SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTADER Bucaramanga, veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL NULIDAD SIMPLE DEMANDANTE GUSTAVO RODRIGUEZ ROJAS DEMANDADO DEPARTAMENTO DE SANTANDER RADICADO 680012333000-2020-00884-00 NOTIFICACIONES corjudicialgerenca@gmail.com abogadofredymayorga@gmail.com notificaciones@santander.gov.co nmgonzalez@procuraduria.gov.co observacionesjuridicas@sanatnder.gov.co Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del presente medio de control de Nulidad, ejercido por GUSTAVO RODRIGUEZ ROJAS en contra del DEPARTAMENTO DE SANTANDER.
I.ANTECEDENTES 1. Hechos “PRIMERO: la GOBERNACION DE SANTANDER, realizó la publicación en el portal único de contratación del Estado – www.colombiacompra.gov.co – del estudio del sector económico, estudio previo de conveniencia y oportunidad, estudio de mercado, proyecto de pliego de condiciones, anexo técnico y aviso de convocatoria pública, ORDENENADO LA APERTURA del Proceso de Licitación -LICITACIÓN PÚBLICA GR-LP-20-06.
OBJETO: “SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA PARA LAS DIFERENTES INSTALACIONES DE LA GOBERNACIÓN DE SANTANDER E INMUEBLES DE PROPIEDAD Y A CARGO DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER”. SIGCMA-SGC SEGUNDO: Dentro del expediente de la contratación publicado en el SECOP se advierte que la GOBERNACION DE SANTANDER, omitió insertar en el referido Pliego de Condiciones lo dispuesto por la Resolución 0312 de 2019, emitida por el Ministerio de Trabajo, la cual establece los estándares mínimos del Sistema de Gestión de SST (SGSST) durante la escogencia del Proponente.
TERCERO: La GOBERNACION DE SANTANDER, no exigió desde el mismo acto de publicación del Pliego de Condiciones a los futuros oferentes, la presentación en físico del SG-SST (SISTEMA DE GESTION DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO), documento este, que debió estar adecuado al contrato por desarrollar.
CUARTO: Debió solicitar la GOBERNACION DE SANTANDER al empresario PROPONENTE como requisito habilitante en los Pliegos de condiciones el certificado de acreditación en seguridad y salud en el trabajo, que no es otra cosa que el reconocimiento oficial que realiza el Ministerio del Trabajo a las empresas, entidades, empleadores y contratantes con excelente calificación en el cumplimiento de los Estándares Mínimos de SST, que aportan valor agregado, ejecutan de manera permanente actividades adicionales a las establecidas en la normativa de riesgos laborales, que impactan positivamente en la salud y bienestar de los trabajadores, estudiantes y contratistas.
QUINTO: La empresa proponente para ser acreditada debió cumplir el Artículo 22 de la Resolución 312 de 2019.
SEXTO. El olvidar por parte de la GOBERNACION DE SANTANDER en dar aplicación a la Resolución 0312 de 2019, emitida por el Ministerio de Trabajo, necesariamente nos conduce a evidenciar que: 1) La Gerencia no desarrolló un verdadero ejercicio de planeación como medio de estructuración de proceso contractual, pues la revisión y previsión de los riesgos futuros hecha de forma acuciosa evitaría de declaratoria de nulidad futura, 2) Las entidades estatales vulneran constantemente principios siendo los más recurrentes el de planeación, transparencia y selección objetiva, pudiendo ser una explicación a esto la discrecionalidad que se presenta en muchas de las decisiones administrativas.
SEPTIMO. La certificación de acreditación en seguridad y salud en el trabajo expedida por el Ministerio de Trabajo, se mantendrá vigente siempre que la empresa, entidad o empleador mantenga la evaluación del cumplimiento de Estándares Mínimos de SST en el cien por ciento (100%), y continúe con las labores, programas y actividades que superen los requisitos normativos y apruebe la visita de verificación que se realizará cada cuatro (4) años.
La acreditación en seguridad y salud en el trabajo es gratuita para las empresas, entidades y empleadores, se dará a conocer en acto público o mediante publicación de la SIGCMA-SGC acreditación en la página Web del Ministerio del Trabajo. La certificación se tendrá como referente para efectos de la disminución de la cotización al Sistema General de Riesgos Laborales y será utilizado por las empresas públicas y privadas como referente en seguridad y salud en el trabajo para efectos de la contratación pública o privada.
