Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA SENTENCIA ANTICIPADA Bucaramanga, veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, ejercido por la COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO PARA EL DESARROLLO SOLIDARIO DE COLOMBIA - COOMULDESA LTDA en contra del MUNICIPIO DE BARBOSA RADICADO: 680012333000-2021-00265-00 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_ procesos.aspx?guid=6800123330002021002650068001 23 MEDIO CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO PARA EL DESARROLLO SOLIDARIO DE COLOMBIA - COOMULDESA LTDA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE BARBOSA (S) AGENTE ESPECIAL DE LA SOCIEDAD PROYECTOS Y DESARROLLO S.A.S - ANDRÉS MAURICIO MARÍN GUAQUETA TEMA TOMA POSESIÓN EN LA ACTIVIDAD DE CONSTRUCCIÓN Y ENAJENACIÓN DE INMUEBLES PARA VIVIENDA / CANCELACIÓN DE HIPOTECAS NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS DEMANDANTE: coomuldesa@coomuldesa.com vialmega@hotmail.com DEMANDADOS: - Municipio de Barbosa: notificacionjudicial@barbosa-santander.gov.co juridicafas@gmail.com - Agente Especial de la Sociedad Proyectos y Desarrollo S.A.S agenciaespecialproyectosingenieriaydesarrollo@hotmail.com silviavalero.07@gmail.com Andrés Mauricio Marín Guaqueta uriguti@yahoo.com MINISTERIO PÚBLICO: nmgonzalez@procuraduria.gov.co NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 (S), del AGENTE ESPECIAL DE LA SOCIEDAD PROYECTOS Y DESARROLLO S.A.S - ANDRÉS MAURICIO MARÍN GUAQUETA.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1 El MUNICIPIO DE BARBOSA (S), mediante Resolución Nro. 278 del 31 de agosto de 2020 ordenó la toma de posesión para administrar los negocios, bienes y haberes de la SOCIEDAD PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO SAS, titular del PROYECTO INMOBILIARIO PORTAL DE LA COLINA que se venía desarrollando en ese ente territorial. 1.2 Mediante una sola queja interpuesta el 19 de agosto de 2020, la Administración Municipal de Barbosa, en solo 8 días hábiles adelantó todas las investigaciones, recaudó la totalidad del material probatorio, practicó pruebas y cumplidos estos requisitos presentó su iniciativa al Concejo Municipal, corporación que a su vez debió adelantar los dos debates respetando los correspondientes términos, dispuso la posesión inmediata de todos los bienes de la sociedad, convocó y nombró para la toma de posesión al Dr. ANDRES MAURICIO MARIN GUAQUETA, pero sin ninguna investigación a la entidad posesionada ni la práctica de pruebas, menos el ejercicio de procedimientos que demuestre la necesidad de la medida tomada y tampoco el acuerdo donde se otorguen tales facultades de parte de la plural corporación. 1.3 El Agente Especial nombrado por la Administración Municipal, mediante Resolución Nro. 002 del 20 de octubre de 2020 ordenó la cancelación de los gravámenes que recaían sobre los folios de matrícula inmobiliaria de los bienes inmuebles consignados en la Resolución 278 de 2020 y que constituían la garantía para el pago de las acreencias, entre ellas, las constituidas a favor de COOMULDESA LTDA. Así, se ordenó el levantamiento de todas las hipotecas constituidas para garantizar las obligaciones contraídas por la SOCIEDAD PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO SAS y por algunos beneficiarios del proyecto de vivienda. 1.4 Contra la Resolución Nro. 002 del 20 de octubre de 2020 COOMULDESA LTDA interpuso recurso de reposición, el cual fue despachado desfavorablemente mediante Resolución Nro. 004 del 12 de noviembre de 2020, confirmando la resolución recurrida. 1.5 COOMULDESA LTDA, antes de la toma de la posesión ordenada por el municipio de Barbosa y luego de verificar con su equipo técnico los activos y pasivos de la asociación y de efectuar un análisis de los factores de riesgo, encontró viable el proyecto, por lo tanto, desembolsó la suma de tres mil novecientos cuarenta y siete millones trescientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y tres pesos ($3.947.364.453), generando con ello, total interés jurídico en la conclusión del proyecto, y ahora en los efectos de la toma de posesión y en las resultas del presente proceso, máxime cuando por NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 orden del agente especial ya se cancelaron las hipotecas que garantizaban el pago de las acreencias de la demandante. 2.
Pretensiones «PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución número 278 de fecha 31 de agosto de 2020 expedida por la ALCALDIA MUNICIPAL DE BARBOSA - SANTANDER, por medio de la cual, “se ordena la toma de posesión para administrar los negocios, bienes y haberes de la SOCIEDAD PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO SAS NIT 900.561.759-2, representada legalmente por el señor ALBEIRO ARIZA OLARTE, identificado con la cédula de ciudadanía número 91.015.148, titular del PROYECTO PORTAL DE LA COLINA”.
SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la resolución número 002 del 20 de octubre de 2020 expedida por el Agente Especial de la SOCIEDAD PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO S.A.S., "Por la cual se ordena la cancelación de la hipoteca de mayor extensión que recae sobre algunos bienes constituidos mediante la figura de la hipoteca a favor de la demandante por la sociedad PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO S.A.S. NIT. 900.561.759-2” y todos los actos administrativos derivados de ella.
TERCERA: A título de restablecimiento del derecho condenar al MUNICIPIO DE BARBOSA SANTANDER. NIT 890206033-8 y al AGENTE ESPECIAL DE PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO S.A.S. a pagar solidariamente las sumas que adeuda la SOCIEDAD PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO SAS NIT 900.561.759-2, representada legalmente por el señor ALBEIRO ARIZA OLARTE, identificado con la cédula de ciudadanía número 91.015.148, titular del PROYECTO PORTAL DE LA COLINA”, a favor de la “COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO PARA EL DESARROLLO SOLIDARIO DE COLOMBIA “COOMULDESA LTDA.”, equivalentes a TRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($3.947.364.453), que corresponden al valor de las pretensiones del proceso ejecutivo para la efectividad de la garantía real con radicado 2020-0061 del Juzgado Primero Civil del Circuito de Vélez, dentro del cual la garantía son las hipotecas de inmuebles de propiedad de terceros distintos a la SOCIEDAD PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO S.A.S., las cuales se cancelaron por orden del Agente Especial que ejerce la toma de posesión del proyecto de vivienda en mención, con los correspondientes intereses, liquidados hasta la fecha en que haga efectivo el pago y en adelante.
CUARTA: Que se condene al pago de los daños y perjuicios que se llegaren a causar y probar en el transcurso del proceso con la materialización de las decisiones tomadas por las demandadas. QUINTA: Que se condene a las demandadas al pago de los gastos y las costas del proceso. B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución número 278 de fecha 31 de agosto de 2020 expedida por el ALCALDE MUNICIPAL DE BARBOSA - SANTANDER, por medio de la cual “se ordena la toma de posesión para administrar los negocios, bienes y haberes de la SOCIEDAD PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO SAS NIT 900.561.759-2, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 representada legalmente por el señor ALBEIRO ARIZA OLARTE, identificado con la cédula de ciudadanía número 91.015.148, titular del PROYECTO PORTAL DE LA COLINA”.
SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la resolución número 002 del 20 de octubre de 2020 expedida por el Agente Especial de la SOCIEDAD PROYECTOS INGENIERÍA Y 15 DESARROLLO S.A.S., "Por la cual se ordena la cancelación de la hipoteca de mayor extensión que recae sobre algunos bienes constituidos mediante la figura de la hipoteca a favor de la demandante por la sociedad PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO S.A.S. NIT. 900.561.759-2” TERCERA.
Que se declare la nulidad de todos los actos administrativos emanados del Agente Especial de la sociedad PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO S.A.S. NIT. 900.561.759-2”. CUARTA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, las demandadas regresen a su estado anterior la totalidad de las decisiones tomadas. QUINTA: Que se condene al pago de los daños y perjuicios que se llegaren a causar y probar en el transcurso del proceso con la materialización de las decisiones tomadas por las demandadas.
SEXTA: Que se condene a las demandadas al pago de los gastos y las costas del proceso.». 3. Normas violadas y concepto de violación Se señalan como normas vulneradas: Artículo 29 de la Constitución Nacional; artículo 12 de la Ley 66 de 1968 en concordancia con el artículo 125 de la Ley 388 de 1997; artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 y artículo 9.1.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010.
Como concepto de violación se alega que, la Alcaldía Municipal y el Agente especial, en la toma de posesión de la sociedad PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO S.A.S, emiten los actos administrativos demandados con VICIOS FORMALES - Infracción de las normas en que se debió fundar, FALSA MOTIVACIÓN - Error de hecho o de derecho, DESVIACIÓN DE PODER - Toma de decisión persiguiendo un fin distinto al previsto por el legislador, y quebrantamiento de los principios de la actuación Administrativa, señalados en el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, causando con sus irregulares actuaciones un grave detrimento patrimonial, entre otros, a la Cooperativa COOMULDESA.
Se invocan como cargos de ilegalidad, los siguientes: - Carencia de validez: se alega que, los actos administrativos acusados no fueron construidos de conformidad con el ordenamiento jurídico superior, lo que constituye un irrespeto a la legalidad y al sometimiento a las exigencias del derecho vigente, pues asegura que, al ser confrontados con los preceptos legales vigentes, no encuentran congruencia ni sometimiento con estos últimos. - Falta de legalidad del acto administrativo Resolución Nro. 278 del 31 de agosto de 2020: falta y falsa motivación, con violación al debido proceso.
Se afirma que con NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 la expedición de la Resolución Nro. 278 del 31 de agosto de 2020 el municipio de Barbosa (S) usurpó las funciones propias del Concejo Municipal, pues no se observa que se haya realizado el acuerdo municipal que le otorgara la expresa facultad para la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de la sociedad PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO S.A.S. Que la Resolución Nro. 278 del 31 de agosto de 2020 solo menciona una queja, sin el correspondiente debido proceso, por lo que asegura, no puede constituirse en razón suficiente para la decisión adoptada.
