número de personas que se seleccionan debe ajustarse a la cantidad fijada por el decreto de planta para ese grado, y como puede observarse, en este caso, el decreto de planta vigente para la fecha en que se cumplían los tiempos mínimos de ascenso del actor.
De otra parte, indica que la selección para adelantar cursos de ascenso, es una potestad discrecional de los comandantes de la fuerza, lo cual está supeditado a la proyección que tenga el personal militar. En el asunto, el demandante no fue considerado favorablemente para ascenso por no superar los lineamientos que la fuerza establece para desempeñar funciones y cargos de mayor responsabilidad.
Por lo anterior, las decisiones adoptadas por el Ejército Nacional no son resultado de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la norma, por lo que la Entidad no ha vulnerado ningún derecho, ni ha existido arbitrariedad ni desviación de poder en el llamamiento a calificar servicios. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333005-2020-00121-02 II.
LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Como sustento de su decisión precisó que, cuando el retiro del miembro de las fuerzas armadas se enmarca en la modalidad de “llamamiento a calificar servicios”, como sucedió en el caso del demandante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han señalado que no es necesario que en tal acto se expresen motivos adicionales, toda vez que su fundamento viene dado expresamente por la ley.
Destacó que el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional cumplió con los requisitos, desde el punto de vista formal, que garantizan la motivación del acto administrativo demandado, cumplimiento con los fines del retiro por llamamiento a calificar servicios, el cual va dirigido a materializar la finalidad para la cual fue creado, esto es, permitir el ascenso y la promoción de otros uniformados, garantizando la estructura jerarquizada y piramidal de la institución. De otra parte, sostiene que la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, no le otorgan a los pertenecientes de la Fuerza Pública una estabilidad absoluta, es decir, la garantía o expectativa una permanencia indefinida en el grado que se ostenta pues el cumplimiento del deber en excelente forma es lo esperado, de modo que no encontró fundamento respecto al cargo de nulidad en relación con el acto que no recomendó el llamamiento al curso de ascenso.
Analiza las anotaciones negativas del demandante, así como el concepto de pérdida de capacidad laboral, que fue claro en precisar que las afecciones de salud del Mayor Garavito Herrera le impedían continuar con la prestación del servicio militar activo o de “campo” sugiriendo su reubicación en un área administrativa o de instrucción según disponibilidad, no obstante, dadas las condiciones disciplinarias y de salud del demandante, ello no constituía un elemento obligatorio para su ascenso, por el contrario si permitían determinar si dichas afecciones se convertirían en una limitación para el cumplimiento de sus deberes, por tanto, era válido acudir a estos factores como elementos de juicio para disponer el llamado a la realización del curso de Estado Mayor o en su defecto, para desestimar su aspiración. En los anteriores términos, concluyó que no fue desvirtuada la legalidad de los actos acusados, pues si bien existen suficientes felicitaciones y anotaciones meritorias del actor, también es cierto que debe hacerse un contrapeso entre estas y los aspectos negativos que para el caso en estudio fueron tanto la parte disciplinaria como la física y de salud.
Razón por la que se estima que la recomendación o concepto emitido por la junta evaluadora se ajusta a los parámetros de mejora en el servicio que deben atenderse de manera primigenia por parte del Ministerio de Defensa. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333005-2020-00121-02 III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En la oportunidad procesal correspondiente, por conducto de apoderado judicial concurre el demandante, en primer lugar, solicitando el pronunciamiento expreso frente a sentencias de constitucionalidad respecto al asunto objeto de debate y que, aduce, no fueron valoradas por el Juez de Primera Instancia. Acto seguido, expone sus motivos de inconformidad frente a lo decidido por el A quo, precisando que se desconoció que el demandante ya tenía definida su situación medico laboral, toda vez que ya había obtenido sugerencia de reubicación laboral mediante JML 108970 del 15 de julio de 2019, lo que trasgredió abiertamente la protección especial que lo cobija en virtud de su condición de discapacidad.