OCTAVO: El Pliego de Condiciones aquí atacado en Nulidad, incumple las reglas jurídicas, técnicas, económicas y financieras a las cuales debe sujetarse tanto el correspondiente procedimiento administrativo de selección del contratista como la posterior relación contractual, se encuentra que constituye obligación de la GOBERNACION DE SANTANDER fijar previamente y consignar en los pliegos de condiciones, con claridad 8 meridiana, los requisitos y la forma de acreditarlos, según se desprende de los artículos 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993, situación que no ocurrió, pues se denota el Incumplimiento de la Resolución 312 de 2019 y de diez (10) normas más, las cuales en acápites posteriores serán objeto de análisis.
NOVENO: De igual forma se observa en el Pliego de Condiciones una total orfandad respecto del Sistema de Garantía de Calidad en Riesgos Laborales y de exigencia del plan de calidad.
DECIMO: el contratista designado no cumplía con los requisitos, por ello en los Pliegos se determinó “que posterior a la firma del Contrato”, algunos de estos requisitos serian exigidos al contratista, situación que transgrede todos los principios de la Contratación pública.” 2. Pretensiones Con Fundamento en los anteriores hechos, respetuosamente solicito declarar la nulidad del siguiente acto administrativo denominado:”PLIEGO DE CONDICIONES -LICITACIÓN PÚBLICA: GR-LP-20-06 OBJETO: “SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA PARA LAS DIFERENTES INSTALACIONES DE LA GOBERNACIÓN DE SANTANDER E INMUEBLES DE PROPIEDAD Y A CARGO DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER.”. 3.
Normas violadas y concepto de violación. - SIGCMA-SGC Artículo 25 de la Constitución Política. RESOLUCIÓN 312 DE 2019. Artículo 2° del Decreto 1295 de 1994. Artículo 1° de la Ley 1562 de 2012. El Capítulo 7 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015. El artículo 2.2.4.7.4. del Decreto 1072 de 2015. El artículo 14 de la ya mencionada Ley 1562 de 2012. El artículo 2.2.4.7.5. del Decreto 1072 de 2015 El numeral 5° del artículo 2.2.4.6.8. El artículo 26 del Decreto 1295 de 1994 Decreto 1072 de 2015 Artículo 3º.- De los Fines de la Contratación Estatal.
Ley 80 de 1993 13 Artículo 25 - Del Principio de Economía. Ley 80 de 1993 El concepto de violación lo desarrolla en torno al artículo 22 de la resolución 312 de 2019 en los siguientes términos: Con la Certificación emitida por el Ministerio de Trabajo, la acreditación del Sistema de Garantía de Calidad del Sistema General de Riesgos Laborales y el Plan de Gestión de Calidad a la empresa Oferente, será posible evaluar la capacidad de la empresa para desarrollar las actividades requeridas para gestionar la seguridad y la salud de los trabajadores.
Si el despacho analiza el Pliego de Condiciones, encontrará que en ninguno de sus apartes se hace referencia a la RESOLUCIÓN 312 DE 2019 y menos refiere la Certificación emitida por el Ministerio de Trabajo al respecto ni la acreditación del Sistema de Garantía de Calidad del Sistema General de Riesgos Laborales y el Plan de Gestión de Calidad, es decir, la vida del personal que ejecutará el Contrato, terceros, Proveedores, Sub contratistas y el presupuesto destinado para ejecutar el contrato nada importan a la Administración. No se trata solamente de un compromiso político, sino de un elemento determinante para cumplir con los Tratados de Libre Comercio ya suscritos y para responder eficazmente a los mandatos de la ley y a las reivindicaciones de los trabajadores.
Las consecuencias de no incluir en el Pliego de Condiciones los requerimientos de la RESOLUCIÓN 312 DE 2019 y no exigir a los futuros oferentes presentar el SGSST y la Certificación emitida por el Ministerio de Trabajo acorde al contrato por desarrollar, o de implementarlo en forma deficiente, pueden ser funestas. Por lo anterior, multas y sanciones son algunas de las consecuencias de no implementar el SG-SST, siendo lo más gravoso, que la GOBERNACION DE SANTANDER es solidario en las Indemnizaciones.
“El SG-SST contenido en la RESOLUCIÓN 312 DE 2019 es requisito excluyente para concretar negociaciones con el Estado” Los entes del Estado Colombiano en todo orden tienen la obligación de constatar que tanto sus proveedores, como sus contratistas y subcontratistas cuenten con un sistema de gestión que se ajuste plenamente a las normas establecidas para la seguridad y salud en el trabajo y cumplan con lo establecido en la Resolución 312 DE 2019, Y sobre todo que sean SIGCMA-SGC certificadas, porque no cualquiera puede acceder a los dineros públicos, se entiende que a estos acceden los más calificados y preparados en SG-SST Esta medida no es opcional, sino totalmente obligatoria.
