SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, dos (02) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 680013331008-2009-00192-02 Medio de control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Iván Gonzalo Reyes Ribero ivanribero@yahoo.com; ivanribero@yahoo.es; velabogado@outlook.es;
Demandados: Municipio de Bucaramanga notificaciones@bucaramanga.gov.co Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. accioneslegales@proteccion.com.co Banco Davivienda S.A. notificacionesjudiciales@davivienda.com Asistencia Médica S.A.S. Servicio de Ambulancia Prepagado siau@amesalud.com dguzman@amesalud.com Liberty Seguros S.A. co-notificacionesjudiciales@libertyseguros.co Salud Total E.P.S. S.A. notificacionesjud@saludtotal.com.co Silvia Helena Motta Niño Sylvia.helena.motta@gmail.com Laura Lucia Motta Niño Sylvia.helena.motta@gmail.com Idia Nira Uribe Sepúlveda Carrera 31 # 51 – 74 Oficina 1109 Ed. Torre de Mardel Ministerio Público: Procurador 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Tema: Cupos de parqueaderos, pago compensatorio por parqueaderos – Modifica Sentencia. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor popular, el Banco Davivienda S.A. y el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 I.
ANTECEDENTES. 1. La demanda. El señor Iván Gonzalo Reyes Ribero presentó demanda en ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos contra el Municipio de Bucaramanga, el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A, el Banco Davivienda S.A., Asistencia Médica S.A.S. Servicio de Ambulancia Prepagado, Liberty Seguros S.A. y Salud Total E.P.S S.A.; siendo vinculados al proceso como litisconsortes por pasiva las señoras Silvia Helena Motta Niño, Laura Lucía Motta Niño e Idia Nira Uribe Sepúlveda. 1.1.
Pretensiones. “… 1. Que se restablezca los derechos a la tranquilidad, y medioambiente sano de los moradores vecinos de dichos establecimientos de comercio residentes y transeúntes y en general ciudadanos de los bancos por el ruido provocado y no corregido por la contaminación auditiva porque se estaciona en la calle sus usuarios por no cumplir norma de parqueaderos siendo que a la fecha no hay ningún parqueadero privado propio para los citados salvo prueba en contrario para la presente fecha, porque si aparecían algunos planos se cerraron para dar servicio a sus oficinas, y planeación municipal sea de paso no exige los estudios de impacto ambiental, social, y urbano, siendo esta zona una de las (sic) mayor embotellamiento por falta de parqueaderos en Bucaramanga, según vanguardia liberal y otros reportes. 2.
Que se restablezca la moralidad pública (presunta corrupción en la viabilidad de uso dada anteriormente sin cumplir la norma de parqueaderos por aérea utilizada), y (sic) e integridad al patrimonio público pagando los dineros dejados de compensar en parqueaderos según el decreto 0067/2007, suma que calculo en suma mayor a varios cientos de millones de pesos, por los predios de las casas o edificaciones y nomenclaturas referenciadas con 1, 2 y 3 pisos cada sedes referenciadas, siendo que presuntamente han declarado aérea menor a la utilizada, dejando de percibir impuestos, contribuciones al municipio por el aérea. 3.
Que se restablezca el interés colectivo a construcciones cumpliendo la normativa legal de solicitar previamente a las curadurías licencias en alguna de sus modalidades competente para los cambios no autorizados de cerrar parqueaderos en los planos ahora no existentes, siendo que a la fecha no existen ninguno o en el caso de presentarse alguno excepcionalmente y bajo pruebas que no aparezca en espacio público, y por tanto a falta de compensación a de crearse construirse dichos parqueaderos para bien de los ejecutivos de dichas empresas, sus trabajadores, y en general la comodidad de sus usuarios como no embotellamiento del sector por no contar con dichos parqueaderos que otras empresas y establecimientos si cumplen en otras partes de la ciudad de Bucaramanga, y así tener una mejor ciudad cumpliendo requisitos urbanísticos, pagando las compensaciones al municipio o realizando por sus cuentas las construcciones de parqueaderos al interior de predios y así evitar el cierre de tan necesarios e importantes sedes de sus empresas para la comunidad por no cumplir dicha exigencia de viabilidad de uso de suelo que se solicita a la planeación su cumplimiento estricto so pena de Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 las sanciones de ley e incluso respeto (sic) al espacio público acorde a perfiles viales que se solicitan o se adjuntaran. 4.
Que se condene en costas a los demandados en sus correspondientes responsabilidades legales a las sanciones establecidas en la ley 472 de 1.998, a las reparaciones debidas, a las demoliciones y construcciones ya comentadas si hay invasión al espacio público, construcciones sin permisos legales de las curadurías cuando lo hubiese y no fuese posible su reconocimiento, al pago compensatorio o construcción de parqueaderos, a los incentivos de ley para el actor y demás. 5.
Todas las demás que el juez competente considere necesarias o que las entidades o demás actores intervinientes soliciten conformen (sic) a ley, como necesidad de prestar cauciones o las que fuesen necesarias…” 1.2. Hechos. Como hechos relevantes de las pretensiones, manifiesta el actor popular que las entidades demandas, vienen desarrollando su objeto social sin cumplir con las normas específicas de tener parqueaderos internos propios o, en su defecto, de realizar el respectivo pago compensatorio al municipio de Bucaramanga de conformidad con lo establecido en el Decreto 0067 de 2007; así mismo, precisó, que han vulnerado los derechos colectivos en la medida que procedieron hacer encerramientos de los parqueaderos con el fin de ampliar las áreas de servicios. 2.
Contestación de la demanda. 2.1. Del Municipio de Bucaramanga. Manifestó, que no ha vulnerado los derechos colectivos que aduce el actor, en la medida que al revisar la base de datos de la Secretaría de Planeación no hay evidencia que sobre las direcciones indicadas se hubiera solicitado “uso de suelo” y, respecto de las licencias para adelantar las obras, remodelaciones o adecuaciones, la competencia es exclusiva de las Curadurías Urbanas.
