Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 015/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D. T. y C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-33-33-011-2021-00271-01 Demandante MARTA LUCIA LÓPEZ OSORIO Demandado NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG Tema Régimen pensional aplicable – docente que entraron en propiedad con posterioridad a la entrada en vigente de la Ley 812 de 2003.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia del 28 de septiembre de 20222, proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. LA DEMANDA3 3.1.1. Pretensiones4. La parte demandante solicita que se acceda a las siguientes peticiones: PRIMERA: Se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo del 25 de junio de 2021, frente a la petición presentada el día 25 de marzo de 2021, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a la señora Marta Lucía López Osorio, a los cincuenta y cinco (55) años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados.
SEGUNDA: Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague a la señora Marta Lucía López Osorio, una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir a partir del 12 de marzo 1 Pdf 24 2 Pdf 21 3 Pdf 01 4 Folio 1-3 pdf 01 13001-33-33-011-2021-00271-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 015/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 de 2018, sin que sea necesario exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.
TERCERO: Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 3.1.2. Hechos5. La docente Marta Lucía López Osorio, nació el 12 de marzo de 1963, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad.
De igual manera, fue vinculada el día 22 de diciembre de 1989 hasta el 12 de septiembre de 1997, en la Secretaria de Educación del Departamento de Córdoba. Posteriormente, desde el 3 de junio de 1999, se vinculó al ente territorial del Distrito de Cartagena de Indias como docente, hasta el 30 de diciembre de 1999. Seguidamente, tuvo varias vinculaciones con el Distrito de Cartagena, de manera interrumpida hasta el 1 de julio de 2010.
Finalmente, fue vinculada en propiedad a la docencia oficial desde el 10 de agosto de 2011, de acuerdo al Decreto 543 del 5 de agosto de 2011 y hasta la fecha de presentación de esta demanda, desempeñándose como docente oficial en esta entidad. Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó a pensión ordinaria de jubilación a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le fuera reconocida a partir del 12 de marzo de 2018, fecha en la que completó el status jurídico de pensionada.
Sin embargo, mediante acto ficto se negó tal solicitud.
3.2. CONTESTACIÓN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO6: El FOMAG manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda, de igual forma indica que no le constan los hechos expuestos, por lo que los mismos deben probarse. En cuanto al régimen pensional de los educadores nacionales, sostuvo que a Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15, que el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes nacionales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se efectuará de acuerdo con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial; en tanto que, para los 5 Folio 3-4 pdf 01 6 Pdf 11 13001-33-33-011-2021-00271-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 015/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 docentes nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, reguladas anteriormente por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978; y posteriormente por la Ley 33 de 1985.
De otra parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma (27 de junio de 2003), se regiría por nuevas condiciones - Los docentes tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Adicionalmente, el Decreto 2341 de 2003, a través del cual se reglamentó de forma parcial el precitado artículo, estableció en su artículo 2º que, el ingreso base de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio correspondería al establecido en el Decreto 1158 de 1994. Frente a lo anterior, también argumenta que al caso de marras le es aplicable la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19 del veinticinco (25) de abril de 2019, del Consejo de Estado, que determinó el IBL para liquidar las pensiones de los docentes.
En lo que corresponde al caso bajo estudio, expuso que la demandante se vinculó como docente en propiedad el 5 de agosto de 2011, de acuerdo al certificado único de historia laboral, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la ya señalada Ley 812 de 2003, sus derechos pensionales deben liquidarse bajo el régimen de prima media señalados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y por tanto no le es aplicable lo dispuesto por la Ley 71 de 1988.
Como excepciones presentó las siguientes: (i) legalidad del acto atacado; (ii) inexistencia de la obligación; (iii) improcedencia de la condena en costas. 3.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7 Mediante sentencia del 28 de septiembre de 2022, la Juez Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena se pronunció en el asunto, denegando las pretensiones de la demanda, indicando que, la vinculación de la demandante como docente antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 fue en provisionalidad, por lo que no le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985, pues no contaba con derechos adquiridos, por falta de configuración de los derechos de carrera, los cuales solo se obtuvieron al haber superado el periodo de prueba dentro del concurso de méritos y posteriormente con el 7 Pdf 21 13001-33-33-011-2021-00271-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 015/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 nombramiento y posesión en su cargo, lo que ocurrió en el año 2011, es decir en vigencia de la ley 812 de 2003, por lo que el régimen de pensión aplicable es el de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 3.4 RECURSO DE APELACIÓN8 La parte actora presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, invocando a su favor el artículo 93 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -acogido por Colombia mediante Ley 74 de 1968; así como los artículos 48 y 53 de la Constitución Política Colombiana para exponer que todas las personas del Estado Colombiano tienen derecho a acceder a la seguridad social y consecuencialmente de obtener la pensión, en el momento en que reúna los requisitos para solicitar el reconocimiento y pago de dicha acreencia. De igual forma, aduce la aplicación del principio de favorabilidad definido por la sentencia SU 098 de 2018, para efectos de que se le aplique a la accionante las disposiciones contenidas en la Ley 33/85, para efectos pensionales; alegando que el numeral 1 del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dispone que a partir de la vigencia de esa Ley, el personal docente que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por dicha disposición; además, en temas prestacionales, se regiría por las normas que en ese momento aplicaran a los servidores nacionales y por las que en el futuro se expidieran.