No solo es tener afiliados al sistema de Salud los Trabajadores del Contratista, y que se certifique dicha afiliación, es contar con la protección que brinda el cumplir con la RESOLUCIÓN 312 DE 2019, pues ante la ocurrencia de un siniestro laboral, el primer documento que exigen las ARL y los Fondos de Pensión es el SG-SST adecuado al contrato que está el trabajador desarrollando al momento del siniestro, el cual debió desde los inicios del plan de contratación pública haber sido exigido por la GOBERNACION DE SANTANDER como requisito de Evaluación técnica a quien pretenda ser oferente y posteriormente ejecutar el Contrato. 4.
Posición del demandado El departamento de Santander al contestar la demanda formula como excepciones de mérito, argumentos de defensa tendientes a desvirtuar los cargos de ilegalidad que respecto del acto enjuiciado formula el demandante. La argumentación principal apunta a sustentar la INEXISTENCIA DE IRREGULARIDADES EN EL PLIEGO DECONDICIONES: Colombia Compra Eficiente quien es la Agencia Nacional de Contratación Pública creada mediante el Decreto 4170 de 2011, en respuesta a la consulta radicado No. 4201814000003717 del 25 de abril de 2018 expresó que los requisitos habilitantes miden es la aptitud del proponente para que participe en un proceso de contratación como la capacidad jurídica, financiera, organizacional y experiencia, pero no incluyó la necesidad de que el proponente cuente con el SG-SST, es decir, ello no es un requisito habilitante y por tanto es falso lo que esgrime el demandante.
La anterior conclusión de Colombia Compra Eficiente, se realizó con fundamento en los siguientes argumentos: 1. El propósito de los requisitos habilitantes es establecer unas condiciones mínimas para los proponentes de tal manera que la Entidad Estatal sólo evalúe las ofertas de aquellos que están en condiciones de cumplir con el objeto del proceso de contratación. 2.
Respecto de la capacidad jurídica, la normativa contempla unas hipótesis en las cuales los proponentes no pueden participar en los procesos de contratación SIGCMA-SGC (inhabilidades e incompatibilidades), las cuales están expresamente señaladas en la ley. 3. La normativa no define que no contar con el SG-SST limite la capacidad jurídica de los proponentes, ni define que sea una inhabilidad o una incompatibilidad; en consecuencia, el SG-SST no es un requisito habilitante para participar en un proceso de contratación. 4.
El cumplimiento del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), tratándose de una obligación de ley, podría incluirse como una de las obligaciones del contratista dentro del contrato, la cual se verificará por parte del supervisor o interventor durante la ejecución del contrato. De acuerdo al numeral cuarto anteriormente citado se tiene que el Departamento de Santander efectivamente incluyó en el contrato dicho cumplimiento como una de las obligaciones del contratista y en ese sentido su señoría no existe irregularidades en el pliego de condiciones puesto que no era obligatorio incluir lo que expresa el actor como un requisito habilitante, ello lo podrá corroborar el Tribunal en el documento del contrato el cual se anexa en la presente contestación. Omite el demandante decir que en la resolución 0312 de 2019 en el parágrafo del artículo 22 se expresa que “(…) y podrá ser utilizado por las empresas públicas y privadas como referente en seguridad y salud en el trabajo para efectos de la contratación pública o privada.” Contrario a lo que afirma el demandante la conjugación del verbo poder (podrá) es facultativa y no obligatoria, por tanto, el actor interpreta erradamente el texto de la resolución y con ello se queda sin piso sus pretensiones generando un mero desgaste a la administración de justicia interponiendo demandas que carecen de validez y fundamento.
Lo manifestado por el actor es errado, es decir, no es como lo expresa él, sino que dicho requisito no es habilitante y podrá incluirse dentro del contrato como una de las obligaciones del contratista tal y como lo hizo el Departamento de Santander. Formula la excepción de CADUCIDAD, señalando los presupuestos generales para que esta se configure, pero si hacer análisis en concreto sobre porque estima que en el presente caso se ha presentado este instituto procesal.