Indicando, además, que no obra prueba tendiente a demostrar la vulneración de los derechos colectivos, teniéndose por simples conjeturas los señalamientos efectuados por el actor popular. Respecto del pago compensatorio de parqueaderos, hizo énfasis que frente a los “inmuebles ubicados en la calle 52 No. 30-16 Liberty Seguros, Carrera 30 No. 53-16, Carrera 37 No. 51 Bis 16, calle 53No. 27-33 (sic), Calle 53 No. 29- 26, Calle 53 No. 29-48 y los propietarios de dichos bienes como el Actor pretende”, no existe un detrimento en la medida que el cobro no puede aplicarse de manera retroactiva, precisando que el Decreto 067 de 2007 inició su vigencia a partir del 9 de mayo de 2007; así mismo, por cuanto no se han dado los presupuestos del artículo 6 de la norma.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 2.2. De Asistencia Médica S.A.S. Servicio de Ambulancia Prepagado. Sostiene, que no ha vulnerado los derechos colectivos que aduce el actor; para lo cual afirma, que el inmueble donde funciona Asistencia Médica S.A.S. es de su propiedad y cuenta con zona de parqueadero al interior.
Manifestó, que en el año 2008 realizó labores de remodelación de la fachada, las cuales cumplieron con la autorización que exige el ordenamiento jurídico, sin que sea cierta la afirmación del accionante en cuanto a que efectuó intervención del espacio público. Aclaró, que los vehículos tipo ambulancia de su propiedad son parqueados en los sitios delimitados para tal fin o en parqueaderos privados.
Con fundamento en el pronunciamiento que realizó respecto de los hechos del proceso, solicitó se negaran las pretensiones de la demanda. 2.3. De Liberty Seguros S.A. Expuso, que no es cierto que la compañía haya efectuado el cierre de parqueaderos con el propósito de ampliar el área de servicios, aclarando que las instalaciones dentro de las cuales funciona y desarrolla sus actividades se ajusta a la normativa vigente.
Procediendo a negar la realización de remodelaciones o construcciones en el inmueble. 2.4. Del Banco Davivienda S.A. Manifestó, que el accionante debe probar las afirmaciones de la demanda, en cuanto las remodelaciones y construcciones realizadas en el inmueble donde funciona el establecimiento bancario; reclamando que el accionante, no aportó prueba de la vulneración de los derechos. 2.5.
Del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Puso de presente su oposición a las pretensiones de la demanda, para lo cual argumentó que no existe una vulneración a los derechos colectivos invocados por el actor popular, los cuales se basan en apreciaciones generales y abstractas. Advirtió, que de manera colindante al inmueble donde se encuentran las oficinas hay un parqueadero público que le permite a la ciudadanía en general la guarda de su vehículo sin afectar la movilidad.
Respecto del pago de compensaciones a que alude la parte actora, sostuvo que Protección S.A., ha realizado los pagos que ha requerido la autoridad municipal. 2.6. De las señoras Laura Lucia Motta Niño y Silvia Helena Motta Niño. Manifestaron su oposición a las pretensiones aducidas en la demanda, para lo cual sostuvieron, que son propietarias de los inmuebles donde funcionan Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 Liberty Seguros S.A. y Salud Total EPS S.A., razón por la cual, lo pretendido por el actor popular no le compete a ellas sino a las entidades que tomaron el inmueble en arrendamiento; precisando, que respecto de los inmuebles siempre han pagado los tributos que corresponden al municipio.
Manifiestan que si bien son propietarias del inmueble donde funciona Liberty Seguros S.A y Salud Total E.P.S, también lo es que sus propiedades se encuentran arrendadas a las personas jurídicas mencionadas. 2.7. De Salud Total S.A. E.P.S El a quo dejó constancia en el trámite procesal impartido, que la Salud Total EPS S.A. no dio contestación a la demanda. 2.8.
De la señora Idia Nira Uribe Sepúlveda. El a quo dejó constancia en el trámite procesal impartido, que la señora Ida Nira Uribe Sepúlveda no dio contestación a la demanda. II. LA SENTENCIA APELADA. El Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante providencia de fecha 28 de junio de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando el amparo de los derechos e intereses colectivos al “goce del espacio público, las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, y la utilización y defensa de los bienes de uso público y la defensa del patrimonio público”; en tal sentido, ordenó, concretamente, lo siguiente: “…SEGUNDO: DECLARAR la configuración de HECHO SUPERADO frente a los establecimientos de comercio denominados ASISTENCIA MEDICA- AME calle 53 No. 29 – 36 Barrio Sotomayor y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION Carrera 30 Nro. 53 – 16 de Bucaramanga respecto del pago compensatorio por ausencia de parqueaderos en atención a las consideraciones expuestas en esta sentencia.