Agrega que, se utilizó la discapacidad que le fue determinada como forma de discriminación, que avaló la decisión del comité de evaluación. Así mismo, insiste en que se omitió valorar las pruebas documentales aportadas en relación a la valoración de anotaciones negativas en el folio de vida del demandante, ya que, conforme a la jurisprudencia de la materia, al personal de las fuerzas armadas debe garantizárseles un proceso disciplinario previo a realizar anotaciones negativas, llamados de atención y anotaciones de demerito, de lo contrario, dichos registros en su hoja de vida, vulneran el debido proceso, pues fueron realizadas como un acto unilateral y no de una decisión razonable que pudiere ser valorada en la situación del actor ni frente a la cual se ejerciera el derecho de contradicción y defensa.
Anota que se vulneró el debido proceso y el principio -non bis in ídem- toda vez que el Comité de evaluación tuvo como fundamento de su decisión anotaciones negativas y sanciones disciplinarias que ya habían sido evaluadas y clasificadas, pudiendo ser valoradas únicamente en el periodo en que fueron otorgadas. Finalmente, esgrime que en la Resolución de retiro No. 6771 de 2019 no se conformó el proyecto de acto administrativo, no existió concepto jurídico, documentos soporte ni exposición de motivos que sustentaran los antecedentes y las razones que justificaban su expedición. IV.
INTERVENCION EN SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad procesal hizo uso la entidad demandada, pronunciándose frente al recurso de apelación presentado por la parte demandante, a los cuales se remitirá la Sala. El Ministerio Público no rindió concepto de fondo. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333005-2020-00121-02 V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Problema Jurídico ¿Hay lugar a declarar la nulidad del Acta No 10115 de 30 de julio de 2019 por medio de la cual no se recomendó el llamamiento a integrar el Curso de Estado Mayor 2020 (CEM 2020) y la Resolución 6771 de 20 de diciembre de 2019 mediante la cual se retiró del servicio al Mayor CAMILO ANDRES GARAVITO HERRERA por -llamamiento a calificar servicios- por haberse expedido bajo falsa motivación, desviación de poder, infracción a las normas en que debía fundarse, vulneración al debido proceso y expedición irregular del acto? 2.
Tesis de la Sala: No, de conformidad con los argumentos que se pasan a exponer. 3. Fundamentos de la Decisión. 3.1 Requisitos y condiciones para el ascenso en las Fuerzas Militares1 Teniendo en cuenta que el sistema de mando en las Fuerzas Militares es jerárquico y piramidal, el artículo 51 del Decreto 1790 de 2008, condiciona los ascensos a que existan las vacantes conforme al decreto de planta respectivo; y a que el oficial cumpla con los requisitos legales, sujetándose al reglamento de evaluación y clasificación. Dicha disposición establece unos requisitos comunes para obtener ascenso, esto es, se debe acreditar las condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas, y unas condiciones específicas que se deben cumplir para el grado al que aspira2 Dicha norma en el artículo 53 trajo consigo unos requisitos mínimos para ascender en jerarquía al grado inmediatamente superior, a saber: «ARTÍCULO
53. REQUISITOS MÍNIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente 1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A – Sentencia de 07 de septiembre de 2023 – C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez – Rad.
Int (1252-2023) 2 «Artículo 52. Requisitos comunes para ascenso. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina. […]» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333005-2020-00121-02 e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, cómo se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación.