SIGCMA-SGC El pliego de condiciones expedido por el Departamento de Santander goza de presunción de legalidad conforme el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que el mismo fue expedido en estricto cumplimiento a las normas legales en relación con las normas de la contratación estatal (Ley 80 de 1993) y la Constitución Política, es decir, el Departamento de Santander actuó dentro de la legalidad de llevar a cabo el proceso de contratación bajo los principios de transparencia, publicidad, participación, garantías del debido proceso de todos los participantes, ello con el propósito de hacer la adjudicación al oferente idóneo previo al cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para así materializar los fines esenciales del Estado.
A continuación, inserta jurisprudencia del H. Consejo de #Estado sobre la presunción de legalidad de los actos administrativos, los pliegos de condiciones, el principio de igualdad y buena fe e igualdad de oportunidades en la contratación estatal. 5. Alegatos Mediante providencia 1 de 28/09/2023 se corrió traslado para alegar, notificándose en estados el 29/09/2023, sin que las partes, intervinieran. 6.
Ministerio Público La señora Agente del Ministerio Público no rindió su concepto de fondo. II. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que, de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en desarrollo de las etapas procesales de esta instancia se ejerció control de legalidad de estas, impartiéndose el trámite de sentencia anticipada mediante providencia de 7 de septiembre de 2023.
Por ello, y al no observarse vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a dictar sentencia de primera instancia. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1 Índice 0046 y0047 Samai SIGCMA-SGC 1. Cuestión Previa El departamento de Santander propuso la excepción de caducidad, pero no es posible abordar su estudio porque, como quedó dicho, la entidad territorial se limitó a formular consideraciones generales en torno al instituto jurídico sin efectuar análisis de caso sobre el acaecimiento en este evento.
Sin embargo, al admitir la demanda y decidir sobre la medida cautelar, se estudió este presupuesto, para concluir que la misma se había presentado en término. 2. problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si Hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo denominado PLIEGO DE CONDICIONES-LICITACIÓN PÚBLICA: GR-LP-20-06, cuyo objeto es la prestación del “SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA PARA LAS DIFERENTES INSTALACIONES DE LA GOBERNACIÓN DESANTANDER E INMUEBLES DE PROPIEDAD Y A CARGO DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER”, en razón a que, el Departamento de Santander omitió insertar en el referido pliego de condiciones lo dispuesto por la Resolución 0312 de 2019 del Ministerio de Trabajo, donde se establece los estándares mínimos del Sistema de Gestión de SST (SG- SST) durante la escogencia del proponente? 1.1 Tesis: NO 1.2 Fundamento 1.2.1 Marco normativo La resolución 0312 de 2019 expedida por el Ministerio de Trabajo define los Estándares Mínimos del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST así como quienes están obligados a acatarlos. «Artículo 1°.
Objeto. La presente resolución tiene por objeto establecer los Estándares Mínimos del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SIGCMA-SGC (SG-SST) para las personas naturales y jurídicas señaladas en el artículo 2º de este Acto Administrativo. 2 Los presentes Estándares Mínimos corresponden al conjunto de normas, requisitos y procedimientos de obligatorio cumplimiento de los empleadores y contratantes, mediante los cuales se establecen, verifican y controlan las condiciones básicas de capacidad técnico-administrativa y de suficiencia patrimonial y financiera indispensables para el funcionamiento, ejercicio y desarrollo de actividades en el Sistema de Gestión de SST».
El CAPÍTULO V Disposiciones comunes para todas las empresas, empleadores y contratantes en lo pertinente al caso conforme al marco jurídico expuesto en la demanda, dispone: «Artículo 20. Estándares Mínimos en el lugar de trabajo. Los Estándares Mínimos del Sistema de Gestión de SST son de obligatorio cumplimiento para todas las personas naturales y jurídicas señaladas en el artículo 2º de la presente Resolución que establece su campo de aplicación, y su implementación se ajusta, adecua y armoniza a cada empresa o entidad de manera particular conforme al número de trabajadores, actividad económica, labor u oficios desarrollados.
El Sistema de Gestión en Seguridad y Salud en el Trabajo es responsabilidad de cada empleador o contratante…» «Artículo 22. Acreditación en SST. El certificado de acreditación en seguridad y salud en el trabajo es el reconocimiento oficial que realiza el Ministerio del Trabajo a las empresas, entidades, empleadores y contratantes con excelente calificación en el cumplimiento de los Estándares Mínimos de SST, que aportan valor agregado, ejecutan de manera permanente actividades adicionales a las establecidas en la normativa de riesgos laborales, que impactan positivamente en la salud y bienestar de los trabajadores, estudiantes y contratistas.» 2 Artículo 2°.