TERCERO: ORDENAR a los establecimientos de comercio BANCO DAVIVIENDA S.A. ubicado en la Carrera 27 No. 51 Bis 16 Barrio Nuevo Sotomayor, SALUD TOTAL S.A. ubicado en la Calle 53 No. 27-33/43 Barrio Bolarquí, SALUD TOTAL EPS - S.A.S. (sic) ubicado en la Calle 53 No. 29 26/36 Barrio Bolarquí, así como a las señoras IDIA NIRA URIBE SEPÚLVEDA en su calidad de propietaria del inmueble ubicado en la Calle 53 No. 29 - 36 y las señores SILVIA HELENA MOTTA NIÑO y LAURA LUCÍA MOTTA NIÑO en su calidad de propietaria (sic) del inmueble ubicado en la Calle 57 No. 23 33/43 que dentro de los TRES (03) MESES siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, procedan a realizar ante el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, las acciones administrativas tendientes a determinar el cumplimiento de la normatividad, referente a los cupos de parqueadero, verificando lo siguiente: • Verificar si la sociedad SALUD TOTAL EPS - S.A.S. (sic) ubicada en la Calle 53 No. 29 - 26 Barrio Bolarquí realizó el pago de compensación Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 transitoria del deber urbanístico correspondiente al año 2018 y 2019, así como los que se generen a partir de la fecha. • Los establecimientos de comercio BANCO DAVIVIENDA S.A. ubicado en la carrera 27 No. 51 Bis - 16 Barrio Nuevo Sotomayor, SALUD TOTAL S.A. Calle 53 No. 27-33/43 Barrio Bolarquí, así como a la señora IDIA NIRA URIBE SEPULVEDA en su calidad de propietaria del inmueble ubicado en la Calle 53 No. 29-36 y las señores SILVIA HELENA MOTTA NIÑO y LAURA LUCÍA MOTTA NIÑO en su calidad de propietaria del inmueble ubicado en la Calle 57 No. 23 - 33/43 de esta ciudad, deberán acogerse a una de las siguientes opciones: − Sistema de gestión asociada, pago compensatorio único y/o pago compensatorio transitorio. − Si se acoge al pago compensatorio, el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA deberá expedir el acto administrativo por medio del cual se realiza la respectiva liquidación del valor por concepto de pago compensatorio por cupo de parqueo, − Los accionados deberán realizar el pago correspondiente, dentro del término antes señalado.
Parágrafo. Así mismo, el Municipio de Bucaramanga deberá adelantar dentro de los TRES (03) MESES contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, las acciones administrativas tendientes a verificar el cumplimiento de las normas sobre parqueaderos al propietario del inmueble ubicado en la Calle 52 No. 30 – 16 de esta ciudad.
CUARTO: ORDENAR a los establecimientos comerciales PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS ubicado en la carrera 30 Nro. 53-16, BANCO DAVIVIENDA S.A. ubicado en la carrera 27 No. 51 Bis - 16 Barrio Nuevo Sotomayor, ASISTENCIA MÉDICA - AME ubicada en la Calle 53 No. 29-48, SALUD TOTAL S.A. ubicada en la Calle 53 No. 27-33/43 Barrio Bolarquí, SALUD TOTAL EPS - S.A., y la señora IDIA NIRA URIBE SEPÚLVEDA en su calidad de propietaria del inmueble ubicado en la Calle 53 No. 29-26/36 del Barrio Bolarquí, que bajo la supervisión del MUNICIPIO DE BUCARAMANGA a través de la Secretaria de Planeación de Bucaramanga y en el término de TRES (03) MESES contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, realicen las respectivas adecuaciones a sus inmuebles, con el fin de obtener: - La recuperación del espacio público, en cuanto al retiro del endurecimiento y enchapado a través de la recuperación de la zona verde y/o franja ambiental en el jardín y antejardín del inmueble, el retiro de los bolardos o topes para estacionamiento que puedan encontrarse instalados sobre el andén (calle y carrera), si es del caso, la recuperación de los respectivos sardineles de los andenes que se encuentran eliminados, con el fin de impedir el estacionamiento irregular de vehículos y motocicletas sobre los elementos del espacio público. - La adecuación y/o instalación de los vados en las esquinas colindantes de los andenes del sector para la conectividad segura de las personas con movilidad reducida, así como la adecuación del andén a través de la instalación de las losetas texturizadas guías de orientación y alerta, y las franjas demarcadoras conforme a lo dispuesto en la Ley 361 de 1997, Decreto 1538 de 2005, las Normas Técnicas 4139 del 25 de junio de 1997, NTC 4279 del 23 de febrero de 2005, NTC 4695 del 24 de noviembre de 1999, NTC 5610 de 25 de junio de 2008 expedida por eel (sic) ICONTEC, la Ley 1346 de 2009, y el Manual para el diseño y construcción del Espacio Público de Bucaramanga establecido en las fichas FF- 40 franja de Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 circulación peatonal;
UC-L20, loseta táctil guía; UC-L30 loseta demarcadora visual y SU-G30 secciones urbanísticas, el Artículo 568 del Decreto 078 de 2008 y las normas que lo modifiquen o sustituyan y el Acuerdo 011 de 2014, estas dos últimas referidas al Plan de Ordenamiento Territorial de Bucaramanga. Parágrafo. ADVIÉRTASE que en caso de no dar cumplimiento, el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA a través de la Secretaría de Infraestructura en coordinación con la Secretaría de Planeación deberán realizar dentro de los CINCO (05) MESES siguientes a la expiración del plazo antes señalado, las adecuaciones respectivas con posibilidad de recobro a los propietarios de los inmuebles objeto de la presente Acción Popular.
QUINTO: Se ORDENA al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, para que en virtud del principio de coordinación y colaboración que rige a las entidades públicas consagrado en el artículo 6 de la Ley 489 de 1998 y en consonancia con el artículo 6 del Acuerdo 065 del 29 de diciembre de 2006, PROCEDA dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) HORAS SIGUIENTES a la ejecutoria de la sentencia a poner en conocimiento en lo de su competencia sobre las situaciones detectadas a la DIRECCIÓN DE TRANSITO DE BUCARAMANGA y la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE LA POLICÍA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA con el fin de realizar de manera permanente los controles respectivos en los inmuebles objeto de la demanda, con el fin de evitar que los ciudadanos utilicen el espacio público como estacionamiento y/o parqueadero de vehículos.
SEXTO: ORDENAR al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, que en el término de UN (01) MES siguiente, contado a partir de la ejecutoria de esta sentencia, realice las respectivas visitas técnicas a los inmuebles ubicados en la Calle 51 A con Carrera 27 de esta ciudad al frente del Banco Davivienda, con el fin de verificar los perfiles viales, la instalación de losetas texturizadas, el espacio público en el sector y las bahías de parqueo que conlleven al cumplimiento de las normas urbanísticas y el Manual del Espacio Público de Bucaramanga.