PARÁGRAFO. El requisito de curso de que trata el literal c en el caso del personal de oficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo, con aprobación del Comando General de las Fuerzas Militares.». (Se resalta). A su vez, el artículo 68 ídem, dispone que para ascender al grado de teniente coronel o capitán de fragata se requiere adelantar y aprobar un curso denominado «de estado mayor», el cual se llevará a cabo en la Escuela Superior de Guerra de Colombia En esta línea, la selección de los uniformados convocados a cursos de capacitación para ascenso, implica el ejercicio de una facultad discrecional sometida a las necesidades del servicio y a las vacantes existentes 10, pues el artículo 33 del Decreto 1790 de 2000 establece con claridad que los ascensos son dispuestos por el Gobierno Nacional cuando se trata de oficiales y para el caso de los suboficiales esta facultad es ejercida por el Ministerio de Defensa Nacional o los comandos de las respectivas fuerzas. 3.2 Del retiro del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios3 El Decreto 1790 de 20004, en su artículo 99, reguló el concepto de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares como la situación en la que estos «sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad».
De igual forma señaló que, la desvinculación de los oficiales, salvo aquellos con grado de general y de insignia, requiere un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Dentro de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 100 de la mencionada disposición, se encuentra el «llamamiento a calificar servicios».
A su vez, el artículo 103 de la aludida ley señaló: «Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro», con lo cual se estableció este requisito como condición necesaria y obligatoria para que proceda la medida.
Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal 3 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A – Sentencia del siete (07) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) – C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez 4 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares».
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333005-2020-00121-02 uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de desvinculación del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro5 Igualmente, en la sentencia SU-237 del 30 de mayo de 2019, la Corte sostuvo que es una facultad legítima del Gobierno Nacional «destinada a permitir la renovación del personal de la Policía Nacional y justificada en las necesidades del servicio, la conveniencia de la Institución y las vacantes disponibles, razón por la cual esta no puede ser ejercida con una finalidad diferente al mejoramiento del servicio, por ejemplo, como mecanismo de sanción dentro de las fuerzas militares o de policía.» La causal de retiro en comento, se constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral.
(…) Por su parte el Consejo de Estado, ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.
En ese orden, el acto administrativo que decide el retiro por llamamiento a calificar servicios no debe ser motivado, pues es la ley la que de forma expresa lo motiva. En efecto, la jurisprudencia ha manifestado que la motivación «[…] está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro»6.
En consecuencia, no son necesarias razones distintas de las citadas, salvo para los oficiales a los que alude el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, en cuyo caso también se requiere del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa7 En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica. 4.
Caso en Concreto En el presente asunto, el Mayor (r) CAMILO ANDRES GARAVITO HERRERA inconforme con la decisión de primera instancia expone sus motivos de disenso de cara a obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en el Acta 10115 de 30 de julio de 2019 por medio de la cual no se recomendó el 5 Corte Constitucional – Sentencia SU-091 de 2016 6 Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016. 7 Posición asumida en las sentencias: SU- 217 de 28 de abril de 2016 de la Corte Constitucional y Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, radicado: 25000-23-42-000- 2013-01997-01(0631-15). Bogotá, D.C., 31 de octubre de 2018.Referencia: Llamamiento a calificar servicios NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333005-2020-00121-02 llamamiento al curso de ascenso CEM2020 y la Resolución No. 6771 de 20 de diciembre de 2019 por medio de la cual se retiró del servicio activo al My (r) Garavito Herrera bajo la causal contenida en el numeral 3° del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000.
De las pruebas obrantes en el plenario y para desatar el recurso de apelación interpuesto, se tiene por acreditado que el demandante: i) prestó sus servicios desde el 01 de junio de 2003 -fecha de ingreso- hasta el 20 de diciembre de 2019 -fecha de retiro- acumulando un tiempo de servicios de 20 años, 09 meses y 21 días ii) durante tal periodo de tiempo recibió diversas condecoraciones, felicitaciones, así como anotaciones y conceptos negativos, represión simple y una sanción que consta en el folio de vida conforme al art. 33 del Decreto 1799 de 2000, iii) fue examinado por la Junta Médico Laboral No. 17532 de 20 de marzo de 2007, que determinó el 23,43% de PCL en virtud de la lesión ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo, iv) fue valorado nuevamente por la Junta Médico Laboral No. 108970 de 15 de julio de 2019 que determinó el 32.23% de PCL clasificándolo como -no apto- y sugiriendo la reubicación laboral en área administrativa logística y/o de instrucción según disponibilidad de la fuerza, v) mediante acta No. 10115 de 30 de julio de 2019 no se recomendó su llamamiento a curso de ascenso CEM2020, vi) a través de Acta N. 12° de 08 de octubre de 2019 se recomendó el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios y finalmente, vii) por medio de la Resolución No. 6771 del 20 de diciembre de 2019 se retiró al My (r) Garavito Herrera del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.