Afirma que, el artículo 81 de la Ley 812 del 2003 estableció, que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, era el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003.
De acuerdo con lo anterior, considera que no es dable la postura asumida por la A-Quo al sostener que el tiempo laborado por la demandante con anterioridad al año 2003 bajo la modalidad de provisionalidad no debe ser tenido en cuenta para los efectos del tiempo prestado de 20 años como docente, lapso en el cual cumplió y sigue cumpliendo los deberes de cualquier docente nombrado en propiedad; máxime cuando la disposición normativa ut supra no hace alusión si la vinculación debe ser en provisionalidad o propiedad.
Por lo anterior y en aras de materializar los principios que fundan el Estado Social de Derecho, es procedente que se tengan en cuenta las vinculaciones que tuvo la actora con anterioridad al 26 de junio de 2003 que dan cuenta de la prestación del servicio como docente, independientemente de que dicha prestación se haya realizado de manera provisional, dado que dicha labor es de aquellas que realizan los docentes que se encuentran vinculados en propiedad. 8 Pdf 24 13001-33-33-011-2021-00271-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 015/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Así las cosas y atendiendo que sustancialmente el derecho a la pensión es de aquellos que está reconocido por el ordenamiento jurídico como fundamental, le asiste derecho a la señora Martha López a que le sea reconocida y pagada una pensión de jubilación por aportes conforme a lo expuesto en la Ley 33 de 1985 en cuantía equivalente al 75% del salario con todos los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status, es decir, a partir del 12 de marzo de 2018, pues se pudo demostrar en el sub lite que la docente estuvo vinculada al sector público con anterioridad al año 2003 en el cargo de docente y que realizó los respectivo aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Finalmente, en lo que respecta a la compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente, partiendo del artículo 128 de la Constitución Política, el cual determina que “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación provenga del tesoro público”. Dicho artículo fue regulado por la Ley 4 de 1992 que en su artículo 19 literal g) exceptuó a los servidores oficiales docentes pensionados.
Conforme a lo anterior, es dable que a los docentes amparados en el régimen de transición en virtud de lo dispuesto en la Ley 812 de 2003 puedan percibir su pensión de jubilación con la asignación salarial hasta el momento en que decidan retirarse definitivamente del servicio. Solicita también, que se revoque la condena en costas. 3.5 ACTUACIÓN PROCESAL.
El proceso en referencia fue repartido ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 21 de noviembre de 20229, por lo que se procedió a dictar auto admisorio del recurso el 23 de mayo de 202310. 3.6 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1. La parte demandante, en la etapa de alegatos presentó un pronunciamiento sobre el recurso de apelación, ratificando los argumentos de su impugnación11. 3.6.2.
La parte demandada y el Ministerio público guardaron silencio. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, 9 Pdf 27 10 Pdf 29 11 Pdf 32 13001-33-33-011-2021-00271-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 015/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 V.- CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA.
De igual forma se aclara que dicha competencia se circunscribe únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, conforme los artículos 320 y 328 del C.G.P. 5.2 Problema jurídico. El problema jurídico consiste en determinar si la demandante tiene o no derecho a que el FOMAG le reconozca una pensión de jubilación, en aplicación de las reglas previstas para los docentes antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 5.3 Tesis de la Sala.
La Sala estima que la señora Marta Lucia López Osorio sí tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989, toda vez que demostró que estuvo vinculada al Magisterio y por lo tanto realizó cotizaciones al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; siendo este el requisito necesario para la aplicación del régimen anterior.
En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y se accederá a las pretensiones de la demanda.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Ley 91 de 1989 • Ley 812 de 2003 • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 85001-23-33-000-2020- 00564-01 (1079-2022). • Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 28 de septiembre de 2023.
Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008- 2022) • Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: Sentencia SU del 25 de abril de 2019. 13001-33-33-011-2021-00271-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 015/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 5.5 CASO CONCRETO 5.5.1.
Análisis crítico de la prueba frente al marco normativo y jurisprudencial. Dentro del asunto bajo estudio se pretende que a la señora Martha López, docente adscrita al magisterio, se le reconozca una pensión de jubilación, con base en la Ley 33 de 1985, conforme con las disposiciones de la Ley 91 de 1989, y que la misma sea compatible con la prestación del servicio, conforme lo disfrutan los docentes regidos por el Decreto 2277 de 1979.
De acuerdo con lo anterior, es procedente en este evento indicar que, en lo que se refiere a los requisitos para lograr el reconocimiento de la pensión de jubilación, el literal B del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente, por tanto, el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91, es el previsto en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° señala: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Entonces, los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, puesto que, referente a la tasa de reemplazo, la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.12 Posteriormente, la Ley 812 de 2003, en su artículo 81 determinó un nuevo régimen pensional para los docentes, estableciendo que los servidores de esta categoría que se vincularan a partir de la vigencia de esa norma serian afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Así las cosas, se tiene que los docentes vinculados al magisterio con posterioridad al 26 de junio de 2003, para efectos de obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación deben acreditar el cumplimiento de los 57 años de edad y 1300 semanas de cotización al sistema; la tasa de reemplazo ira desde el 65% al 85% del ingreso base de liquidación y el IBL estará compuesto 12 Según la sentencia de unificación citada en el marco normativo y jurisprudencial, los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión, solo son los enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 13001-33-33-011-2021-00271-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 015/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 por los últimos 10 años.
De igual forma, se estipuló en el artículo 2 del Decreto 2341 de 2003, que el IBC estaría compuesto por los mismos conceptos salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, para el régimen general de pensiones. En el caso bajo estudio, se tiene entonces por demostrado lo siguiente: La señora Marta Lucia López Osorio nació el 12 de marzo de 196313, en la ciudad de Montería y estuvo vinculada con el magisterio en diferentes oportunidades así: Desde Hasta Cargo/institución 22 de diciembre de 1989 12 de septiembre de 1997 Secretaria del Colegio de Bachillerato Rancho Grande de Montería (Córdoba)14. 3 de junio de 1999 30 de diciembre 1999 Docente en la Institución Educativa San José de Caño del Oro15. 28 de enero de 2004 16 de enero de 2006 Docente en la Institución Educativa San José de Caño del Oro16. 2 de febrero de 2006 2 de octubre de 2006 Docente en la Institución Educativa Rafael Núñez17 11 de octubre de 2006 14 de julio de 2008 Docente en la Institución Educativa Institución Educativa Rafael Núñez18. 22 de julio de 2009 1 de julio de 2010 Docente en la Institución Educativa Soledad Acosta de Samper19. 28 de abril de 2010 Docente en propiedad la Institución Educativa Normal Superior de Mompox20 (en periodo de prueba) En efecto, al proceso se trajo también copia del acta del 28 de abril de 2010 por medio de la cual se posesionó la señora López Osorio, como docente en periodo de prueba en virtud del nombramiento hecho en propiedad por el Decreto 225 del 16 de abril de 201021.
De igual forma se cuenta con el Decreto 543 del 5 de agosto de 2011, expedido por el Departamento de Bolívar, a través del cual se nombra en propiedad a la señora Marta Lucia López Osorio, luego de superar el periodo de prueba, como docente en la Institución Educativa Normal Superior de Mompox; así como el acta de posesión el 10 de agosto de 201122.
Luego, se posesionó el 1 de abril de 2012 en la Institución Educativa Cuarta Poza de Manga en Turbaco y en esa misma institución se prueba vinculación hasta 13 Folio 28-29 pdf 01 14 Folio 31 pdf 01 15 Folio 32-33 pdf 01 16 Folio 34-35 pdf 01 17 Folio 36-37 pdf 01 18 Folio 38-39 pdf 01 19 Folio 40-41 pdf 01 20 Folio 42-43 pdf 01 21 Folio 44 pdf 01 22 Folio 45-46 pdf 01 13001-33-33-011-2021-00271-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 015/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 el 1 de enero de 201623, y sigue laborando en la misma, hasta el 10 de octubre del año 2019 según certificado de salarios que obra a folio 49-50 pdf 01.
De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que la señora López Osorio estuvo vinculada en calidad de docente con el Magisterio desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pero en periodos discontinuos y en provisionalidad; finalmente, en el año 2011 ingresó al servicio como docente en propiedad, por lo que la entidad accionada considera que esta es la fecha que debe tomarse en cuenta como periodo de vinculación para efectos de determinar el régimen pensional a aplicar.
Con esta ultima aseveración estuvo de acuerdo la Juez a quo quien concluyó que, los docentes vinculados en provisionalidad no tenían derechos adquiridos en el régimen de la Ley 91/89, por lo que al ingresar en propiedad con posterioridad a la Ley 812/03, este era el régimen que se debía tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión. Este Tribunal, no comparte decisión anterior, teniendo en cuenta que la misma se fundamentó en la sentencia de la Corte Constitucional C-316 de 2007, que trata sobre los derechos de carrera de los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo estatuto docente – 1278 de 2002 – en cuanto a la procedencia o no del reconocimiento de derechos adquiridos en el escalafón docente anterior, en el que se encontraban inscritos cuando se desempeñaron en provisionalidad; tema este que no tiene relación con lo debatido en el asunto en comento.
En efecto, en esa sentencia la Corte indica que la clasificación en el escalafón docente anterior no generaba derechos adquiridos porque en realidad los derechos de carrera se originaban una vez que el docente ingresaba en carrera, lo cual ocurría en vigencia del nuevo estatuto, y por ende, el escalafón a aplicar era el nuevo; ello, soportado también en el hecho de que en el escalafón anterior – del Decreto 2277 de 1979 –debían estar inscritos todos los docentes, estuvieran o no vinculados con el Estado.
Por otra parte, encuentra la Sala que en un caso similar al que hoy se estudia, el Consejo de Estado consideró que, los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812/03 continuaban conservando el régimen consagrado en la Ley 33/85, por lo que, se le debía reconocer la pensión con base en dichas prerrogativas. En ese sentido, el Alto Tribunal24 expuso lo siguiente: “De conformidad con lo probado en el proceso, se observa que la actora se desempeñó como docente del municipio de Tumaco entre el 23 de mayo de 1979 y el 23 Folio 43 24 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. Sentencia del 28 de septiembre de 2023.
Radicación: 52001-23-33-000-2020-01162-01 (6008-2022) 13001-33-33-011-2021-00271-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 015/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 30 de septiembre de 1996, en la Escuela Rural Palambi Rio Chagui, bajo una vinculación legal y reglamentaria, nombrada a través del Decreto 317 del 23 de mayo de 1979.
Asimismo, se verificó que realizó actividades en calidad de educadora a través de la suscripción de varios contratos de prestación de servicios ejecutados en las escuelas Rural Palambi (…) del municipio de Tumaco, relaciones que tuvieron lugar entre el 3 de octubre de 1996 y el 12 de septiembre de 2000, salvo las interrupciones presentadas, las cuales se logran inferir en el cuadro obrante en el acápite de hechos probados de esta providencia. Posteriormente, la accionante ejerció labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del municipio de Tumaco, luego de ser nombrada en provisionalidad y haber tomado posesión del cargo desde el 1° de enero de 2004, empleó que desempeñó hasta el 20 de mayo de 2016.
Finalmente, fue vinculada a la Secretaría de Educación del municipio de Tumaco a partir del 3 de agosto de 2016, para laborar como docente en provisionalidad en el Plantel Educativo C. E. Inda Guacary, hasta el 2 de diciembre de 2019 (…). En este orden de ideas, tal como lo ha indicado en varias ocasiones esta Sala, los tiempos laborados por la demandante mediante órdenes de prestación de servicios son computables a efectos de acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. Esta circunstancia ha sido admitida por esta Subsección con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento y de reliquidación pensional, que fueron analizados bajo supuestos fácticos y jurídicos similares al que se estudia, relacionados con docentes que se desempeñaron a través de contratos de prestación de servicios.
Empero, no puede desconocer la Sala que además de los contratos de prestación de servicios a los que se viene haciendo referencia, la señora Noguera Marín tuvo una vinculación legal y reglamentaria en provisionalidad con la Secretaría de Educación del municipio de Tumaco entre 1979 y 1996, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, circunstancia que sin lugar a duda sería suficiente para acreditar su condición de maestra oficial previa al límite temporal impuesto en la norma ibidem.
Entonces, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria) y que aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, se debe tener en cuenta el 23 de mayo de 1979 como fecha a partir de la cual la señora Noguera Marín adquirió la calidad de docente oficial, y en consecuencia, se debe aplicar el régimen de la Ley 33 de 1985 a efectos de determinar la procedencia del derecho prestacional reclamado, tal como acertadamente lo determinó el a quo.
En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Por consiguiente, se itera, la condición de educadora estatal de la demandante debe ser considerada como tal desde el año 1979 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión en el establecimiento educativo Escuela Rural Palambi Rio Chagui del municipio de Tumaco Bajo esos lineamientos, se precisa que los docentes vinculados al servicio oficial antes del 27 de junio de 2003, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Por esta razón, no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibidem, sino, tal y como lo señaló la tantas 13001-33-33-011-2021-00271-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 015/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 veces mencionada sentencia de unificación, al previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que indicó lo siguiente: Artículo 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Del texto transcrito se advierte que el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la prestación es el último año de servicio, que por tratarse de una docente oficial corresponde al período anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores. Lo anterior, en consideración a que por la naturaleza de su labor pueden percibir el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo autorizan los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, 5 del Decreto 224 de 1992 y 70 del Decreto 2277 de 1979”.
De igual forma, en otra providencia el Consejo de Estado Expuso25: De acuerdo con los argumentos expuestos en el marco normativo de esta providencia, a diferencia de lo señalado por el a quo, los tiempos laborados por la demandante mediante órdenes de prestación de servicios son computables a efectos de acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. Empero, no puede desconocer la Sala que además de los contratos de prestación de servicios a los que se viene haciendo referencia, la señora Rativa Ochoa tuvo una vinculación legal y reglamentaria en provisionalidad con la Secretaría de Educación del municipio de Ráquira entre 1998 y 1999, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, circunstancia que sin lugar a duda sería suficiente para acreditar su condición de maestra oficial previa al límite temporal impuesto en la norma ibidem.
Bajo esos lineamientos, se precisa que los docentes vinculados al servicio oficial antes del 27 de junio de 2003, independientemente de que el vínculo haya sido en propiedad o en provisionalidad, se encuentran exceptuados de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993; razón por la cual, debe aplicárseles las disposiciones de la Ley 33 de 1985.
De acuerdo con lo anterior, es necesario también tener en cuenta las reglas establecidas en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, la cual, pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al Fomag, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.
Valga precisar que de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de unificación SUJ014-CE-S2-2019 el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se rige por, entre otras, la siguiente regla: 55 años de edad, 20 años de servicio, el ingreso base de liquidación comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 25 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. sentencia del (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-2022). 13001-33-33-011-2021-00271-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 015/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Así las cosas, como quiera que la accionante nació el 12 de marzo de 196326, se tiene que la edad para pensionarse la cumplió el 12 de marzo de 2018.
En lo referente al tiempo se servicios, se evidencia lo siguiente: Desde Hasta Tiempo 22 de diciembre de 1989 12 de septiembre de 1997 7 años – 08 meses y 20 días 3 de junio de 1999 30 de diciembre 1999 0 años – 06 meses y 27 días 28 de enero de 2004 16 de enero de 2006 1 año – 11 meses y 18 días 2 de febrero de 2006 2 de octubre de 2006 0 años – 08 meses y 00 días 11 de octubre de 2006 14 de julio de 2008 1 años - 09 meses y 03 días 22 de julio de 2009 27 de abril de 201027 0 años – 11 meses y 05 días 28 de julio de 2010 12 de marzo de 2018 7 años- 07 meses y 14 días Total 16 años - 60 meses y 87 días total 21 años- 2 meses y 27 días Así las cosas, para el 12 de marzo de 2018, fecha en que la demandante adquirió el estatus pensional tenía 21 años, 2 meses y 27 días de servicio, cumpliéndose con ello todos los requintos de la Ley 33/85, como son los 55 años de edad y los 20 años de servicio.
En lo que se refiere a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de esta prestación, se encuentra que, los mismos deben limitarse a los consignados en la Ley 62 de 198528, y otras normas que también contengan factores reconocidos como salariales. En ese sentido, se observa en el proceso un certificado laboral29 que indica que la demandante, en el ultimo año anterior al estatus pensional - 12 de marzo de 2017 y el 12 de marzo de 2018 - devengó: asignación básica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y bonificación pedagógica.
En consecuencia, la pensión de la señora López Osorio deberá ser liquidada con fundamento en los siguientes factores: la asignación básica; pero no se incluirá la bonificación pedagógica docente a pesar de ser un factor salarial, conforme lo establece el artículo 3 numeral 4 Decreto 2354 de 2018; ello, teniendo en cuenta que el parágrafo 1 del artículo 3 establece que “El primer pago de la Bonificación Pedagógica se realizará en el mes de diciembre de 2018”; y el término para liquidar la pensión de la actora es desde el 12 de marzo de 2017 y el 12 de marzo de 2018.
Esto sin perjuicio de que en el futuro solicite la reliquidación para su inclusión, con los factores actualizados. 26 Folio 28-29 pdf 01 27 Si bien el certificado enuncia que laboró hasta julio de 2010, tal fecha no se puede tomar en cuenta advirtiendo que el 28 de abril de 2010 la actora se posesionó en otro cargo de otra institución por fuera de la ciudad de Cartagena (Mompox) 28 “Asignación básica mensual, Gastos de representación, Prima técnica, Primas de antigüedad o ascensional de capacitación, Remuneración por trabajo dominical o festivo, Bonificación por servicios prestados, Remuneración por trabajo suplementario, horas extras o jornada nocturna”. 29 Folio 49-50 pdf 01 13001-33-33-011-2021-00271-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 015/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 El Tribunal no se pronunciará sobre la pretensión de reconocimiento de la pensión en compatibilidad con el sueldo mensual, como quiera que dicha petición no fue solicitada en la reclamación del 25 de marzo de 2021.
En conclusión, este Tribunal revocará la sentencia de primera instancia, para efectos de acceder a las pretensiones de la demanda, y ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la señora Marta Lucia López Osorio. 5.5.2. Prescripción. Los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 prevén que el lapso en que deben reclamarse las mesadas pensiónales es de tres (3) años y que el reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción por una sola vez y sólo por un lapso igual.
En el caso de la pensión, no prescribe el derecho a su reconocimiento y pago, pero sí el de las mesadas. La interrupción del término de prescripción originada en una reclamación administrativa comprende las mesadas causadas dentro de los 3 años previos a dicha reclamación y se extiende durante los tres años siguientes; de modo que, si no demandan judicialmente dentro de ese periodo, se extinguen definitivamente.
En el sub lite se estableció que el demandante adquirió su estatus de pensionado el 12 de marzo de 2018, por lo que tenía plazo hasta el 13 de marzo de 2021, para ejercer sus derechos. Así las cosas, se advierte que la reclamación del derecho se presentó el 25 de marzo de 202130 y la demanda se presentó el 16 de noviembre de 2021, ambos por fuera del plazo establecido en la ley.
Conforme con lo expuesto, se advierte que la demandante solo tiene derecho a las mesadas causadas desde el 25 de marzo de 2018 en adelante, pues las anteriores están prescritas. 5.6. De la condena en costas El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 determina que señala, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Si bien el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, establece que cuando se revoque totalmente la sentencia de primera instancia, deberá condenarse en costas a la parte vencida (ambas instancias), este Tribunal se 30 Folio 22-27 pdf 01 13001-33-33-011-2021-00271-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 015/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 abstendrá de ello, en aplicación del numeral 8 de la norma mencionada, por no encontrar probada las mismas.
Adicionalmente, atendiendo el mismo criterio del Juez de primera instancia, que no condenó en costas a la demandante cuando le negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.
FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de acto administrativo ficto negativo nacido a partir de la petición presentada el 25 de marzo de 2021, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la señora Marta Lucia López Osorio.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la señora Marta Lucia López Osorio, la pensión de jubilación a que tiene derecho de conformidad con los preceptos de la Ley 33 de 1985, esto es, en un monto equivalente al 75% del promedio de la asignación básica, percibida por aquella durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo, correspondiente al período comprendido entre el 12 de marzo de 2017 y el 12 de marzo de 2018, ello con efectos fiscales a partir del 25 de marzo de 2018 por prescripción trienal.
CUARTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales adeudadas a favor de la demandante con anterioridad al 25 de marzo de 2018.
QUINTO: Las mesadas pensionales que resulten a favor del demandante deberán ser indexadas, aplicando la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante a título de diferencia pensional, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el "DANE", vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada de reajuste pensional, teniendo en cuenta 13001-33-33-011-2021-00271-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 015/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos.
SEXTO: Sin condena en costas en ambas instancias, por lo antes expresado.
SÉPTIMO: La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo señalado en el artículo 192 del CPACA.
OCTAVO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 014 de la fecha. LOS MAGISTRADOS