Campo de aplicación. La presente resolución se aplica a los empleadores públicos y privados, a los contratantes de personal bajo modalidad de contrato civil, comercial o administrativo, a los trabajadores dependientes e independientes, a las organizaciones de economía solidaria y del sector cooperativo, a las agremiaciones o asociaciones que afilian trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social Integral, a las empresas de servicios temporales, a los estudiantes afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales y los trabajadores en misión; a las administradoras de riesgos laborales; a la Policía Nacional en lo que corresponde a su personal no uniformado y al personal civil de las Fuerzas Militares; quienes deben implementar los Estándares Mínimos del Sistema de Gestión de SST en el marco del Sistema de Garantía de Calidad del Sistema General de Riesgos Laborales.
SIGCMA-SGC «Artículo 23. Obligaciones del empleador o contratante. Los empleadores y contratantes deben cumplir con todos los Estándares Mínimos del Sistema de Gestión de SST en el marco del Sistema de Garantía de Calidad del Sistema General de Riesgos Laborales, para lo cual se tendrán en cuenta y contabilizarán en el cálculo de los indicadores a todos los trabajadores dependientes e independientes, cooperados, estudiantes, trabajadores en misión y en general todas las personas que presten servicios o ejecuten labores bajo cualquier clase o modalidad de contratación en las instalaciones, sedes o centros de trabajo del empleador o contratante.
La implementación de los Estándares Mínimos establecidos en la presente Resolución no exime a los empleadores del cumplimiento de las obligaciones y requisitos contenidos en otras normas del Sistema General de Riesgos Laborales vigentes. Los empleadores o contratantes podrán verificar, constatar y tener documentado el cumplimiento de los Estándares Mínimos establecidos en la presente Resolución por parte de los diferentes proveedores, contratistas, cooperativas, empresas de servicio temporal y en general de toda empresa o entidad que preste servicios en las instalaciones, sedes o centros de trabajo de las empresas o entidades contratantes y de las personas que lo asesoran o asisten en SST, quienes deben tener licencia en SST vigente y aprobar el curso virtual de cincuenta (50) horas en SST. » 1.2.2 Análisis de caso Examinada la normatividad expuesta en precedencia y atendiendo al objeto de la Resolución 312 de 2019 y al campo de aplicación de la misma, no existe duda de que tanto empleadores como contratantes están en la obligación de cumplir con todas las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, así como en el desarrollo y aplicación de los Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo.
El artículo 22 del Decreto 1510 de 2013, compilado en el Decreto 1082 de 2015 en el 2.2.1.1.2.1.3 en relación con el contenido del pliego de condiciones señala: Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información: 1. La descripción técnica, detallada y completa del bien o servicio objeto del contrato, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible o de lo contrario con el tercer nivel del mismo.
SIGCMA-SGC 2. La modalidad del proceso de selección y su justificación. 3. Los criterios de selección, incluyendo los factores de desempate y los incentivos cuando a ello haya lugar. 4. Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista. 5.
Las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato. 6. Las causas que dan lugar a rechazar una oferta. 7. El valor del contrato, el plazo, el cronograma de pagos y la determinación de si debe haber lugar a la entrega de anticipo, y si hubiere, indicar su valor, el cual debe tener en cuenta los rendimientos que este pueda generar. 8.
Los Riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del Riesgo entre las partes contratantes. 9. Las garantías exigidas en el Proceso de Contratación y sus condiciones. 10. La mención de si la Entidad Estatal y el contrato objeto de los pliegos de condiciones están cubiertos por un Acuerdo Comercial. 11. Los términos, condiciones y minuta del contrato. 12.
Los términos de la supervisión y/o de la interventoría del contrato. 13. El plazo dentro del cual la Entidad Estatal puede expedir adendas. 14. El Cronograma.» De lo anterior, los pliegos de condiciones, como afirma el demandante, deben exigir el cumplimiento y acreditación de los estándares mínimos del sistema de gestión y seguridad en salud y en el trabajo, para contratar.
Tampoco es un requisito habilitante tal como se advierte del ARTÍCULO 5o. de la ley 1150 de 2007: «DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la que la elección se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin considerar factores de afecto o de interés y cualquier clase de motivación subjetiva.
En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo.
La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de SIGCMA-SGC conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación».