En primera medida, contrario a lo alegado por el apelante, la pérdida de capacidad laboral determinada por la Junta Médico Laboral No. 17532 de 20 de marzo de 2007 y la No. 108970 de 15 de julio de 2019 no fue parte de los considerandos tenidos en cuenta en la planilla de estudio previo a decidir no recomendar el llamado del demandante a la realización del curso de Estado Mayor, si bien, no se evidenció que se enunciara el último dictamen practicado en el año 2019 en la planilla de estudio, lo cierto es que, la recomendación final de estudio por parte del Comité de Evaluación de los oficiales superiores de grado Mayor considerados para realizar el Curso de Estado Mayor -CEM2020- concluyó que no se superaron los lineamientos que la fuerza establece para desempeñar funciones y cargos de mayor responsabilidad.
Aunado a lo anterior, es imperioso destacar que el sistema de mando en las fuerzas militares es jerárquico y piramidal, el artículo 51 del Decreto 1790 de 2000 condiciona los ascensos a que existan vacantes conforme al decreto de planta respectivo; y a que el oficial cumpla con los requisitos legales, sujetándose al reglamento de evaluación y clasificación8.
La selección de personal convocado a cursos de capacitación para ascenso, en el caso concreto, curso de estado mayor -CEM2020- implica el ejercicio de una facultad discrecional sometida a las necesidades del servicio y vacantes existentes9, sin que pueda predicarse falta de motivación o desviación de poder alguno, toda vez que es en cumplimiento de los lineamientos y fines de las fuerzas militares que sólo los más capacitados pueden ascender.
En esta línea argumentativa, no desconoce la Sala la existencia de dos dictámenes 8 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sentencia de 07 de septiembre de 2023 – C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez – Rad. Int. (1252-2023) 9 Al respecto se puede consultar: Sección Segunda, Subsección B, sentencia del del 2 de marzo de 2023, radicado: 33-35-703-2014-00024 00 (3076-2022).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333005-2020-00121-02 de pérdida de capacidad laboral practicados al demandante, y que, en el más reciente de ellos, se sugirió la reubicación laboral en áreas administrativas según disponibilidad de la fuerza, lo que en principio implicaría la aplicación de medidas afirmativas en aras de otorgar especial protección al uniformado que padece la disminución psicofísica, sin embargo, dicho concepto médico laboral no tuvo influencia alguna en la decisión efectuada por el Comité Evaluador, que comportara un acto de discriminación, máxime cuando desde el 20 de marzo de 2007, fecha en la que se convocó la primera junta medica laboral al demandante, continuó con la prestación habitual de su servicio e incluso obtuvo condecoraciones y ascensos en su carrera militar.
Así las cosas, no es de recibo para esta Corporación el argumento consistente en que la pérdida de capacidad laboral del My Garavito Herrera constituyó uno de los fundamentos que impidieron efectuar la recomendación de llamamiento al curso de ascenso, si en cuenta se tiene la facultad discrecional que le asiste al Comité Evaluador para analizar la información contenida en la planilla de estudio previo, sin que ello configure un acto discriminatorio, luego era claro que tal documento debía contener a su vez, la información respecto a su situación de sanidad.
De otra parte, en cuanto a las anotaciones negativas consignadas en el folio de vida del My (r) Garavito Herrera y que, a juicio del apelante, son abiertamente inconstitucionales, debiendo garantizar un proceso disciplinario previo, se advierte que, en efecto, obran en la hoja de vida del uniformado las siguientes: i) anotación negativa de fecha 10-03-2003, ii) concepto negativo de fecha 30-03-2003, iii) anotación negativa de fecha 10-05-2003, iv) sanción de fecha 21-12-2004 y v) anotación negativa de fecha 30-10-2013, cada una de ellas con su respectiva descripción, firma del superior y firma del demandante como evidencia de su notificación ante un eventual reclamo.
Al respecto, se itera que, dentro del folio de vida del uniformado, el cual estuvo dentro de los aspectos considerados para la emisión del Acta No. 10115 el 30 de julio de 2019, mediante la cual no se recomendó el llamamiento al curso de estado mayor - CEM2020-, se tomaron en consideración los cargos desempeñados, desempeño profesional, capacitación y preparación profesional y calidad física, es decir, diferentes aspectos que no se limitaban únicamente a los de carácter negativo.
Estima esta Corporación que de los llamados de atención y anotaciones negativas en el folio de vida del uniformado no se logra acreditar la vulneración al debido proceso y derecho de contradicción que le pudiere asistir al demandante de cara al acto unilateral de poder predicado, pues se evidencia con suficiente claridad que los llamados de atención reseñados fueron debidamente notificados al interesado conforme al procedimiento establecido en el Decreto 1799 de 200010, puestos en su conocimiento ante un eventual reclamo, teniendo en cuenta que estos reproches podrían influir directamente en su carrera militar.
A tono con lo anterior, los llamados de atención y anotaciones demeritorias hacen parte integral del folio de vida del uniformado en cada periodo calificable, de manera que, tales anotaciones estarán presentes durante el curso de la vida militar del demandante, sin que la anotación expresa de las mismas sea objeto de debate en el 10 “Por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333005-2020-00121-02 sub lite, pues la inconformidad se plantea en base a la imposibilidad de tener en cuenta tales amonestaciones en la recomendación de no llamamiento al curso de estado mayor, no obstante, se advierte que, el uniformado, en ejercicio del derecho al debido proceso y contradicción, contó con la oportunidad de recurrir la clasificación otorgada durante el periodo que se examinó. En este orden, el Comité Evaluador que emitió el Acta 10115 de 30 de julio de 2019 analizó la totalidad del folio de vida del uniformado profiriendo una sustentación de manera general, no es dable predicar que las anotaciones negativas compusieron uno de los considerandos principales al momento de efectuar la recomendación de - No ascenso-, ni tampoco se advierte vulneración al debido proceso y el principio del non bis in ídem sostenido por el apelante, pues se insiste, el folio de vida del uniformado es una unidad indivisible que contiene aspectos positivos, negativos, físicos, profesionales, entre otros que permiten examinar el curso de la vida militar del demandante y no existe afirmación expresa alguna que permita atribuir que la decisión contenida en la recomendación únicamente tuvo fundamento en los aspectos negativos consignados en el folio de vida.
Así mismo, es menester anotar que, revisado el extracto de la hoja de vida del My (r) Garavito Herrera, se advierte que obtuvo ascensos como cadete, alférez, subteniente, capitán y Mayor acaecidos desde el año 2000 hasta el año 2016, última fecha en que alcanzó el grado bajo el que fue retirado, periodo de tiempo en el que también se consignaron anotaciones negativas en el folio de vida del demandante y que, pese a ello, en anteriores oportunidades fue llamado a ingresar en los procesos de ascenso respectivos, en aplicación de la discrecionalidad y en cumplimiento de la estructura jerarquizada característica de las fuerzas militares, lo que permite afirmar con mayor sustento que, las anotaciones demeritorias y negativas si bien permanecen en el folio de vida del uniformado, no constituyen el único aspecto evaluado ni mucho menos se emiten consideraciones respecto al fondo de cada una de estas anotaciones, pues el procedimiento y/o reclamo frente a su contenido e influencia en el puntaje de clasificación de cada periodo calificable esta reglado en el Decreto 1799 de 2000 permitiendo el ejercicio del derecho de contradicción y defensa que le asiste a la parte actora.
Bajo las consideraciones expuestas, concluye la Sala que el Acta No. 10115 de 30 de julio de 2019 proferida por el Comité Evaluador que no recomendó el llamamiento al curso CEM2020 del uniformado, no incurrió en un acto discriminatorio en virtud de los dictámenes de perdida de capacidad laboral del demandante, ni tampoco vulneró el debido proceso al revisar las anotaciones negativas o demeritorias del folio de vida, toda vez que se consideraron diversos aspectos, como las calidades personales y profesionales para asumir cargos de mayor responsabilidad tal y como quedó plasmado en el acto administrativo demandado, específicamente en el acápite -razón por la cual no fue considerado para curso CEM-CIM2020- 4.1 Falsa motivación y expedición irregular del acto administrativo De otra parte, insiste el apelante en los cargos de falsa motivación y expedición irregular del acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio activo al My (r) Garavito Herrera por llamamiento a calificar servicios -Resolución 6771 de 2019.
Sea lo primero advertir que el no haber sido llamado a ascenso no tiene relación de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333005-2020-00121-02 causalidad con la recomendación y materialización del retiro del servicio activo, teniendo en cuenta que la causal invocada como fundamento del acto administrativo enjuiciado corresponde al -llamamiento a calificar servicios-, facultad consagrada en el Decreto 1790 de 2000, aplicable en el sub lite por acreditarse los requisitos de tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro y la característica de relevo generacional de las fuerzas militares.
Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de desvinculación del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro.11 Así mismo, en tal pronunciamiento se refirió a la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, supuestos que fueron debidamente acreditados en el presente caso.
Acatando la línea jurisprudencial trazada en la materia, el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios no debe ser motivado, dado que está dado expresamente por la Ley y su procedencia sólo requiere la configuración de los requisitos de tiempo de servicios y asignación de retiro, por lo tanto, no se requieren conceptos diferentes para su expedición, de modo que exigir soportes documentales adicionales que justificaran su emisión, como lo pretende hacer ver el apelante, no resulta oportuno, máxime cuando la totalidad de la información del uniformado obra en su folio de vida y expediente administrativo.
Atendiendo a lo considerado en precedencia, estima la Corporación que dentro del caso objeto de estudio, los actos administrativos demandados fueron expedidos conforme a derecho, en virtud de la estructura jerarquizada y piramidal de las fuerzas militares que implica el ascenso de los más capacitados de cara a la prestación del buen servicio y que en tal sentido, faculta a la entidad demandada al retiro del servicio activo de los uniformados bajo el llamamiento a calificar servicios previo cumplimiento de los requisitos preceptuados en la Ley, sin que ello signifique sanción alguna para el uniformado retirado.
Según lo expuesto, la Sala concluye que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad y no se demostraron los cargos endilgados a los actos administrativos enjuiciados, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia que las denegó. 4. Costas De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. 11 Corte Constitucional – Sentencia SU 091 de 2016 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333005-2020-00121-02 Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 20235 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 2023 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”6.
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: “( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )”.
Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, que no se presenta una carencia de fundamentación legal y/o una actuación temeraria que dé lugar a la condena en costas. En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333005-2020-00121-02 FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, conforme lo expuesto en la parte motiva, y en su lugar se dispone:
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia a la parte demandante, en segunda instancia, a favor de la parte demandada, conforme lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Se informa a los sujetos procesales que deberán ingresar a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, los memoriales, peticiones y escritos del proceso judicial; siendo este el único canal habilitado para tal fin, so pena de tenerse por no presentados.12 CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de Origen, previa anotación en el Sistema de Gestión Judicial -SAMAI-.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 04/2024 Firmado FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ausente con permiso Firmado IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado 12 Circular PCSJC24-1 operación de SAMAI en la jurisdicción contenciosa administrativa.