Que se hizo simplemente una generalización, pero no hay ninguna prueba contundente que demuestre, como cierto, lo afirmado en el acto administrativo; además que, existió un exceso de eficiencia nunca visto, pero sin demostrar de hecho ninguna investigación a la entidad posesionada ni la práctica de pruebas, menos el ejercicio de procedimientos que demuestre la necesidad de la medida tomada y tampoco el acuerdo donde se otorguen tales facultades de parte de la plural corporación, en tan solo 8 días se adelantó todas las investigaciones, recaudó la totalidad del material probatorio, practicó pruebas y cumplidos estos requisitos presentó su iniciativa al Concejo Municipal, corporación que a su vez debió adelantar los dos debates respetando los correspondientes términos, dispuso la posesión inmediata de todos los bienes de la sociedad, convocó y nombró para la toma de posesión al Agente Dr. Andrés Mauricio Marín Guaqueta.
Que la Administración Municipal de Barbosa luego de señalar contundentemente que la decisión de toma de posesión encuentra su justificación en la causal primera del artículo 12 de la ley 66 de 1968, en otro aparte dice que: “se prueba de manera contundente la existencia de cuatro de las causales de intervención de que trata el artículo 12 de la ley 66 de 1968”; no obstante, en ninguna parte de la resolución indica cuáles son esas causales, y menos expresan las razones, como tampoco indican frente a quienes incurrieron en ellas y como incurrieron.
Por lo anterior, afirma que no existe la correspondiente motivación propia de todo acto administrativo. - Falta y falsa motivación de la Resolución N° 002 del 20 de octubre de 2020, con violación al debido proceso Se funda en que, la falta de una debida autorización por parte del Concejo Municipal de Barbosa Santander genera automáticamente una falta de competencia y un abuso de poder de la Administración Municipal de Barbosa, aunado a la carencia de motivación y a la falsa motivación sobre la cual se construyó dicho acto administrativo.
Que el Agente Especial, de quien afirma solo se conoce la actuación del levantamiento de hipotecas y se desconocen como realizó el inventario preliminar y adoptó otras decisiones relacionadas con la toma de posesión, dispuso a través de la Resolución No 002 del 20 de octubre de 2020 una medida arbitraria de cancelación de un gravamen hipotecario, que estaba a favor de COOMULDESA y que garantizaba las obligaciones de la sociedad Proyectos Ingeniería y Desarrollo S.A.S; decisión con la que, se alega, no ponderó el grave perjuicio que está NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 causando a los acreedores del proyecto de vivienda, como el caso del demandante, y de la misma administración municipal por posibles responsabilidades sobrevinientes.
Que el Agente Especial solicitó al Juez Primero Civil del Circuito de Vélez el levantamiento de las medidas cautelares que pesan sobre algunos bienes inmuebles, siendo esta clase de asuntos del conocimiento exclusivo de la Superintendencia Financiera, con lo que las demandadas usurparon las funciones propias de otra entidad. Y que, aun cuando tuviera competencia para ordenar los levantamientos de las mencionadas medidas, el Agente Especial utilizó la norma dispuesta en el TITULO VIII de la Ley 1116, que contiene el proceso de liquidación judicial, sin que se hayan adelantado y cumplido a cabalidad, todas las etapas previas, dentro de un proceso de esta naturaleza, y que la Ley ibidem, ha determinado para blindar los derechos de los acreedores, terceros y de la sociedad misma.
Que, además, en la parte motiva de esta resolución ordena medidas de cancelación de hipotecas según la ley de insolvencia, citando específicamente el artículo 52 de la ley 1116 de 2006. Además, sostiene que, se motiva el nacimiento a la vida jurídica de la referida resolución, con base en lo plasmado en dos normas (Decreto 2555 de 2010, artículo 9.1.1.1.1 y el Decreto 663 de 1993) que nada tienen que ver con el asunto irregularmente encomendado, incurriéndose en falsa motivación Sostiene que en el acto acusado se observan situaciones ajenas a derecho como las siguientes: i) se ordenó el levantamiento de las hipotecas de 2 locales comerciales, los cuales no pertenecen a los inmuebles destinados a vivienda, razón por la cual NO pueden ser incluidos; ii) en la resolución no se expresa que los propietarios hubiesen comparecido al proceso, tampoco que hubiesen acreditado el pago de la totalidad del precio y mucho menos se está en la etapa procesal correspondiente, esto es, en el proceso de liquidación judicial, contemplado en el capítulo VIII artículos 47 y siguientes de la ley 1116 de 2006.
A partir de lo anterior se afirma que, la resolución viola flagrantemente el debido proceso, pues en su afán de cancelar las hipotecas en mayor extensión y evitar el embargo de los inmuebles que dice se pagaron en su totalidad, la demandada realiza una errada y acomodada aplicación de los preceptos legales que rigen la toma de posesión para administrar los negocios, bienes y haberes de la sociedad Proyectos Ingeniería y Desarrollo S.A.S. Que el propósito del Agente corresponde a la afectación o anulación de los intereses de COOMULDESA, en relación con las obligaciones insolutas que tuvieron como deudor a la SOCIEDAD PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO S.A.S. Finalmente alega que, con el actuar arbitrario de la Alcaldía de Barbosa y el Agente Especial de Proyectos Ingeniería y Desarrollo se está dejando sin garantía hipotecaria las obligaciones cobradas por COOMULDESA LTDA., mediante el proceso ejecutivo radicado 2020-0061 del Juzgado Primero Civil del Circuito de Vélez, por valor de tres mil novecientos cuarenta y siete millones trescientos sesenta y cuatro mil pesos ($3.947.364.453), proceso que no está dirigido en contra de PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO SAS., si no en contra de los terceros NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 propietarios de los inmuebles gravados con hipoteca a favor de COOMULDESA LTDA. 4.
Contestación de la demanda 4.1 MUNICIPIO DE BARBOSA (S) Se opone a las pretensiones de la demanda invocando como argumentos de defensa que, la administración municipal expidió el acto administrativo acusado respondiendo a los postulados de motivación y competencia. Frente a la competencia en su expedición sostiene que, si bien la función de ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda la tienen los concejos al momento de consolidar la estructura del Municipio, este tiene una dependencia encargada del asunto cual es la Oficina Asesora de Planeación, según Decreto 234 de 29 diciembre de 2016 «por el cual se establece el manual especifico de funcionales y competencias laborales de la alcaldía del Municipio de Barbosa, Santander», decreto fruto del proceso de modernización administrativa adelantada en el año 2016, facultado por el Acuerdo 012 del 8 de agosto de 2016.
Así, afirma que, el municipio sí es competente y no «usurpó» funciones al concejo municipal como lo indica el demandante, quien desconoce el proceso de modernización administrativa del año 2016 y los pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado, que determinan que el municipio es competente para adelantar este tipo de situaciones.
Frente a la motivación del acto, señala que, dicho postulado fue atendido con la expedición del acto acusado, advirtiendo que, se dio a conocer los motivos por los cuales la administración adoptó la decisión, permitiendo a los interesados apreciar las razones de las decisiones y, eventualmente, interponer los recursos administrativos o instaurar las acciones judiciales a que hubiese lugar, garantizando, de esta manera, el ejercicio del derecho de defensa.
En relación con el debido proceso indicó que el mismo fue observado en la actuación surtida considerando que, la alcaldía Municipal para este caso es el juez natural, lo cual se fundamenta en la competencia que posee; se adelantaron todos los procedimientos contenidos en las diferentes normas, para el caso, la ley 68 de 1968, ley 388 de 1997, ley 1116 de 2006 entre otras; se ha respetado el derecho de defensa, que incluye el derecho de probar, a cada uno de los actores dentro del proceso pues se ha respetado las diferentes acciones como son la reposición, apelación y revocatoria directa de todos los actos que se han expedido, y finalmente, se ha respetado el derecho a que las actuaciones se efectúen con base exclusivamente en normas jurídicas, y con respeto de los principios, valores y bienes jurídicos constitucionales y legales pertinentes, incluido el de prevalencia del derecho sustancial, y dentro de un término razonable, a tal punto que el demandante no es el único acreedor que tiene la empresa, existiendo al momento aproximadamente 30 acreedores y 30 beneficiarios de área y ninguno ha manifestado que se esté violando norma alguna.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 Formula las siguientes excepciones: indebida acumulación de pretensiones y caducidad del medio de control1. 4.2 AGENTE ESPECIAL DE LA SOCIEDAD PROYECTOS Y DESARROLLO S.A.S 4.2.1 ANDRÉS MAURICIO MARÍN GUAQUETA (designado mediante Resolución N° 278 de 2020.
Renuncia del 15 de junio de 2001 aceptada mediante Resolución N° 278 de 2020) Luego de un recuento fáctico, formula como excepciones de mérito las siguientes: - Excepción meritoria sobre el abuso del derecho efectuado por Coomuldesa en contra de los compradores de vivienda: Coomuldesa, en ejercicio de abuso de derecho y sin contar con autorización por parte de los compradores de vivienda de buena fe, subrogó la calidad de los deudores principales (Albeiro Ariza y Dary Miledy Pérez, deudores principales, siendo garante la sociedad PROYECTOS INGENIERIA Y DESARROLLO SAS y quienes suscribieron los pagarés Nro. 26-00102959-7 y 26- 00102958-1, respectivamente) y subsidiario, en cabeza de los compradores de inmuebles ubicados en el edificio Portal de la Colina.