Así mismo, de ser el caso con prevalencia de las garantías procesales, ADELANTE y FINALICE dentro de los CINCO (05) MESES siguientes a partir de la presentación del Informe Técnico, el respectivo proceso administrativo sancionatorio, a través de las Inspecciones de Control Urbano y Ornato adscritas a la Secretaría del Interior de Bucaramanga o quien haga sus veces, a fin de verificar el cumplimiento a la normatividad en lo referente a la ocupación del espacio público que se realiza con el parqueo y/o estacionamiento de vehículos y motocicletas en la zona aledaña del andén, jardín y antejardín frente a los establecimientos comerciales, el endurecimiento de la franja ambiental, así como el cumplimiento de los perfiles viales, la instalación de losetas texturizadas, el cumplimiento de las normas urbanísticas y el Manual del Espacio Público de Bucaramanga, frente a las bahías de estacionamiento y el espacio público del sector.
En caso de comprobarse una infracción, se deberá ORDENAR al INFRACTOR PARTICULAR para que antes de DOS (02) MESES realice la recuperación y adecuación del espacio público y vados de acceso, en cuanto al retiro del endurecimiento y enchapado a través de la recuperación de la zona verde y/o franja ambiental en el jardín y antejardín del inmueble, el retiro de los bolardos o topes para estacionamiento que puedan encontrarse instalados sobre el andén (calle y carrera), la recuperación de los respectivos sardineles de los andenes que se Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 encuentran eliminados, con el fin de impedir el estacionamiento irregular de vehículos y motocicletas en el sector de ser el caso, la instalación de losetas texturizadas en los andenes, así como las demás acciones que en el marco de sus competencias considere pertinentes ejecutar en los referidos establecimientos, conforme a los parámetros establecidos en la Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, lo contemplado en el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Bucaramanga (Acuerdo Municipal 011 de 2014) con el fin de garantizar el libre y seguro tránsito de los peatones por los andenes ubicados frente a cada uno de los inmuebles objeto de la presente demanda, conforme a lo dispuesto en la Ley 361 de 1997, Decreto 1538 de 2005, las Normas Técnicas 4139 del 25 de junio de 1997, NTC 4279 del 23 de febrero de 2005, NTC 4695 del 24 de noviembre de 1999, NTC 5610 de 25 de junio de 2008 expedidas por el ICONTEC, la Ley 1346 de 2009, y el Manual para el diseño y construcción del Espacio Público de Bucaramanga establecido en las fichas FF-40 franja de circulación peatonal;
UC-L20, loseta táctil guía; UC-L30 loseta demarcadora visual y SU-G30 secciones urbanísticas, el Artículo 568 del Decreto 078 de 2008 y las normas que lo modifiquen o sustituyan y el Acuerdo 011 de 2014, estas dos últimas referidas al Plan de Ordenamiento Territorial de Bucaramanga. Parágrafo. ADVIÉRTASE que en caso de no dar cumplimiento, el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA a través de la Secretaría de Infraestructura en coordinación con la Secretaría de Planeación deberán realizar dentro de los CINCO (05) MESES siguientes a la expiración del plazo antes señalado, las adecuaciones respectivas con posibilidad de recobro a los propietarios del inmueble ubicados en la Calle 51 A con Carrera 27 al frente del Banco Davivienda de esta ciudad.
SÉPTIMO: Se advierte al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS, BANCO DAVIVIENDA S.A., ASISTENCIA MÉDICA -AME, SALUD TOTAL S.A., la señora IDIA NIRA URIBE SEPÚLVEDA en su calidad de propietaria del inmueble ubicado en la Calle 53 No. 29-36 y las señores SILVIA HELENA MOTTA NIÑO y LAURA LUCÍA MOTTA NIÑO en su calidad de propietaria del inmueble ubicado en la Calle 57 No. 23 - 33/43 de esta ciudad, que el incumplimiento de este fallo dentro de los términos señalados y la desatención a las órdenes impartidas en defensa de los intereses colectivos aquí protegido, los hará, acreedores de multas que se podrán imponer hasta por 50 salarios mínimos mensuales, conmutables en arresto hasta de 6 de conformidad a los dispuesto por el artículo 41 de la ley 472 de 1998.
OCTAVO: NEGAR el incentivo pretendido por el actor popular, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente providencia.
NOVENO: CONDENAR en costas al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA. Liquídense las mismas por Secretaría…” Para arribar a la decisión anterior, el a quo sostuvo, de la valoración de las pruebas, que se advierte una omisión por parte de los accionados, puesto que el Municipio de Bucaramanga no ejerció vigilancia sobre los establecimientos de comercio frente a la carga mínima de cupos de parqueadero y, por su parte los propietarios de los inmuebles y establecimientos de comercio, deben cumplir con la cuota mínima de parqueaderos o realizar el pago compensatorio.
Precisando el Juez de instancia, en relación con Asistencia Médica – AME y Protección S.A., que se presenta un hecho superado en lo referente al pago compensatorio por ausencia de parqueaderos y, respecto de Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 Liberty Seguros S.A., la excluyó del trámite procesal en la medida que para la fecha de inspección judicial ya no funcionaba en la dirección objeto de la demanda.
En aplicación del principio del iura novit curia en confrontación con el análisis de las pruebas, advirtió el a quo la afectación a los derechos e intereses colectivos a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, por las afectaciones sobre el espacio público en las zonas de andén, antejardín y jardín, las cuales fueron endurecidas para generar bahías de parqueo.
III. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN. Contra la decisión de primer grado tanto el actor popular, como las demandadas Banco Davivienda S.A. y el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., presentaron recurso de apelación: 1. Del actor popular. Dentro del término de ejecutoria de la providencia de primera instancia, el actor popular presentó recurso de apelación, solicitando se revoque parcialmente la decisión de primera instancia en lo referente a la condena en costas; en tal efecto cuestionó, que se hubiera condenado sólo al Municipio de Bucaramanga y no al resto de las entidades accionadas; de igual manera, presentó inconformidad con el quantum correspondiente a las agencias en derecho. 2.
Del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Expone, que en el proceso quedó acreditado el pago compensatorio por cupo de parqueadero; empero, en su sentir, el Juez de instancia se extendió en ordenar la protección de los derechos colectivos derivados del espacio público, pues ello no fue solicitado en la demanda. Además, indica que las adecuaciones que se imponen realizar en el andén, jardín y ante jardín son atribuibles al Municipio, quien es el que debe garantizar el derecho que, según el Juez de primera instancia, se encuentra transgredido. 3.
Del Banco Davivienda S.A. Como fundamento del recurso de apelación indica, que el Juez de instancia omitió la valoración de las pruebas documentales que fueron aportadas al proceso, las cuales se dirigían a demostrar el pago de los 5 cupos de parqueadero que le fueron exigidos al momento de aprobar la licencia de construcción. De igual manera, precisa, que la licencia de construcción le fue otorgada con anterioridad al Acuerdo 065 de 2006 del Consejo de Bucaramanga y del Decreto 067 de 2007 de la Alcaldía Municipal de Bucaramanga, razón por la cual tiene un derecho adquirido y, en todo caso, Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 frente al Banco de Davivienda S.A. no se configuran los hechos generadores del cobro compensatorio.
IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Mediante auto de fecha 3 de diciembre de 2019 se admitió el recurso de apelación, ordenándose la notificación personal del Ministerio Público. Por auto de fecha 21 de enero de 2020, se dispuso a correr traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo.
En esta etapa procesal, la parte demandante no se manifestó respecto del recurso de apelación; entre tanto, el Banco Davivienda S.A. y el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., si bien presentaron alegatos de conclusión de segunda instancia, se limitaron a reiterar los argumentos expuestos en el recurso de alzada, esto es, no presentaron nuevos argumentos que deban ser analizados por la Sala de Decisión. Finalmente, se precisa, que la representante del Ministerio Público no presentó concepto de fondo.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y hallándose estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia. 1. Competencia. Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.
Delimitación del problema jurídico y metodología de la decisión. De acuerdo con el artículo 31 de la Constitución Política, “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, previsión constitucional a partir de la cual, se desarrolló el principio de la non reformartio un pejus que se ha establecido, junto con el principio de la congruencia (artículo 281 del C.G.P.), en el marco fundamental de competencia para el Juez de segunda instancia, al imponerle como límite de la decisión las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, tal y como se indica en el artículo 328 del CGP que prescribe que en la segunda instancia el Juez deberá pronunciarse “solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante”; de donde los demás aspectos se excluyen del debate en la Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 instancia superior, sin perjuicio de los aspectos que se puede analizar de oficio, como son los que tienen que ver con los presupuestos procesales de la acción (competencia, caducidad o legitimación de las partes).
De esta manera, como se determina del componente descriptivo de esta providencia, le corresponde a la Sala de Decisión para dirimir la controversia que se suscita ante esta instancia, dar solución a los siguientes problemas jurídicos: I. Frente a las réplicas manifestadas por el actor popular en contra de la sentencia de primer grado, la Sala deberá establecer si: ¿Hay lugar a condenar en costas procesales a todas las personas que integran la parte vencida del proceso y, si existe una indebida liquidación o tasación de las agencias en derecho? II.
Respecto de las réplicas manifestados por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., la Sala deberá establecer, si: ¿El Juez de instancia al ordenar la protección del derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, conminando a la realización de obras de adecuación del andén, jardín y ante jardín, incurrió en el defecto extra o ultra petita tornando incongruente la sentencia? III.
Con relación a la fundamentación del recurso de apelación propuesto por el Banco Davivienda S.A., le corresponde a la Sala determinar si: ¿Se presentó un defecto fáctico por indebida o defectuosa valoración probatoria, al no apreciar en debida forma las pruebas aportadas por el Banco Davivienda S.A., con los cuales, se buscaba demostrar que la entidad financiera realizó el pago compensatorio de 5 cupos de parqueadero al momento de solicitar la licencia de construcción? 3.
Análisis y decisión de los problemas jurídicos. 3.1. ¿Hay lugar a condenar en costas procesales a todas las personas que integran la parte vencida del proceso y, si existe una indebida liquidación o tasación de las agencias en derecho? Para decidir el problema jurídico así planteado, la Sala revisar el marco normativo y jurisprudencial respecto de la condena en costas procesales, donde se determinará su concepto, composición y configuración. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 Las costas procesales se han identificado como aquellos gastos o erogaciones en los que incurren los actores de la administración de justicia y, que por las reglas adjetivas, son asumidos por la parte que resulta vencida en juicio; ahora bien, las costas procesales se componen de las expensas o gastos necesarios en que se incurre para el impuso y trámite del iter procesal y, de las agencias en derecho, que implican la razonable compensación económica por la gestión procesal.
Ahora bien, las costas procesales, bien en su componente de expensas ora de agencias en derecho, son fijadas por el Juez de conocimiento bajo los criterios y parámetros establecidos en la Ley procesal, de ahí que se trate de un asunto reglado por el derecho y no obedecen a un arbitrio judicial o la mera discrecionalidad de los sujetos procesales.
Siendo entendido por la jurisprudencia de las altas cortes, como un derecho subjetivo de carácter indemnizatorio y retributivo. Tratándose de las acciones populares, el legislador reguló en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 la condena en costas, cuyo tenor es el siguiente: “ARTICULO 38. COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas.
Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.” Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de fecha 6 de agosto de 2019 radicado 15001-33-33-007-2017-00036-01, precisó el alcance de la anterior norma; para tal efecto, sentó las siguientes reglas de unificación: “…Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar el alcance de la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de las costas, así: 2.1 El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. 2.2 También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya obrado con temeridad o mala fe.
En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem. 2.3 Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código general del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia. 2.4 Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente. 2.5 En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación, conforme con lo previsto en el artículo 366 del Código general del Proceso. 2.6 Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas…” Adviértase, que tanto la norma como las reglas de unificación remiten a las normas aplicables del Código General del Proceso; normativa que en el artículo 365 dispone los criterios a seguir para la condena en costas, de la siguiente manera: “…1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción…” Nótese, para lo que interesa al caso concreto, que la norma sin ambigüedad alguna precisa, que la condena en costas procederá en contra de “la parte vencida en el proceso”. Ahora, respecto de la liquidación de las costas procesales que, recordemos, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361 del CGP); el artículo 366 ejusdem, estableció como parámetros que su liquidación se hará de manera concentrada en el Juzgado que haya conocido la primera instancia del proceso una vez alcance ejecutoria la providencia que ponga fin al proceso o se notifique el auto de obedecimiento al superior; siendo carga de la Secretaría del Despacho realizar la liquidación, correspondiéndole al Juez su aprobación. En lo que respecta a las agencias en derecho, el numeral 4 del artículo bajo análisis establece, que “deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”; finalmente, conviene mencionar, que la impugnabilidad de las costas procesales, sólo es permitido, en los términos del numeral 5, “mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas.
La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo”. De lo anterior se tiene, que aunque la condena en costas procesales se debe efectuar en la sentencia o en el auto que resuelva la actuación que las generó en contra de la parte vencida, la determinación de las agencias en derecho y, en general, la liquidación de las costas procesales se realiza en un momento posterior.
Visto lo anterior, en el caso objeto de estudio estima la Sala que, erró el Juez de instancia al condenar en costas de manera exclusiva al Municipio de Bucaramanga, pues es claro que el extremo pasivo vencido está conformado, además, por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A, el Banco Davivienda S.A., Asistencia Médica S.A.S. Servicio de Ambulancia Prepagado, Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 Salud Total E.P.S S.A. y las señoras Silvia Helena Motta Niño, Laura Lucía Motta Niño e Idia Nira Uribe Sepúlveda.
Razón por la cual, la Sala modificará el ordinal noveno de la providencia recurrida. Por otra parte, advierte la Sala que si bien resultaba procedente la condena en costas y, como un componente de dicho concepto, la fijación de agencias en derecho, dicho monto debe definirse de manera concentrada por el Juez de primer grado en un auto posterior, una vez quede en firme la sentencia o se notifique el auto de obedecimiento al superior; esto es, resulta improcedente que el a quo, estableciera en la sentencia la liquidación de las agencias en derecho, pues como quedó analizado, el artículo 366 del CGP dispone que la liquidación de las costas procesales se realiza en un momento posterior y, sólo frente a dicha decisión, es que se le permite a la parte procesal inconforme con la decisión, la impugnabilidad.
Así las cosas, si bien de manera expresa no fue indicado en el componente resolutivo de la sentencia apelada la liquidación efectuada por concepto de agencias en derecho, la Sala revocará la liquidación efectuada por el a quo en el acápite “5.9. De las costas procesales”; lo anterior, teniendo en cuenta que las razones de la decisión contenidas en la parte considerativa de la sentencia, desde la dogmática del derecho, tienen plenos efectos vinculantes.
Finalmente, la Sala le recuerda al Juez de instancia, que la liquidación de las costas procesales no está sometida a la discrecionalidad o arbitrio judicial, sino que su tasación, en específico respecto de las agencias en derecho, debe realizarse siguiendo los parámetros dispuestos en el artículo 366 del CGP, en específico el numeral 4, que remite a las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura, de donde dicha Corporación profirió el Acuerdo PSAA- 1887 del 26 de junio de 2003– «Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho»1, acto administrativo que reconoció su aplicación a los procesos que se tramiten en la jurisdicción ordinaria en las especialidades civil, familia, laboral y penal, así como aquellos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y respecto de los criterios que adopta el Juez para fijar las agencias en derecho, indicó, como lo recordó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación que se citó ad supra que “…dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas, se tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o por la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y las demás circunstancias especiales directamente relacionadas con la actividad adelantada, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que bajo ninguna circunstancia dichos límites puedan ser desconocidos. 106.
De igual manera, adoptó las tarifas respecto de cuatro clases genéricas de procesos: i) declarativos; ii) ejecutivos; iii) liquidación, y iv) jurisdicción 1 Norma aplicable al presente proceso, en atención a lo dispuesto en el artículo séptimo del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016: ARTÍCULO 7º. Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de su publicación y se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha.
Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003, 2222 de 2003 y 9943 de 2013 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 voluntaria y asimilables, sin perjuicio de algunas regulaciones especiales, así como de la aplicación de la analogía. Como las acciones populares son procesos de carácter declarativo, los rangos para el reconocimiento de agencias en derecho serán los fijados para esta clase de procesos…”. 3.2.
¿El Juez de instancia al ordenar la protección del derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, conminando a la realización de obras de adecuación del andén, jardín y ante jardín, incurrió en el defecto extra o ultra petita tornando incongruente la sentencia? Para decidir el problema jurídico, conforme al recurso de apelación interpuesto por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. en cuanto expone que el Juez de instancia se extendió en ordenar la protección de los derechos colectivos derivados del espacio público, pues ello no fue solicitado en la demanda; encuentra la Sala, que del artículo 88 Superior y los artículos 5 y 34 de la Ley 472 de 1998, se deriva un sistema dispositivo propio de las acciones populares, donde se ha reconocido que el Juez de la acción popular tiene el deber de analizar todos los hechos que resulten probados en el proceso y en caso de encontrar probada la amenaza o vulneración de un derecho o interés colectivo, adoptar las medidas que considere pertinentes para restituir las cosas a su estado anterior o hacer cesar la amenaza, y de ese modo hacer realidad su uso y goce, gozando de la facultad de proferir fallos extra y ultra petita.
Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia T 176 de 2016, consideró: “…Del artículo 88 Superior y los artículos 5º y 34 de la Ley 472 de 1998, se deriva un sistema dispositivo distinto, propio de las acciones populares. Particularmente, el juez de acción popular puede proferir fallos ultra y extra petita para amparar los derechos colectivos amenazados o vulnerados.
Las facultades mencionadas tienen fundamento en las siguientes razones: a) La interpretación literal de las disposiciones citadas, según las cuales, ante la amenaza o vulneración de un derecho colectivo el juez puede adoptar las medidas necesarias para hacer cesar la acción u omisión que dé origen a aquella circunstancia e, incluso, disponer lo necesario para volver las cosas al estado anterior a la transgresión del derecho.
Así pues, en caso de que el operador judicial considere que las medidas solicitadas por el demandante no son suficientes para proteger el derecho colectivo desconocido, podrá adoptar cualquier remedio que estime conducente para restablecer su ejercicio. b) La interpretación teleológica de las normas mencionadas, porque de su finalidad se puede establecer que, a pesar de que el actor popular no identifique con suficiencia las circunstancias que dan origen al desconocimiento del derecho colectivo, en caso de que el juez advierta que se probó un hecho transgresor que no había sido alegado específicamente por el demandante, deberá adoptar una determinación para hacerlo cesar.
Lo anterior ocurre porque se trata de una acción pública, que tiene como fin la defensa de derechos e intereses colectivos, esto es, de los cuales no es titular un sujeto determinado. Así pues, mediante esta acción no se plantean pretensiones subjetivas, sino se pone en conocimiento del juez una situación Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 que afecta a la comunidad, pues con ésta se pretende precaver o superar la afectación de bienes que comprometen la existencia y desarrollo de la colectividad misma, es decir, hacer valer el interés general2.
En ese sentido, en consideración a los fines que persigue la acción popular, es posible afirmar que el juez tiene la obligación de analizar todos los hechos que se deriven de las pruebas aportadas al proceso. Entonces, en caso de que el material probatorio permita advertir la amenaza o vulneración del derecho colectivo invocado, el operador judicial deberá adoptar las medidas que considere pertinentes para protegerlo, incluso si la circunstancia que se probó en el proceso no fue expresamente alegada por el actor popular…” De acuerdo con la tesis expuesta, las facultades del Juez popular no son absolutas, pues éstas encuentran su límite en los derechos al debido proceso y de defensa del demandado, de donde las determinaciones que se adopten en una acción popular deben estar circunscritas a la causa petendi de la demanda, lo que implica que no se puede decidir con fundamento en hechos y pretensiones que no tengan relación causal con los que le fueron puestos en conocimiento por el actor popular al respectivo Juez; de ahí que, haya dicho la Corte Constitucional que “(i) si en el curso del proceso se encuentra probada una nueva circunstancia que no fue alegada por el demandante, y que configura una amenaza o vulneración de un derecho colectivo, el juez de la acción popular tiene a su cargo la obligación de protegerlo; y (ii) en ejercicio de sus facultades oficiosas, el juez constitucional puede ordenar remedios que excedan las pretensiones presentadas por el actor popular en la demanda, siempre que resulte necesario para hacer cesar la vulneración o amenaza”.3 Con la claridad anterior, entiende la Sala, contrario a lo indicado por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., que el a quo en la sentencia recurrida no incurrió en ningún defecto de incongruencia, pues la protección al derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, se derivó de las probanzas decretadas y practicadas con audiencia de las partes procesales en el trámite de la acción popular, de donde se deriva que se prevaleció el derecho de contradicción y defensa.
De igual manera, para la Sala de Decisión, las medidas adoptadas tendientes a preservar el citado derecho colectivo tienen una relación causal con la problemática que expuso el actor popular. De ahí que, se le conminará al operador de justicia, tomar las medidas conducentes para el restablecimiento de los derechos colectivos. Por otra parte, respecto a las réplicas formuladas en el recurso de apelación bajo la consideración que, las adecuaciones que se imponen realizar en el andén, jardín y ante jardín deben ser solamente atribuidas al Municipio; debe realizar la Sala las siguientes consideraciones: De conformidad con el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, se establece el espacio público como un derecho colectivo y por ende susceptible de protección a través de la acción popular y de esta forma garantizar el goce, 2 Ver sentencia C-622 de 2007;
M.P. Rodrigo Escobar Gil. 3Ver sentencia T-443 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 utilización y protección del mismo. Lo anterior, con fundamento en el artículo 82 de la Constitución Política que consagra la garantía de tal derecho bajo los siguientes términos: “Artículo 82.
Es deber del estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular”. Adviértase, que la protección del espacio público se deriva de la misma Constitución Política que lo considera como inalienable, imprescriptible e inembargable. De ahí que las autoridades, deben velar por la protección de la integridad del espacio público, que su destinación sea de uso, ejerciendo la facultad reguladora en materia de ordenamiento territorial, en relación con la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés común. Ahora, si bien le corresponde a la autoridad municipal velar porque se respeten las normas relativas a la protección y goce del espacio público, ello no implica que los particulares puedan incumplir los lineamientos que conforman la protección del espacio público, puesto que en igual medida tendrán que responsabilizarse de las conductas que hayan desplegado, pues “el trastorno del espacio público ocasionado por un particular o por la actuación de autoridades no competentes, puede llegar a vulnerar no solo derechos constitucionales individuales de los peatones y aspiraciones colectivas de uso y aprovechamiento general, sino también la percepción de la comunidad respecto de las áreas a las que tiene acceso libre y a las que no lo tiene”4.