El contrato 00002014 de prestación de servicios celebrado entre el Departamento de Santander y DELTHAC 1 SEGURIDAD LTDA, correspondiente a la Licitación Pública: GR-LP-20-06 -acto demandado-, cuyo objeto es: “SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA PARA LAS DIFERENTES INSTALACIONES DE LA GOBERNACION DE SANTANDER E INMUEBLES DE PROPIEDAD Y A CARGO DEL DEPARTAMENTODE SANTANDER” allegado al expediente consigna en una de sus cláusulas obligacionales en cabeza del contratista … «19) garantizar las normas de seguridad en el trabajo y salud ocupacional para la ejecución del contrato en relación con el personal encargado de la prestación del servicio”…lo que permite afirmar que en modo alguno se incumplen las disposiciones de la resolución 032 de 2019.» La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– 3 entidad orientadora en materia de contratación estatal conceptuó acerca de si el SG_SST es requisito habilitante, así: No. Los requisitos habilitantes miden la aptitud del proponente para participar en un Proceso de Contratación como oferente y están referidos a su capacidad jurídica, financiera, organizacional y su experiencia, y no incluyen la necesidad de que el proponente cuente con el SG-SST, argumentando: « 1.
El propósito de los requisitos habilitantes es establecer unas condiciones mínimas para los proponentes de tal manera que la Entidad Estatal sólo evalúe las ofertas de aquellos que están en condiciones de cumplir con el objeto del Proceso de Contratación. 2. Respecto de la capacidad jurídica, la normativa contempla unas hipótesis en las cuales los proponentes no pueden participar en los Procesos de Contratación (inhabilidades e incompatibilidades), las cuales están expresamente señaladas en la ley. 3.
La normativa no define que no contar con el SG-SST limite la capacidad jurídica de los proponentes, ni define que sea una inhabilidad o una incompatibilidad; en consecuencia, el SGSST no es un requisito habilitante para participar en un Proceso de Contratación. 4. El cumplimiento del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud 3La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– es una entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, adscrita al Departamento Nacional de Planeación. Como ente rector, tiene como objetivo desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas, orientadas a la organización y articulación, de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.
SIGCMA-SGC en el Trabajo (SG-SST), tratándose de una obligación de ley, podría incluirse como una de las obligaciones del contratista dentro del contrato, la cual se verificará por parte del supervisor o interventor durante la ejecución del contrato.» El anterior concepto corresponde al análisis realizado por la Sala en párrafos anteriores, de donde es concluyente que, no se requiere incluir como requisito en los pliegos de condiciones, acreditar sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo, sin que tal afirmación implique que no se cumpla con los estándares mínimos que sobre el tópico exige la resolución 032 de 2019, exigencia que como se anotó quedo clausulada en el contrato, debiendo la administración velar por el cumplimiento de la misma en los términos de ley.
Empero, ello no es óbice para que, en el pliego de condiciones no se exija que se manifieste o informe por parte del eventual contratista que en efecto cuenta con políticas de seguridad y salud en el trabajo, encaminadas a dar cumplimiento a todas las obligaciones impuestas en el decreto 1072 de 2015 y resolución 032 de 2019, pero no es un requisito del pliego de condiciones, que por su no inclusión afecte su legalidad, ni requisito habilitante, sino una obligación del contratista establecida normativamente y un deber de la administración por que la ejecución del contrato se atempere a la norma y a la cláusula que así lo exige.
En virtud de lo expuesto, se denegarán las pretensiones de la demanda. 2. Condena en Costas De conformidad con el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 20236 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, SIGCMA-SGC previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 20234 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”[1].
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: «( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )».
Fuera de texto. Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, y por no advertirse actuación temeraria o mala fe atribuirle a la parte actora, vencida en juicio, ni conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, además que no se observa que la demanda presente una carencia de fundamentación legal y/o una actuación temeraria que dé lugar a dicha condena, la Sala no impondrá costas en primera instancia. SIGCMA-SGC En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo Oral de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLÁRASE no probada la excepción de caducidad propuesta por el Departamento de Santander, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: SIN CONDENA en costas de primera instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, adóptese el trámite de ley y archívese el expediente.
QUINTO: Se informa a los sujetos procesales que deberán ingresar a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx los memoriales, peticiones y escritos del proceso judicial; siendo este el único canal habilitado para tal fin, so pena de tenerse por no presentados4.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 04/2024 Firmado FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ausente con permiso Firmado IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado 4 Circular PCSJC24-1 operación de SAMAI en la jurisdicción contenciosa administrativa.