Que es tan flagrante el abuso del derecho, que COMULDESA en la reforma a la demanda dentro del proceso 2020- 00061 que cursa en el Juzgado 001 Civil del Circuito de Vélez, presentó como deudor principal en la demanda a los señores Albeiro Ariza y Dary Miledy Pérez. - Excepción meritoria de la aplicabilidad del art. 52 de la Ley 1116 de 2006: se funda en que, el procedimiento de toma de posesión se ordenó sobre la empresa Proyectos Ingeniería y Desarrollo SAS, al demostrarse que incurrió en las causales señaladas por el artículo 12 de la ley 66 de 1968, con relación al proyecto Portal de la Colina, el cual no discrimina entre inmuebles comerciales e inmuebles destinados a vivienda, así como tampoco la Resolución No. 278 de 2020 proferida por la Alcaldía de Barbosa realizó dicha distinción pues la normativa que regula este procedimiento se refiere a personas naturales o jurídicas cuya razón social corresponda a la construcción de inmuebles destinados a vivienda, lo cual se ajusta a la sociedad Proyectos Ingeniería y Desarrollo SAS. - Excepción meritoria derivada del desistimiento de Coomuldesa de hacer el cobro de dichas obligaciones dentro del proceso de toma de posesión: señala que, la Agencia Especial de la sociedad Proyectos Ingeniería y Desarrollo S.A.S, por medio de Resolución No. 11 del 5 de febrero de 2021, emplazó a COOMULDESA para efectos que manifestara su interés respecto al cobro de las obligaciones a su favor 1 Mediante providencia del treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023), el Despacho Ponente declaró no probada la excepción inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones aduciendo la caducidad de la pretensión encaminada a obtener la nulidad de la pretensión incoada en relación con la Resolución 298 del 31 de agosto de 2020.
Ver índice 00035 SAMAI NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 a través del proceso de toma de posesión o a través de los garantes; emplazamiento con ocasión del cual COOMULDESA, por medio de correo electrónico del día 11 de febrero de 2021, manifestó que: «continuará la ejecución de las obligaciones contenidas en los pagarés Nros. 26-00102959-7 y 26-00102958-1 en contra de los garantes, como lo dispone el artículo 70 de la ley 1116 de 2006»; además, manifestó su interés «respecto al cobro de la obligación contenida en el pagaré N° 26- 00102234-6» a través del proceso de toma de posesión. Que, por lo anterior, la Agencia Especial de la sociedad Proyectos Ingeniería y Desarrollo S.A.S. por Resolución Nro. 013 del 15 de febrero de 2021 resolvió que en virtud de la conducta concluyente desplegada por parte de COOMULDESA LTDA, se entiende que renuncia al cobro de los pagarés Nro. 26-00102959-7 y 26-00102958-1; resolución en la que, además, no se reconoció la obligación contenida en el pagaré N° 26- 00102234-6.
La Resolución Nro. 013 de 2021 fue recurrida por COMULDESA únicamente en lo que respecta a la obligación contenida en el pagaré N° 26- 00102234-6, sin hacer mención a lo referente a la conducta concluyente de renunciar a las obligaciones contenidas en los Pagarés No 26-00102959-7 y 26-00102058-1. Finalmente, la Agencia Especial de la sociedad Proyectos Ingeniería y Desarrollo S.A.S., por medio de Resolución No. 020 del 9 de marzo de 2021, resolvió negar las pretensiones presentadas por COOMULDESA y en ese sentido no reponer la Resolución No. 013 de 2021.
Como consecuencia de lo anterior, la Agencia Especial de la sociedad Proyectos Ingeniería y Desarrollo procedió a dar de baja en el pasivo la suma de mil trescientos cuarenta millones quinientos sesenta y dos mil ciento cuarenta y cuatro pesos m/cte ($1.340.562.144) correspondientes al crédito 26-00102959-7. Así mismo, de las gestiones adelantadas por la Agencia Especial de la sociedad Proyectos Ingeniería y Desarrollo se evitó la existencia de pasivos contingentes no contabilizados en contra de la sociedad intervenida en cuantía de dos mil novecientos siete millones trescientos setenta mil novecientos veintiún pesos m/cte ($2.907.370.921) correspondientes a los créditos 26-00102958-1 y 26-00102234-6. 4.2.2 JM ASOCIADOS SAS (nombrado mediante Resolución N° 281 del 18 de junio de 2021) Solicita se desestime la totalidad de las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, señalando que, la administración municipal expidió el acto administrativo respondiendo a los postulados de motivación y competencia frente al acto demandado.
Sostiene que, la Administración Municipal de Barbosa (Santander) ordenó la toma de posesión de la empresa Proyectos Ingeniería y Desarrollo SAS, ante la evidente vulneración al derecho fundamental de vivienda digna, alegado por las personas que de buena fe adquirieron su inmueble en el proyecto Portal de la Colina, ubicado en el mismo municipio, quienes se han visto gravemente afectadas, en razón a la situación financiera de Proyectos Ingeniería y Desarrollo SAS, que dio lugar a la intervención administrativa por parte de la Alcaldía Municipal de Barbosa.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 Advierte que, la Superintendencia de Sociedades señaló que a pesar que las personas naturales o jurídicas que ejercen la actividad de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, tienen un régimen especial de intervención administrativa, bien para administrar o para liquidar, no están excluidas del régimen de reorganización o liquidación judicial, según se desprende del artículo 125 de la Ley 388 de 1997, norma que contempla la posibilidad de adelantar un proceso de reorganización o de liquidación judicial, cuando se cumplan los supuestos de los numerales 1 o 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 y se esté desarrollando la actividad urbanística conforme a la ley, como ocurre en el caso concreto.
Y afirma que, la Superintendencia de Sociedades concluyó entonces en relación con la competencia de los municipios, que éstos pueden adoptar la toma de posesión de los negocios de las entidades que desarrollan actividades de construcción y enajenación de viviendas, y adicionó que esa facultad bien puede ser para administrar o para liquidar.
Frente a la motivación de la Resolución No. 002 del 20 de octubre de 2020, señala que, este acto administrativo encuentra sustento en el literal F del artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 y fue expedido en aras de proteger el derecho fundamental a una vivienda digna; acto que fue sujeto a recursos, los cuales fueron resueltos en los términos legales. 5.
Alegatos 5.1 Parte actora Se ratifica en los hechos y pretensiones planteados en la litis, insistiendo en la configuración de los vicios de ilegalidad enrostrados a los actos acusados y en la responsabilidad que le asiste a las demandadas con ocasión del levantamiento de las garantías constituidas a favor de COMULDESA LTDA, asegurando que la medida de toma de posesión adoptada por el municipio de Barbosa (S) fue desproporcionada y carente de una motivación que demuestre verdaderamente su necesidad, además de desconocer la normatividad aplicable y en que debió fundarse.
Invoca la falta de lógica en la cronología de expedición del acto, así como que, no se probó por parte de las demandadas la toma de alguna clase de acción que condujera a establecer mínimamente el estado de la sociedad, sumado a la pasividad de la sociedad Proyectos Ingeniería y Desarrollo SAS, lo que asegura genera una falsa motivación, que oculta las verdaderas razones que conllevaron a tomar la decisión que se cuestiona y que compromete a la administración municipal.
Se cuestionan las pruebas aportadas por las demandadas y la falta de acreditación de haberse observado el debido proceso. 5.2 Parte demandada - JM ASOSIADOS SAS NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 Concurre dentro de esta oportunidad procesal reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitando se desestimen todas y cada una de las pretensiones formuladas por la Cooperativa de Ahorro y Crédito para el Desarrollo Solidario de Colombia Coomuldesa Ltda., en contra del Agente Especial de la Sociedad PROYECTOS INGENIERIA Y DESARROLLO S.A.S., actualmente en liquidación., toda vez que los actos administrativos y su expedición responden a los postulados de motivación y competencia, de conformidad con lo dicho por la jurisprudencia de las Altas Cortes de nuestro ordenamiento jurídico y en los términos de la Constitución y la Ley. 6.
Concepto del Ministerio Público La señora Agente del Ministerio Público no rindió su concepto de fondo. II. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que, de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en desarrollo de las etapas procesales de esta instancia se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello, y al no observarse vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a dictar sentencia de primera instancia. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Adolecen de nulidad los actos acusados -Resolución Nro. 278 del 31 de agosto de 2020, expedida por el Municipio de Barbosa, Santander, por medio de la cual se ordenó la toma de posesión para administrar los negocios, bienes y haberes de la Sociedad PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO SAS y de la Resolución Nro. 002 del 20 de octubre de 2020, expedida por el Agente Especial de la Sociedad PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO S.A.S., por la cual se ordena la cancelación de la hipoteca de mayor extensión que recaía sobre algunos bienes vendidos por la sociedad PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO S.A.S. NIT. 900.561.759-2, por infracción de las normas en que debieron fundarse, falta y falsa motivación, violación al debido proceso y/o desviación de poder? 2.
TESIS No. Los vicios enrostrados a los actos acusados no tienen vocación de prosperidad, no desvirtuándose la presunción de legalidad que los ampara (art. 88 de la Ley 1437 de 2011) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00
3. ESTUDIO DE LA SALA 3.1 DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA 3.1.1 MUNICIPIO DE BARBOSA (S) - Toma de posesión inmediata para administrar los negocios, bienes y haberes de propiedad de la sociedad PROYECTOS INGENIERIA Y DESARROLLO SAS- • El día 19 de agosto de 2020 fue presentada, por algunos de los beneficiarios del proyecto Portal de la Colina, representados por apoderado especial, queja radicada bajo el Nro. 6752, con ocasión de la cual, y conforme el Manual de Funciones de la entidad territorial, el Secretario de la Oficina Asesora de Planeación y Obras Públicas, mediante INFORME TÉCNICO fechado el 24 de agosto de 2020 emitió “Concepto de viabilidad Toma de Posesión Sociedad PROYECTOS INGENIERIA Y DESARROLLO S.A.S”, consignándose que, se realizó visita (26 de agosto de 2020) al proyecto, encontrando un avance de obra, respecto de los planos aprobados por esa dependencia, de aproximadamente 94%, determinando que faltaba entregar algunas obras de uso común; y efectuando un análisis jurídico de la normatividad aplicable, predicó el incumplimiento de obligaciones a cargo de dicha sociedad, concluyendo que, la medida previa de toma de posesión de los negocios bienes y haberes de la SOCIEDAD PROVECTOS INGENIERIA Y DESARROLLO SAS, era la medida más apropiada para proteger de manera efectiva los derechos tanto de los propietarios como de los promitentes compradores, encontrando soporte de hecho y de derecho suficiente para disponerla, toda vez que tuvo por probada de manera contundente la existencia de cuatro de las cuales requeridas por el artículo 12 de la ley 66 de 1968, buscando así salvaguardar el interés general de las personas vinculadas al proyecto de vivienda PORTAL DE LA COLINA. • Mediante Resolución Nro. 278 del 31 de agosto de 2020 -acto acusado- el Alcalde Municipal de Barbosa dispuso, en lo pertinente: «ARTÍCULO PRIMERO: Tomar posesión inmediata para administrar los negocios, bienes y haberes de propiedad de la sociedad PROYECTOS INGENIERIA Y DESARROLLO SAS, identificada con NIT 900.561.759-2, representada legalmente por el señor ALBEIRO ARIZA OLARTE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.015.148, titular del PROYECTO PORTAL DE LA COLINA O quien haga sus veces, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.
ARTÍCULO SEGUNDO: Se disponen las siguientes medidas según lo previsto en el artículo 14 de la Ley 66 de 1968 y el artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, por tanto la toma de posesión tendrá los efectos que se describen a continuación: 1. La inmediata guarda de los bienes de la entidad intervenida y la colocación de sellos y demás seguridades indispensables.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 2. Ordenar el registro del acto administrativo que dispone la intervención en la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad PROYECTOS INGENIERIA Y DESARROLLO SAS, y en las del domicilio de sus sucursales si es el caso. 3. Comunicar a los jueces de la República y a las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobren a suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión con ocasión de la -sic- obligaciones anteriores a dicha medida y la obligación de dar aplicación a las reglas previstas por los artículos 20 y 70 de la Ley 1116 de 2006. … ARTÍCULO TECERO: Disponer las siguientes medidas adicionales según lo previsto en el artículo 14 de la Ley 66 de 1968 y el articulo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, por tanto la toma de posesión tendrá los efectos que se describen a continuación: 1.
Comunicar a los jueces de la República y a las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobre la suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra el Patrimonio Autónomo objeto de la presente si existiere. 2. Cancelar los embargos decretados con anterioridad a la fecha de la adopción de la medida de toma de posesión, en caso de ser necesario, que afecten los bienes del Patrimonio Autónomo objeto de la presente. 3.
Cancelar los gravámenes que recaigan sobre los bienes del Patrimonio Autónomo objeto de la presente, en caso de requerirse a solicitud elevada sólo por el agente especial mediante oficio. (…)
ARTÍCULO QUINTO: Designar al doctor ANDRES MAURICIO MARIN GUAQUETA …, como Agente Especial, para que adelante las diligencias relacionadas con la toma de posesión ordenada en el presente acto administrativo. El Agente Especial será el encargado de ejecutar la diligencia de toma de posesión…» Constituyó motivación del acto, los siguientes considerandos: «Que la Oficina Asesora de Planeación y Obras Públicas, encuentra soportes de hecho y de derecho suficientes para disponer la medida de toma de posesión, toda vez, que se prueba de manera contundente la existencia de cuatro de las causales de intervención de que trata el artículo 12 de la Ley 66 de 1968, por lo cual se acoge el concepto en su totalidad.
Por lo tanto, la administración municipal está facultada para tomar las medidas necesarias tendientes a salvaguardar los intereses patrimoniales de las familias que hacen parte del proyecto "Conjunto Portal de la Colina", para el cual puede disponer la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes del vigilado para administrar o liquidar.
Que en razón de lo anterior, y teniendo en cuenta que en las actuaciones preliminares adelantadas por el despacho se estableció la existencia de unos predios que al parecer constituyen el patrimonio de la sociedad vigilada, pero que no están registrado -sic- en su contabilidad, el despacho estima necesario acudir a la medida de toma de posesión para administrar, con el fin de lograr identificar la situación real desde el punto de vista técnico, financiero y jurídico, que permita definir si es posible subsanar las causales que dieron origen a la situación adversa en que se encuentra la sociedad, por lo que se procederá a disponer esta medida.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 Que en este orden de ideas, las razones antes invocadas fundamentan la aplicación de la medida de toma de posesión en la actividad de enajenación de vivienda, pues con ella se persigue la protección especial y preferente de los particulares que pretenden adquirir vivienda y en aras de prevenir, mantener y preservar el derecho a la vivienda digna, al patrimonio y al orden público, el municipio, procederá a ordenar la medida de toma de posesión para administrar los negocios, bienes y haberes de propiedad de la sociedad PROYECTOS INGENIERIA Y DESARROLLO SAS, de acuerdo con lo descrito en el presente acto administrativo».
En forma antecedente a los considerandos expuestos por el Alcalde Municipal de Barbosa como fundamento de su decisión, se consideró, además, en lo relevante, que: - La SOCIEDAD PROYECTOS INGENIERIA Y DESARROLLO S.A.S era titular del PROYECTO PORTAL DE LA COLINA y que ejerce la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda. - La administración municipal conoció de las quejas presentadas por incumplimiento de promesas de compraventa del proyecto PORTAL DE LA COLINA y en la entrega de inmuebles prometidos en venta por parte de la SOCIEDAD PROYECTOS INGENIERIA Y DESARROLLO S.A.S, a pesar del avanzado estado de la obra (94% de construcción). - Con ocasión de las quejas interpuestas, la Oficina Asesora de Planeación y Obras Públicas evidenció que la SOCIEDAD PROYECTOS INGENIERIA Y DESARROLLO SAS no había realizado la entrega de las unidades de vivienda a las familias beneficiarias, a pesar del avanzado estado de la obra (94% de construcción, de conformidad con los documentos aportados por los beneficiarios del proyecto inmobiliario), situación que motivó a los afectados a presentar la referida queja; y que, el atraso del proyecto obedeció a diferentes aspectos entre ellos atrasos en los pagos a Bancolombia y Coomuldesa, los cuales afectaron a los compradores de buena fe de las unidades de vivienda. • Contra la Resolución Nro. 278 del 31 de agosto de 2020 procedía recurso de reposición, del que no se hizo uso. 3.1.2 AGENTE ESPECIAL DE LA TOMA DE POSESIÓN DE LA SOCIEDAD PROYECTOS Y DESARROLLO S.A.S - ANDRÉS MAURICIO MARÍN GUAQUETA - Cancelación HIPOTECAS - • Mediante Resolución Nro. 002 de octubre 20 de 2020 -acto acusado- el Agente Especial Barbosa dispuso, en lo pertinente: «PRIMERO: ORDENAR la cancelación del gravamen de mayor extensión que recae sobre los siguientes folios de matrícula inmobiliaria: 324-79552; 324- 79363; 324-79502; 324-59575; 324- 79497; 324-79586; 324-79568; 324-79470; 324-79528; 324-79330; 324-79549; 324-79360; 324- 79430; 324-79557; 324-79367; 324-79472; 324-79473; 324-79545; 324-79357; 324-79546; 324- 79358; 324-79543; 324-79356; 324- 79432; 324-79520; 324-79324.
De conformidad con lo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 dispuesto en la parte motiva de la presente resolución -sic-.
SEGUNDO. NOTIFICAR a la COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO PARA EL DESARROLLO SOLIDARIO DE COLOMBIA “COOMULDESA S.A.” sobre el contenido de la presente Resolución.
TERCERO. NOTIFICAR al apoderado de los solicitantes sobre el contenido de la presente Resolución.
CUARTO. NOTIFICAR el presente acto administrativo al Juzgado Primero Civil del Circuito de Vélez para lo pertinente dentro del proceso ejecutivo con garantía real No. 2020-0061…» Constituyó motivación del acto, los siguientes considerandos, en lo relevante: - Invocó el ejercicio de las facultades legales de que trata el artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, en concordancia con el artículo 295 del Decreto 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; así como el literal F del artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 en relación con las medidas preventivas de la toma de posesión y el literal B del numeral 2 del artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 25555 frente a las medidas facultativas dentro de ella. - Que por medio de oficio radicado el día 16 de octubre del 2020, por medio de apoderado, se puso en conocimiento de esa Agencia Especial que, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Vélez, dentro del proceso identificado bajo radicado No. 2020-0061, cuyo accionante es la Cooperativa de Ahorro y Crédito – COOMULDESA, ordenó mediante auto de octubre 16 de esa anualidad, el embargo de los siguientes bienes inmuebles dados en garantía hipotecaria: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 - Invocando el uso de las atribuciones dadas por el artículo 52 de la ley 1116 de 2001 - sic-, señaló que «tras efectuar un estudio del estado de la cartera por cobrar identificó y determinó que los inmuebles anteriormente descritos se encuentran pagos en su totalidad; por lo cual, esta Agencia Especial considera que es viable proceder con la cancelación del gravamen de mayor extensión que recae sobre los mencionados bienes inmuebles, toda vez que se encuentran configurados los supuestos de hecho estipulados en la mencionada norma, tal como son: • Que la actividad del deudor incluya la construcción de inmuebles destinados a vivienda. • Que la propiedad de los inmuebles hubiera sido transferida al adquirente estando pendiente la cancelación de la hipoteca de mayor extensión • Que se acredite el pago de la totalidad del precio de venta». - Consideró que, «tomando en consideración que el objetivo del proceso de toma de posesión no solamente tiene como objeto beneficiar a los compradores de unidades inmobiliarias sino también de buscar mecanismos que permitan solventar las obligaciones a cargo de Proyectos Ingeniería y Desarrollo S.A.S. tal como lo estipula el artículo 291 del Estatuto Orgánico de Sistema Financiero, se dispondrá la convocatoria del acreedor hipotecario para efectos de poder llegar a un acuerdo de pagos de conformidad con lo reglamentado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero». • La Resolución Nro. 002 de octubre de 2020 fue aclarada mediante Resolución Nro. 003 de noviembre 13 de 2020, disponiendo: «PRIMERO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 ACLARAR que la matrícula inmobiliaria correspondiente al apartamento 113 del edificio Portal de la Colina, es el número 324-79378.
SEGUNDO. ADICIONAR la matrícula inmobiliaria No. 324-79385, correspondiente al garaje 79 del edificio Portal de la Colina». Posteriormente, mediante Resolución Nro. 005 de noviembre 17 de 2020 se aclaró los bienes en cabeza del señor Juan de Jesús Mesa Sandoval: Apto 1103; Nro. de Matrícula 324-79378; No. 324-79568 y No. 324-79470; Estado de Pago: pagado en su totalidad. • El día 30 de octubre de 2020, COOMULDESA LTDA presentó recurso de reposición contra la Resolución Nro. 002 de octubre 20 de 2020, invocando como argumentos: i) el literal F del artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 no faculta al Agente Especial para ordenar arbitraria y caprichosamente la cancelación de las hipotecas; ii) frente a las atribuciones de que trata el art. 52 de la Ley 1116 de 2001, señaló que: a. Se incluyeron 2 locales, los cuales no pertenecen a los inmuebles destinados a vivienda. b. El artículo 52 de la ley 1116 de 2006 (no de 2001 como erradamente quedo plasmado en la resolución), claramente dice que “el propietario comparecerá al proceso dentro de la oportunidad procesal correspondiente y, previa acreditación del pago de la totalidad del precio, el juez del concurso dispondrá la cancelación del gravamen de mayor extensión”. c. En la resolución no se expresa que los propietarios hubiesen comparecido al proceso, tampoco que hubiesen acreditado el pago de la totalidad del precio y mucho menos se está en la etapa procesal correspondiente, esto es en el proceso de liquidación judicial, contemplado en el capítulo VIII artículos 47 y siguientes de la ley 1116 de 2006»; iii) faltas al debido proceso, al arrogarse la administración municipal una competencia para disponer la toma de posesión a través de la Resolución N° 278 del 31 de agosto de 2020, que no tiene; iv) no cumplimiento a lo dispuesto en el art. 70 de la Ley 1116 de 2006, v) no cumplimiento a la finalidad del proceso de toma de posesión (art. 1 de la Ley 1116 de 2006); vi) no cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 9.1.1.1.1 y del procedimiento y las reglas establecidas en el artículo 9.1.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010; vii) desconocimiento frente a las acciones y el cumplimiento de los procedimientos a seguir en el proceso de toma de posesión; viii) la medida adoptada es arbitraria e ilegal en tanto COOMULDESA tiene un derecho con unas obligaciones que no han sido saldadas a la fecha y la motivación invocada resulta equivocada; ix) aplicación de una norma dispuesta en el TITULO VIII de la Ley 1116, que contiene el PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL, sin que se hayan adelantado y cumplido a cabalidad todas las etapas previas, dentro de un proceso de esta naturaleza, y que la Ley 1116 de 2006, burlando con esta actuación los derechos de acreedores, terceros y de la sociedad misma. • Mediante Resolución Nro. 004 de noviembre 12 de 2020 se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Nro. 002 de octubre de 2020, no reponiendo la decisión en ella adoptada y se niegan las solicitudes presentadas por COOMULDESA LTDA. Al respecto consideró: i) que el recurrente al copiar de manera textual un aparte del Decreto 2555 de 2010, omitió transcribir el inciso final del literal F del artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 y resalta que, la cancelación de gravámenes que recaen sobre los bienes de la sociedad intervenida, es una medida obligatoria dentro del proceso de toma de posesión; así las cosas, no es una decisión arbitraria del agente especial, sino que responde al cumplimiento de las normas que regulan la toma de posesión; ii) en el caso de la toma de posesión para administrar o liquidar las empresas dedicadas a la construcción o enajenación de inmuebles destinadas a vivienda, se efectúa el procedimiento que se encuentra reglado por la ley 66 de 1968.
Es así como las disposiciones de la ley 1116 de 2006 únicamente se aplican cuando las normas especiales de toma de posesión hacen una remisión expresa a la misma; iii) desestimó los argumentos invocados en contra de la Resolución 278 de agosto 31 de 2020 relacionados con la presunta violación al debido proceso, pues dicho acto goza de presunción de legalidad; iv) desestimó el argumento relacionado con los procesos ejecutivos que cursan en contra de la empresa intervenida, en tanto no atacaba la resolución No. 002 de 2020; v) desestimó el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 argumento relacionado con el presunto desconocimiento de la etapa de graduación de créditos o votación de acuerdo entre acreedores, señalando que corresponde a una etapa a la que no se había llegado aún, en razón a que la Agencia Especial debe presentar a la administración municipal el inventario preliminar de activos y pasivos, antes de realizar el acuerdo entre acreedores al que se refiere en numeral 2 del artículo 9.1.1.12 del decreto 2555 de 2010; vi) frente al argumento relacionado con el cumplimiento de los arts. 9.1.1.1.1 y 9.1.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010, no se emitió pronunciamiento por considera que no guardaba conexidad o relación con el contenido de la Resolución recurrida, resultando un argumento completamente improcedente; vii) el presunto desconocimiento de las acciones y el cumplimiento de los procedimientos que se deben seguir en el proceso de la toma de posesión no corresponde a un motivo de inconformidad concreto contra la Resolución Nro. 002 sino el planteamiento de interrogantes sobre dicho procedimiento; viii) tanto las medidas facultativas como las medidas obligatorias de las que trata el artículo 9.1.1.1.1 del decreto 2555 de 2010 se deben llevar a cabo desde que se ordena la toma de posesión, pues así expresamente está planteado en dicho artículo, razón por la que la Resolución No. 002 de 2020 no se equivoca al ordenar simultáneamente lo dispuesto por el literal B del numeral 2 del artículo 2.1.1.1.1, como lo que determina el literal F de la misma norma; ix) la toma de posesión sigue el procedimiento señalado en el libro 9, parte 9 del Decreto 2555 de 2010, procedimiento que tiene como una medida obligatoria la cancelación de los gravámenes que recaen sobre los bienes de la empresa intervenida; proceso que procede cuando hay circunstancias que pueden afectar derechos de terceros, para este caso el derecho fundamental a una vivienda digna.
Se consideró que, el fin de esa medida es corregir situaciones económicas y administrativas, con el fin de poner a la empresa intervenida en condiciones de realizar su objeto social o liquidarla, cuando así se requiera, para salvaguardar orden público, el orden económico y evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios (art. 51 de la Constitución Política). • Mediante Resolución Nro. 006 de diciembre 11 de 2020 se modifica y adiciona la Resolución Nro. 002 de octubre de 2020, así: - ADICIONAR los inmuebles identificados con los siguientes números de matrícula inmobiliaria: No. 324-79584;
No. 324-79373 y No. 324-79374. Inmuebles de propiedad de la señora Diana Lorena Fajardo Ariza. - MODIFICAR el número de matrícula inmobiliaria del inmueble propiedad de Tatiana Johanna Kwan Acosta, el cual es: 324-79575; y el apartamento de Portal de la Colina, el cual es 1202. - ADICIONAR los inmuebles identificados con los siguientes números de matrícula inmobiliaria: 324-79586; 324-79396 y 324-79462.
Inmuebles de propiedad del señor Abraham María Tamayo Puerto. 3.2 ESTUDIO DE LOS VICIOS DE ILEGALIDAD FORMULADOS Teniendo en cuenta los argumentos en que se fundan los reproches de ilegalidad endilgados a los actos acusados, la Sala acometerá su estudio bajo el siguiente desarrollo: 3.2.1 Frente a la Resolución Nro. 278 del 31 de agosto de 2020 a) De la falta de competencia Predica el actor la falta de competencia del municipio de Barbosa (S) en la expedición de la Resolución Nro. 278 del 31 de agosto de 2020, en la que se invocó NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 el ejercicio de las facultades legales de que trata el art. 12 de la Ley 66 de 19682, los Decretos Ley 2610 de 19793, 078 de 19874, en concordancia con el Decreto 663 de 19935 y el Decreto 2555 de 20106.
Se sostiene en la demanda que, tal función es propia del Concejo Municipal, no existiendo acuerdo municipal que le haya otorgado esta al Municipio de Barbosa (S). Sobre el particular sea lo primero referir que, conforme el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política «corresponde a los concejos: (…) 7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.» A su turno, la Ley 136 de 1994 «por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios», dispone: «ARTÍCULO 187.
Vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. Los concejos municipales ejercerán la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, de que trata el numeral 7. del Artículo 313 de la Constitución Política, dentro de los límites señalados al respecto por las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. El ejercicio de las funciones de vigilancia y control de que trata este Artículo se llevará a cabo por parte de los municipios después de transcurridos seis (6) meses a partir de la vigencia de esta Ley, término dentro del cual la Superintendencia de Sociedades trasladará a los municipios los documentos relativos a tales funciones e impartirá la capacitación que las autoridades de éstos requieran para el cabal cumplimiento de las mismas».
Posteriormente fue expedida la Ley 388 de 1997 «por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones»; Ley que en su artículo 109 consagró: 2 «ARTÍCULO 12.- El Superintendente Bancario puede tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de las actividades de qué trata esta Ley, o disponer su liquidación:1.
Cuando hayan suspendido el pago de sus obligaciones…» 3 DECRETO LEY 2610 DE 1979 (octubre 26) «Por el cual se reforma la Ley 66 de 1968» 4 DECRETO 78 DE 1987 (enero 15) «por el cual se asignan unas funciones a entidades territoriales beneficiarias de la cesión del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A).» 5 DECRETO 663 DE 1993 (abril 02) «Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración» 6 DECRETO 2555 DE 2010 (Julio 15) «Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones».
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 «ARTÍCULO 109.- Vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de viviendas. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente Ley y en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política, el concejo municipal o distrital definirá la instancia de la administración municipal encargada de ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda».
Ahora bien, en relación con la competencia para adoptar la medida de toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de una sociedad dedicada a las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, el H. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en providencia del 17 de febrero de 20207, en la cual dirimió un conflicto negativo de competencias administrativas8, definió que recaía en el ente territorial, efectuando las siguientes consideraciones relevantes: - La medida de toma de posesión de los negocios, bienes y haberes o, de disponer la liquidación sobre las personas jurídicas que desarrollan las actividades de la Ley 66 de 1968, es ejercida en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control otorgadas al Estado sobre dichas actividades y corresponde a una medida de carácter administrativo. - La Ley 66 de 1968 incorporó dicha facultad entre las funciones de inspección vigilancia y control, atribuidas en ese momento a la antigua Superintendencia Bancaria; facultad que procede cuando hay circunstancias irregulares que pueden afectar los derechos de terceros, el interés público tutelado con la medida y la confianza pública, debiendo evaluarse las circunstancias para establecer su procedencia. - Las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de urbanización, construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, que originalmente fue atribuida a la Superintendencia Bancaria, se encuentran en la actualidad a cargo de los municipios, según se desprende del artículo 313 numeral 7 de la Constitución Política, artículo 187 de la Ley 136 de 1994, artículos 109 y 1259 de la Ley 388 de 1997, en concordancia con el artículo 12 de la Ley 66 de 1968. 7 ONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ, diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00188-00(C) 8 La Alcaldía Distrital de Cartagena, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia de Sociedades manifestaron que no son competentes para conocer de la solicitud de toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de la sociedad Grupo Ocean S.A., 9 ARTICULO 125.
Las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y que se encuentren en las situaciones previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, podrán acceder al trámite de un concordato o de una liquidación obligatoria, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995 o en las normas que la complementen o modifiquen, siempre y cuando estén desarrollando la actividad urbanística con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital.
PARAGRAFO 1 o. Las personas naturales o jurídicas de que trata este artículo, incursas en cualquiera de las situaciones descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, estarán sujetas a la toma de posesión de sus negocios, bienes y haberes, en los términos de la citada disposición.
PARAGRAFO 2 o. Cuando las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 concurran con cualquiera otra de las previstas en la misma disposición, procederá la toma de posesión.
PARAGRAFO 3 o. Los valores o créditos que por concepto de cuotas hubieren cancelado los promitentes compradores, se tendrán como créditos privilegiados de segunda clase, en los términos del artículo 10 del Decreto 2610 de 1979, siempre que la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada y se tenga certeza de su otorgamiento. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 - Refiriéndose al régimen especial de intervención administrativa que rige a las personas jurídicas que desarrollen actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y luego de referirse al desarrollo normativo del tema (antes y después de la Constitución de 1991) y de efectuar su respectivo análisis, arribó a las siguientes conclusiones: «i) Del análisis de las normas expedidas antes de la Constitución de 1991, se advierte que la función de inspección y vigilancia la tuvo, en principio, la Superintendencia Bancaria, con la Ley 66 de 1968.
Luego, con la expedición del Decreto 497 de 1987, se trasladó esa competencia a la Superintendencia de Sociedades. ii) En ejercicio de la referida competencia, las Superintendencias tenían la obligación de ejercer determinadas funciones en relación con la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, entre ellas, la toma de posesión y la liquidación de las personas naturales o jurídicas que realizaran tales actividades.
Estas actividades fueron enmarcadas por la Ley 66 de 1968 entre las funciones de inspección y vigilancia confiadas a la Superintendencia Bancaria. Posteriormente, el Decreto Ley 078 de 1987 las calificó como atribuciones «de intervención», para distinguirlas de otras potestades de vigilancia y control que se asignaron a la Superintendencia de Sociedades. iii) Posteriormente, la Constitución Política de 1991, en su artículo 313-7, estableció que a los concejos municipales les correspondía reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.
Conforme a esta disposición, el legislador, mediante la Ley 136 de 1994, estableció que a partir de 2 de diciembre de 1994 los concejos municipales debían ejercer de manera integral las funciones de inspección, vigilancia y control de las actividades de que trata la Ley 66 de 1968, y que ésta debía llevarse a cabo a través de los municipios, según el contenido expreso del parágrafo del art. 187 de la Ley 136 de 1994.
En consecuencia, a partir de la referida fecha, la función de adoptar la medida de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las personas naturales y jurídicas dedicadas a la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda que incurrieran en alguna de las causales previstas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968 o la de su liquidación, debía ser ejercida por los municipios. iv) La competencia asignada por la Ley 136 de 1994 a los concejos municipales a través de los municipios fue precisada por la Ley 388 de 1997, de conformidad con la cual la función de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda fue asignada plena e integralmente a los municipios.
En efecto, la Ley 388 de 1997 concedió un plazo para que los municipios y distritos asumieran esa función, por intermedio de las dependencias o entidades que establecieran los respectivos concejos. Este plazo venció seis meses después de la fecha de promulgación de la citada ley, es decir, el 18 de enero de 1998. v) Así, de acuerdo con la Ley 388 de 1997 y con la Ley 136 de 1994, la función de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda quedó en cabeza de las alcaldías municipales, a través de la instancia de la administración designada por los concejos municipales.
La referida función incluye la facultad de adelantar la toma de posesión y liquidación de estas sociedades en los términos del art. 12 de la Ley 66 de 1968. Lo anterior, sin perjuicio de la competencia atribuida a la Superintendencia de Sociedades por la Ley 388 de 1997, para adelantar la liquidación judicial de las referidas sociedades, siempre que se presenten los requisitos previstos por el art. 125 ibídem.
En este caso, las causales para proceder a un proceso de liquidación judicial no son las previstas en la Ley 1116 de 2006, teniendo en cuenta el régimen especial que aplica a NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 este tipo de sociedades…»10. El análisis sistemático de las normas citadas y a partir de las pautas jurisprudenciales referidas, se tiene entonces que, el Constituyente de 1991 atribuyó a los Concejos Municipales la competencia de vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda y dejó en manos del Legislador su reglamentación; facultad que fue radicada temporalmente en la Superintendencia de Sociedades (art. 51 del Decreto 2155 de 1992) y es con la expedición de la Ley 136 de 1994 que se traslada directamente tal competencia, de los Concejos Municipales a los Entes Territoriales, confiriéndose así, un plazo de 6 meses a la Supersociedades para remitir a los municipios todos los expedientes y documentos relacionados con la función de inspección y vigilancia (parágrafo transitorio del art. 187 de la Ley 136 de 1994), previéndose, posteriormente con la expedición de la Ley 388 de 1997, que sería el concejo municipal o distrital, tratándose de una atribución constitucional, quien definiría la instancia de la administración municipal llamada a ejercerla.
Así, es por virtud de la Ley 136 de 1994 que la competencia para ejercer integralmente, y de manera específica, las funciones de inspección, vigilancia y control de las actividades de qué trata la Ley 66 de 1968 quedó radicada en los municipios, a través de la instancia de la administración designada por los concejos municipales, función que incluye la facultad de adelantar la toma de posesión y liquidación de estas sociedades en los términos del art. 12 de la Ley 66 de 1968, y sin que la inobservancia del plazo de los 6 meses previsto en su art. 187 acarree perdida de tal competencia, pues además de tratarse de una competencia de origen Constitucional, no fue así previsto por el Legislador en la norma reglamentaria de dicha atribución, Descendiendo al caso concreto, se advierte que, el Decreto 234 del 29 de diciembre de 2016 «por el cual se establece el manual especifico de funciones y competencias laborales de la alcaldía del municipio de Barbosa Santander» (PDF 014.1 pág. 170-178), expedido en virtud de la autorización conferida por el Concejo Municipal de Barbosa (S) mediante Acuerdo N° 012 del 08 de agosto de 2016 (PDF 014.1 pág. 229-233), señaló que la Oficina Asesora de Planeación es la autoridad a cargo de dirigir, coordinar y controlar la ejecución de las labores de supervisión a los proyectos relacionados con el área de gestión de planeación y urbanismo, así como de coordinar, controlar y ejecutar las actividades relacionadas con el uso, ocupación y desarrollo inmobiliario público o privado (PDF 014.1 pág. 170-178);
Decreto expedido en virtud de la autorización conferida por el Concejo Municipal de Barbosa (S) mediante Acuerdo N° 012 del 08 de agosto de 2016 (PDF 014.1 pág. 229-233). 10 En igual sentido fue considerado en providencia del 29 de octubre de 2019 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, señalando que, «de acuerdo con la Constitución Política, la Ley 388 de 1997 y con la Ley 136 de 1994, la función de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda fue asignada plena e integralmente a los municipios…» Número de radicación: 11001-03-06-000-2019-00128-00-Referencia: Presunto conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Superintendencia de Sociedades y el Municipio de Armenia..
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 Ahora, corresponde al Concejo Municipal determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos… (numeral 6 art. 313 C.N), así como autorizar al alcalde para ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo (numeral 3 art. 313 C.N), de suerte que, la autorización emitida por el Concejo Municipal de Barbosa mediante Acuerdo N° 012 del 08 de agosto de 2016, por dos (2) años, para la adopción e implementación de la nueva reestructuración administrativa para el nivel central y descentralizado del municipio de Barbosa, que incluye “reorganizar y determinar la estructura interna de las diferentes dependencias de la Alcaldía (Despacho del Alcalde, secretarias de despacho, oficinas asesoras, unidades, y las funciones que a ellas correspondan y las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleo”, comprende todas las funciones de sus dependencias, entre ellas la que nos ocupa y que fueron señaladas en el Decreto 234 del 29 de diciembre de 2016.
Conforme lo expuesto, concluye la Sala que, la Resolución Nro. 278 del 31 de agosto de 2020, por medio de la cual el Municipio de Barbosa (S) dispuso tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de la SOCIEDAD PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO SAS, que realizaba actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles para vivienda11, tuvo fundamento en la atribución Constitucional que le fue conferida al Concejo Municipal de Barbosa y que este le autorizó ejecutar, dada la asignación que de tal función se hizo a los municipios por virtud de las Leyes 388 de 1997 y 136 de 1994, razón por la que el cargo de falta de competencia que le fue endilgado al acto acusado no tiene vocación de prosperidad. b) Falta y falsa motivación, con violación al debido proceso Se fundan en que, pese a considerarse por parte de la Administración Municipal que la decisión de toma de posesión encontró justificación en la causal 1° del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, se afirmó, además, en forma contundente, que se configuraban cuatro de las causales de intervención sin indicarse en dicho acto, cuáles fueron tales causales y menos aún, sus razones, así como tampoco se indicó quiénes y cómo incurrieron en ellas, afirmando así, que el acto carece de la motivación. Que no existe razón suficiente que justifique la decisión adoptada en la Resolución Nro. 278 del 31 de agosto de 2020, así como tampoco pruebas contundentes que demuestren lo afirmado en dicho acto, además de presentarse un exceso de eficiencia en su expedición, sin el adelantamiento de investigación alguna a la entidad posesionada ni la práctica de pruebas ni el ejercicio de procedimientos que demuestre la necesidad de la medida tomada.
Al respecto encuentra la Sala que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la Resolución Nro. 278 del 31 de agosto de 2020 se encuentra debidamente fundada y su motivación se ajusta a los hallazgos que determinaron la necesidad de adoptar 11 Certificado de Existencia y Representación Legal - PDF 002 pág. 46. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 la decisión de toma de posesión de los bienes y haberes de la sociedad PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO SAS.
Lo anterior, considerando que, si bien en cierto en los antecedentes del referido acto se hace referencia a la determinación de la Oficina Asesora de Planeación y Obra Públicas de incursión en la causal 1° de que trata el art. 12 de la Ley 66 de 1968, ello no significó que dicha causal fuese la única en que el municipio de Barbosa fundó su determinación de tomar posesión inmediata para administrar los negocios, bienes y haberes de propiedad de la sociedad PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO SAS, pues, igualmente, en forma expresa se consignó, en el acápite de consideraciones del Despacho, que se acogía en su totalidad el concepto emitido por la Oficina Asesora de Planeación y Obras Públicas, quien señaló, encontró soportes de hecho y de derecho suficientes para disponer la medida de toma de posesión, toda vez que, se probaba de manera contundente la existencia de cuatro de las causales de intervención de que trata el artículo 12 de la Ley 66 de 1968, esto es, las contenidas en los numerales 1, 2, 4 y 6 del art. 12 de la Ley 66 de 196812, causales que se predicaron configuradas considerando: «Causal Primera: En vista del desaparecimiento del representante legal de la Sociedad, no ha sido posible conocer la contabilidad de la empresa a fin de constatar la situación financiera de la misma, requisito primordial para continuar con el cumplimiento de las obligaciones urbanísticas a realizar en Portal de la Colina, máxime cuando la obra lleva detenida más de seis años.
Causal Segunda: Que el señor ALBEIRO ARIZA, al igual que sus socios al dejar abandonado el establecimiento comercial sin comunicación a las entidades. pertinentes ha generado ciertos incumplimientos que hacen temer que la sociedad no desarrollara su objeto social… Causal Tercera: Renuencia en presentar los documentos que anualmente se deben aportar tal y como lo consigna el parágrafo primero del artículo 3 de la ley 66 de 1968… Causal Cuarta: Que al presentarse renuencia y al llevar aproximadamente detenida la obra seis (6) años, y logrando determinar que se adeudan salarios, pagos de impuestos a la Alcaldía Municipal, pagos de cuotas de administración entre otras se puede inferir que la sociedad ha sufrido un grave quebranto de su capital el cual pone en grave peligro la atención de las obligaciones entre ellas la terminación del proyecto de vivienda denominado PORTAL DE LA COLINA así como la culminación de las obras faltantes en las zonas sociales y escrituración para quienes ya han cancelado su vivienda».
Aunado a lo anterior se advierte que, las conclusiones alcanzadas y el concepto de viabilidad para la toma de posesión de la sociedad PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO SAS, tuvo por fundamento no solo las quejas presentadas, sino en la visita de obra efectuada por la Oficina Asesora de Planeación y Obras Públicas del municipio de Barbosa, que no resulta cuestionable al punto de predicar su no realización, a partir del señalamiento de la fecha que de ella se hace en el concepto de viabilidad, pues bien puedo tratarse de un error en la indicación, ya sea de la visita o del concepto, pero que se insiste, no tiene la virtualidad de predicar su inexistencia, menos aún la emisión del concepto con posterioridad a la visita, y con ello, la falsedad en la motivación de la Resolución Nro. 278 del 31 de agosto de 2020 121.Cuando hayan suspendido el pago de sus obligaciones; 2.
Cuando hayan rehusado la exigencia que se les haga en debida forma de someter sus cuentas y sus negocios a la inspección del Superintendente Bancario; 4. Cuando persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios y 6. Cuando su patrimonio, si se trata de personal natural, o su capital y reservas en las personas jurídicas, sufra grave quebranto que ponga en peligro la oportuna atención de sus obligaciones NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 como lo alega el actor; resolución cuya expedición, en todo caso, tuvo lugar con posterioridad a las fechas en dicho concepto señaladas.
Y frente a los cuestionamientos en torno a las quejas y a la solicitud de toma de posesión que se elevare por parte de tres de los adquirientes de vivienda del proyecto inmobiliario, los señores MILLER ALBERTO SANABRIA CEPEDA (Apto 908), CARLOS ARTURO RIVERA GONZALEZ (Apto 804) y ROSALSELA RIOS VILLAZON (Apto 805) quienes invocaron como fundamento de la misma la existencia de problemas financieros13 por parte de la sociedad constructora y dieron cuenta del estado en que se encontraba el proyecto14, advierte la Sala que, no puede perderse de vista que, la medida de toma de posesión es adoptada en desarrollo de las funciones de inspección, vigilancia y control otorgadas al Estado sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, por lo que pese al debate que plantea el actor en cuanto a si fueron suficientes las quejas presentadas o a la fecha de presentación de la solicitud de toma de posesión, lo cierto es que, fue en ejercicio de tal función de inspección, vigilancia y control que el municipio de Barbosa (S) tuvo por configuradas las causales 1, 2, 4 y 6 del art. 12 de la Ley 66 de 1968 dados los hallazgos encontrados, y fue a partir de ello que fundó la decisión de toma de posesión, sin que su decreto estuviera condicionado a la existencia de quejas formales y/o de procedimientos previos, como lo echa de menos el demandante.
De otra parte, frente al argumento del demandante referido a que no existen pruebas contundentes que demuestren lo afirmado en el acto acusado, advierte la Sala que, era de cargo del actor demostrar la prosperidad del vicio de falsa motivación que le endilgó y no del municipio de Barbosa acreditar que dicha motivación es cierta; ello, dada la presunción de legalidad que ampara dicho acto (art. 88 de la Ley 1437 de 2011), por lo que debió el actor encaminar sus esfuerzos probatorios a la acreditación de los supuestos de hecho en que fundó su demanda, procurando el recaudo de las pruebas que permitieran lograr tal cometido, lo que no tuvo lugar, pues en manera alguna acreditó que, contrario a lo conceptuado por la Oficina Asesora de Planeación y Obras Públicas del municipio de Barbosa y a la evidencia que lo respaldó -concepto que, se insiste, fue acogido en su integridad por el municipio de Barbosa-, no se configuraban las causales en que encontró el ente territorial incursa a la sociedad Proyectos Ingeniería y Desarrollo SAS y que viabilizaban la medida de toma de posesión de los bienes y haberes de dicha sociedad, carga de la prueba que no fue satisfecha por el demandante (art. 167 del C.G.P). 13 «✓ Unidades inmobiliarias pagadas en su totalidad, terminadas en obra civil, escrituradas al comprador, pero con hipoteca vigente a favor de Coomuldesa. ✓ Unidades inmobiliarias pagadas en su totalidad, sin escritura, sin terminación de obra civil y con hipoteca vigente a favor de Coomuldesa ✓ Unidades inmobiliarias sin pago total, sin terminación de obra civil y con hipoteca a favor de Coomuldsesa ✓ Aparatos destinados para el desarrollo del proyecto con contratos de leasing pendientes con Bancolombia. ✓ Zonas Comunes pendientes de terminación… Después de más de seis años de iniciado el proyecto inmobiliario PORTAL DE LA COLINA, no se han terminado las zonas comunes, varias unidades inmobiliarias se encuentran sin terminar, el crédito otorgado por Coomuldesa sen encuentra en moratoria, así como los contratos de leasing incumplidos con Bancolombia». 14 Se predicó como situación actual del proyecto: «a. El proyecto se encuentra abandonado, con el agravante que las unidades inmobiliarias se encuentran en estado de deterioro. b. Se han vulnerado el derecho a la vivienda digan -sic- de los adquirentes de área de las casas objeto del proyecto. c. Las zonas comunes se encuentran sin terminación. d. Los únicos que han resultado beneficiados con la situación presentada es Bancolombia y Coomuldesa.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 Y se advierte que, tampoco era de cargo de la parte demandada probar la incapacidad de la Sociedad Proyectos Ingeniera y Desarrollo SAS para cumplir sus obligaciones según su objeto social, sino del actor probar que, contrario a lo así fundamentado en el acto acusado, dicha sociedad contaba con tal capacidad, cumplió las obligaciones que se predicaron incumplidas, que no fueron ciertos los hallazgos financieros imputados a la sociedad y que no existía circunstancia irregular que pudiera afectar el interés público y concretamente, los derechos de los beneficiarios del proyecto de vivienda, lo que al no haber sido acreditado, impide predicar la falsedad en la motivación que endilgó a la Resolución Nro. 278 del 31 de agosto de 2020.
Finalmente, no resulta de recibo el argumento de la demanda según el cual existió un exceso de eficiencia en la expedición del acto acusado, pues ello en manera alguna quebranta la legalidad del acto ni desvirtúa la motivación del mismo, así como tampoco torna falsa la necesidad que se invocó en la adopción de la medida de toma de posesión para la administración de los negocios, bienes y haberes de propiedad de la sociedad Proyectos Ingeniería y Desarrollo SAS, que lo fue, la protección, de manera efectiva, de los derechos tanto de los propietarios como de los promitentes compradores del proyecto de vivienda PORTAL DE LA COLINA, y la salvaguarda del interés general de las personas vinculadas a dicho proyecto, además de prevenir, mantener y preservar el derecho a la vivienda digna, al patrimonio y al orden público. 3.2.1 Frente a la Resolución Nro. 278 del 31 de agosto de 2020 a) Falta y falsa motivación de la Resolución N° 002 del 20 de octubre de 2020, con violación del debido proceso Se funda en que el Agente Especial, de quien cuestiona su actuación, dispuso de manera arbitraria la cancelación de un gravamen hipotecario, que estaba a favor de COOMULDESA y que garantizaba las obligaciones de la sociedad Proyectos Ingeniería y Desarrollo S.A.S, sin ponderar el grave perjuicio que esta causó a los acreedores del proyecto de vivienda, como el caso del demandante.
Además, que se invocó para la adopción de la medida de cancelación de hipotecas, el artículo 52 de la Ley 1116 de 2006, que no resulta aplicable y sin adelantar y cumplir a cabalidad, en todo caso, todas las etapas previas dentro de un proceso de tal naturaleza; invocando además el Decreto 2555 de 2010, artículo 9.1.1.1.1 y el Decreto 663 de 1993, que afirma tampoco resulta aplicable, lo que torna falsa su motivación. Al respecto sea lo primero considerar, en relación con el ámbito de aplicación del régimen de insolvencia regulado por la Ley 1116 de 2006, que, no se encuentran sometidas al mismo, entre otras, las personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar (numeral 9 artículo 3°), personas jurídicas dentro de las que se encuentran las sociedades que tienen por objeto el desarrollo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 de las actividades de urbanización, construcción y enajenación de viviendas (Ley 66 de 1968).
Así, como regla general, las sociedades que desarrollen tales actividades se encuentran excluidas del régimen de insolvencia regulado por la Ley 1116 de 2006, en razón al régimen especial de intervención del Estado previsto en el artículo 125 de la Ley 388 de 199715. No obstante lo anterior, se advierte que, lo anterior no implica que, como en el caso de la disposición contenida en el art. 52 de la Ley 1116 de 2006 referente a prorratas e hipotecas de mayor extensión16, no pueda invocarse su aplicación en el ejercicio de la función de toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de las sociedades que realicen actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, pues se advierte que, la Ley 66 de 1968 no dispuso regulación especial alguna al respecto.
Lo dicho en precedencia se predica frente a las disposiciones contenidas en el artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, «por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones» y el Decreto 663 de 1993 «por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración», en lo que respecta a las medidas preventivas, tanto de naturaleza obligatoria como de naturaleza facultativa, llamadas a ser adoptadas en el acto que ordena la respectiva toma de posesión, sin el adelantamiento de trámite previo alguno como sugiere el demandante, y que fueron adoptadas por el municipio de Barbosa (S) en la Resolución Nro. 278 del 31 de agosto de 2020, pues considera la Sala que, no obstante corresponder a medidas preventivas consagradas para el sector financiero, las mismas no resultan incompatibles en tratándose de aquellas medidas llamadas a ser adoptadas en el acto de toma de posesión aplicable a las sociedades que ejercen actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda, si en cuenta se tiene que tales medidas hacen parte de los actos necesarios para colocar a la entidad intervenida en condiciones de desarrollar su objeto social o necesarias para obtener mejores condiciones para el pago total o parcial de sus acreencias, finalidad que comparte la toma de posesión frente a ellas regulada por la Ley 66 de 1968, en el marco de la guarda de los bienes de la sociedad intervenida.
Y en el caso concreto, la finalidad de la medida adoptada propendió por el amparo de un interés tanto público como particular, por razón de la afectación de los beneficiarios del proyecto de vivienda, que procuró conjurarse contrarrestando la crisis financiera de la sociedad Proyectos Ingeniería y Desarrollo SAS y evitar que los adquirientes de vivienda resultan afectados en su derecho a la vivienda digna.
En este punto se advierte que, según fuere considerado por la Sección Primera del H. Consejo de Estado17, refiriéndose a la facultad de las autoridades distritales de 15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ, diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00188-00(C) 16 Artículo 52.
Prorratas e hipotecas de mayor extensión. Cuando la actividad del deudor incluya la construcción de inmuebles destinados a vivienda y la propiedad de los mismos hubiera sido transferida al adquirente estando pendiente la cancelación de la hipoteca de mayor extensión, el propietario comparecerá al proceso dentro de la oportunidad procesal correspondiente y, previa acreditación del pago de la totalidad del precio, el juez del concurso dispondrá la cancelación del gravamen de mayor extensión. 17 CONSEJO DE ESTADO NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 tomar posesión de los negocios, bienes y haberes o, disponer la liquidación de las sociedades que realicen actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, no resulta predicable una falta de habilitación legal de la autoridad distrital (o municipal) que le permita la aplicación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues de la lectura del artículo 1º del Decreto 405 de 1994, en concordancia con lo señalado en la Ley 66 de 1968, es posible advertir que dicha entidad no solo puede invocar la referida disposición u otras relacionadas con la inspección y vigilancia de las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, sino que debe hacerlo en cumplimiento de sus funciones legales, pues así expresamente lo previó el legislador al otorgarle a los municipios y distritos del País, competencias que antiguamente ejercían las Superintendencias Bancaria –hoy Financiera- y la de Sociedades.
Ahora bien, frente a la motivación de la decisión de ordenar la cancelación del gravamen de mayor extensión dispuesta en el acto acusado, encuentra la Sala que, la misma tuvo fundamento en el estudio del estado de la cartera por cobrar efectuado por el Agente Especial, en el que identificó y determinó que algunos de los inmuebles se encontraban pagos en su totalidad, tornándose viable proceder con la cancelación del gravamen de mayor extensión que recaía sobre tales bienes inmuebles, toda vez que se encuentran configurados los supuestos de hecho estipulados en el art. 52 de la Ley 1116 de 2001, pues se acreditaba el pago de la totalidad del precio.
Así las cosas, recayendo la orden de cancelación del gravamen de mayor extensión sobre los inmuebles respecto de los que se verificó por parte del Agente Especial el pago total de la obligación (dentro de los que se encontraban los adquiridos quienes elevaron la solicitud de toma de posesión), no respecto de todas las hipotecas constituidas como se afirmó en la demanda, carente de fundamento resulta la alegada -por el demandante- arbitrariedad en tal decisión o el grave perjuicio que se le causó como acreedor del proyecto de vivienda, pues ya se había extinguido la obligación con el pago, no aportándose por el actor prueba alguna que dé cuenta que, contrario a lo considerado en la Resolución N° 002 del 20 de octubre de 2020, los inmuebles frente a los que dicha medida de cancelación del gravamen hipotecario fue dispuesta, no habían sido pagados en su totalidad y la obligación de pago se encontraba pendiente por satisfacer.
No es de recibo el cuestionamiento de que algunos inmuebles no estaban destinados a vivienda y no podía levantarse la hipoteca, pues se trataba de inmuebles adquiridos del proyecto de vivienda Portal de la Colina, frente a los que igualmente se predicó el pago total de la obligación que respecto de aquel recaía. En relación con los cuestionamientos efectuados en la demanda, relacionados con las actuaciones del Agente Liquidador, distintas a la expedición de la Resolución N° SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN PRIMERA-veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017)- CONSEJERA PONENTE: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ-REF: Expediente núm. 25000-23-41-000-2016-00904-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 002 de 2020, así como las efectuadas frente al proceso ejecutivo radicado bajo el N° 2020-0061 del Juzgado Primero Civil del Circuito de Vélez adelantado por COOMULDESA, y los relacionados con aspectos del trámite de liquidación de la sociedad Proyectos Ingeniería y Desarrollo SAS, la Sala se abstendrá de pronunciarse como quiera que los argumentos en que los mismos se fundamentan en manera alguna atacan la legalidad de la Resolución N° 002 de 2020 que ordenó la cancelación del gravamen de mayor extensión que recaía sobre algunos de los inmuebles respecto de los que tuvo por acreditado el pago de la obligación, por lo que su estudio se torna inocuo al no tener la virtualidad de invalidarla y desborda el objeto del litigio. b) Desviación de poder Afirma el actor que, la decisión adoptada persiguió un fin distinto al previsto por el Legislador y que el propósito del Agente Especial correspondió a la afectación o anulación de los intereses de COOMULDESA, en relación con las obligaciones insolutas que tuvieron como deudor a la Sociedad PROYECTOS INGENIERÍA Y DESARROLLO S.A.S. Al respecto se considera, a partir del fundamento de la decisión que se cuestiona, que en manera alguna se vislumbra un actuar caprichoso del Agente Especial encaminado a la afectación de los intereses del demandante como acreedor, pues se advierte que, no solo su actuación se enmarcó dentro de la designación a él efectuada por el municipio de Barbosa (S) a través de la Resolución N° 278 de 2020 que dispuso la toma de posesión inmediata para administrar los negocios, bienes y haberes de propiedad de la Sociedad PROYECTOS INGENIERIA Y DESARROLLO SAS y decretó las medidas preventivas a ejecutar, así como dentro de las facultades como administrador de la sociedad intervenida, sino que además, no resulta acertado afirmar que la medida dispuesta en el acto acusado se adoptó frente a obligaciones insolutas pues, contrario a ello, se dispuso frente a obligaciones en relación con las cuales se predicó su extinción por pago, frente a lo cual no obra prueba en contrario.
Así las cosas, y considerando que, para la configuración de esta causal de nulidad debe estar demostrado que la intención de quien profirió la decisión tuvo un interés oculto diferente a lo considerado en el acto administrativo, el que no se deriva a partir de la mera sustentación que de dicha causal hace el demandante, el cargo no prospera.
En este orden de ideas, y ante la no prosperidad de los vicios de ilegalidad enrostrados a los actos acusados, las pretensiones de la demanda serán denegadas. 4. COSTAS De conformidad con el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 202318 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 20234 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”[1].
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: «( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )».
Fuera de texto. Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, y por no advertirse actuación temeraria o mala fe atribuirle a la parte actora, vencida en juicio, ni conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, además que 18 Ponencia del Consejero Dr. Juan Enrique Bedoya Escobar -Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 680012333000-2021-00265-00 no se observa que la demanda presente una carencia de fundamentación legal que dé lugar a dicha condena, la Sala no impondrá costas en primera instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo Oral de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de primera instancia, conforme lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, adóptese el trámite de ley y archívese el expediente.
CUARTO: Se informa a los sujetos procesales que deberán ingresar a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, los memoriales, peticiones y escritos del proceso judicial; siendo este el único canal habilitado para tal fin, so pena de tenerse por no presentados19.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 04/2024 Firmado FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ausente con permiso Firmado IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado 19 CIRCULAR PCSJC24-1 Fecha: 11 de enero de 2024 -Consejo Superior de la Judicatura Presidencia