Bajo tal escenario, observa la Sala que le asiste razón al a quo en ordenar al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. la adecuación del inmueble ubicado en la carrera 30 Nro. 53 – 16 de Bucaramanga, debido a que los particulares deben seguir las pautas establecidas para preservar el espacio público, así como también hacerse responsables cuando con su conducta puedan afectarlo.
Bajo este entendido, la Sala no evidencia una extralimitación en la orden dictada por el Juez de instancia, como quiera la misma guarda relación con la causa pretendi o hechos por los que el actor popular ejerció la acción, entre los que se incluye la utilización del espacio público circundante a los establecimientos de comercio demandados para el aparcamiento de vehículos; razón por la cual, en el aspecto aquí analizado, se confirmará la decisión de primera instancia. 4 Corte Constitucional Sentencia T-900-99 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 3.3.
¿Se presentó un defecto fáctico por indebida o defectuosa valoración probatoria, al no apreciar en debida forma las pruebas aportadas por el Banco Davivienda S.A., con los cuales, se buscaba demostrar que la entidad financiera realizó el pago compensatorio de 5 cupos de parqueadero al momento de solicitar la licencia de construcción? Como réplicas en contra de la sentencia de primera instancia expone el Banco Davivienda S.A., que el Juez Popular de primera instancia no contó con el sustento probatorio suficiente para afirmar que el Banco Davivienda S.A. debe asumir el pago compensatorio por cupo de parqueaderos, pues en su sentir, dejó de valorar la totalidad de las pruebas aportadas al proceso.
Pues bien, en el expediente respecto de la cuota mínima de parqueaderos relacionados con el establecimiento de comercio Banco Davivienda S.A., en específico respecto del inmueble ubicado en la Carrera 27 No. 51 Bis - 16 del barrio Nuevo Sotomayor, advierte la Sala que se encuentran probados los siguientes hechos: - Que el Banco Davivienda S.A., respecto del inmueble objeto de la acción popular, cuenta con la licencia de construcción de fecha 10 de octubre de 19965, soportada en planos aprobados DCF-1207-95 No. 18426; en los que se verifican que, para el otorgamiento de la licencia de construcción, le fue exigido a la entidad financiera el pago de 5 cupos de parqueo. - Que según el concepto técnico DADEP 613 del 2 de marzo de 20187, en el predio donde funciona el establecimiento de comercio Banco Davivienda S.A., “se evidencia la existencia de dos (02) bahías de estacionamiento ocupando un área de aproximadamente 50m2 del globo de vía sobre la calla 51 frente al predio objeto de inspección, no se observa ocupación irregular del espacio público con elementos propios de la actividad comercial ejercida en el sector”.
De esta manera, del análisis probatorio anteriormente referenciado, se colige que efectivamente el Banco Davivienda S.A., realizó el pago compensatorio de 5 cupos de parqueo con el fin de obtener la aprobación de la licencia de construcción; en virtud de lo cual, encuentra la Sala que el Juez de instancia incurrió en un defecto fáctico por la indebida valoración probatoria, al no realizar el respectivo análisis de los documentos allegados por el demandado, toda vez que, dicha situación no fue mencionada ni analizada al momento de dictarse sentencia de primera instancia. Corolario a lo anterior, debe precisarse que no hay certeza probatoria que el Banco Davivienda S.A, haya con posterioridad a la licencia de construcción 5 Folio 1010 del Expediente Físico 6 Folio 1012 del Expediente Físico 7 Folios 849-852 del Expediente Físico Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 concedida el 10 de octubre de 1996, solicitado sobre el mismo inmueble una licencia posterior para la adecuación o modificación del establecimiento, de ahí que no se puede afirmar que se hubieran configurado los supuestos del hecho generador contenidos en el Acuerdo 065 de 2006 del Concejo de Bucaramanga, el Decreto 067 de 2007 de la Alcaldía de Bucaramanga y el Acuerdo 034 del 2000.
Conforme a lo anterior, procederá la Sala a modificará el ordinal tercero del fallo de primera instancia, en lo referente al pago compensatorio de cupos de parqueos ordenados al Banco Davivienda S.A.. 4. Condena en costas. Sin condena en costas, toda vez que no se observa participación relevante para el caso, más allá de la reiteración de argumentos del recurso de apelación realizada por los apoderados de los establecimientos demandados.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICASE el ordinal noveno de la sentencia de primera instancia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga. Y, en su lugar se dispone que se condena en costas al extremo pasivo del proceso conformado por el Municipio de Bucaramanga, el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A, el Banco Davivienda S.A., Asistencia Médica S.A.S. Servicio de Ambulancia Prepagado, Salud Total E.P.S S.A. y las señoras Silvia Helena Motta Niño, Laura Lucía Motta Niño e Idia Nira Uribe Sepúlveda.
SEGUNDO. REVOCASE la liquidación de las agencias en derechos efectuada en la sentencia de primera instancia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) en el acápite “5.9. De las costas procesales”; lo anterior, teniendo en cuenta que las razones de la decisión contenidas en la parte considerativa de la sentencia, desde la dogmática del derecho, tienen plenos efectos vinculantes; de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
TERCERO. MODIFICASE el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en el sentido de absolver al Banco Davivienda S.A. del pago compensatorio de los cupos de parqueadero; de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013331008-2009-00192-02 CUARTO. CONFIRMASE en los demás aspectos la sentencia de primera instancia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.
QUINTO. SIN CONDENA en costas de segunda instancia, de conformidad con las razones expuestas.
SEXTO. Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada