TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 165 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2022-00004-00 Demandante: Juan Alberto Franco Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 052 del 09 de agosto de 2024 Manizales, nueve (09) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de Decisión dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Juan Alberto Franco contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG2).
LA DEMANDA En ejercicio del medio de control interpuesto el 09 de abril de 20213, se solicitó lo siguiente4: Pretensiones 1. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 28 de 1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, FOMAG. 3 Archivo nº 01 del expediente digital. 4 Páginas 5 y 6 del archivo nº 01 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 2 julio de 2020 y originado con ocasión del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada el 28 de abril de 2020, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que prevé la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías. 2. Que se declare que a la parte actora le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria referida. 3.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantía ante la entidad y hasta cuando el pago de la misma se hizo efectivo. 4.
Que se ordene a la demandada dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. 5. Que se condene a la parte accionada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, de conformidad con el artículo 187 del CPACA. 6. Que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria. 7.
Que se condene en costas a la parte accionada. Hechos de la demanda La parte accionante sustentó sus pretensiones bajo los siguientes supuestos de hecho5, que en resumen indica la Sala: 1. El FOMAG fue creado por el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y le fue asignada la función de pagar las cesantías a los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial (artículo 15 ibidem). 2.
Teniendo en cuenta lo anterior y dado que la parte accionante labora como docente, el 22 de mayo de 2019 radicó solicitud ante el FOMAG de reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. 5 Páginas 6, 7 y 8 del archivo nº 01 del expediente digital. Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 3 3. Con “Resolución n° 3702 del 20 de junio de 2017 (sic)”, le fue reconocida a la parte demandante la cesantía solicitada; la cual fue pagada el 02 de octubre de 2020. 4.
El plazo para cancelar la cesantía requerida vencía el 04 de septiembre de 2019, pero esto sólo se surtió el 02 de octubre de 2020, transcurriendo así 394 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para el reconocimiento y pago. 5. La parte accionante solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; petición que no fue atendida generando un acto ficto o presunto.
Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante estimó como violadas las siguientes disposiciones6: Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5. Refirió que a través de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se reguló el pago de las cesantías parciales y definitivas a los servidores públicos, señalando un término de quince (15) días para su reconocimiento, contado a partir de la radicación de la solicitud, y cuarenta y cinco (45) días para su pago contado a partir de la expedición del acto administrativo correspondiente.
Manifestó que no obstante que la jurisprudencia ha reiterado que entre el reconocimiento y pago de las cesantías no deben superarse los 70 días hábiles después de haber radicado la respectiva solicitud, el FOMAG insiste en cancelarlas tardíamente, haciéndose acreedor de la sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora, contado desde que venció el término y hasta cuando se haga efectiva la prestación solicitada.
Como fundamento de lo anterior, trajo a colación apartes de varias providencias proferidas por el Consejo de Estado, insistiendo con ello, en que se acceda a las súplicas de la demanda. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Manifestó que la unificación jurisprudencial por parte de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado en el año 2017 y 2018, respectivamente, ha sido adversa a la posición inicialmente sostenida por la Nación - Ministerio de Educación Nacional, en los casos relacionados con la 6 Páginas 11 a 19 del archivo nº 01 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 4 sanción por mora en el pago de las cesantías que se imponen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Explicó que las altas Cortes determinaron que la sanción por mora sí es aplicable al pago de cesantías del FOMAG, a pesar que no esté previsto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005.
Indicó que la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al Fomag. Expresó que el Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio no cuenta con partida presupuestal o con dinero que sea destinado a cubrir este tipo de prestaciones, por lo cual no es posible condenar al Fomag por estos valores.
Frente a la indexación de la condena, manifestó que el H. Consejo de Estado fue enfático en señalar su incompatibilidad con la sanción moratoria, por lo cual solicitó que se desestime dicha pretensión. Afirmó que la Fiduprevisora S.A. puso a disposición el pago de las cesantías del docente el 28 de agosto de 2019, por tanto, no es posible atribuir a la entidad la demora del demandante para cobrar dichos emolumentos.
Propuso los medios exceptivos que denominó: “COBRO DE LO NO DEBIDO”, teniendo en cuenta que no se causó la mora reclamada por el demandante; “DETRIMENTO PATRIMONIAL DEL ESTADO”, explicando que las pretensiones y condenas solicitadas por la parte demandante buscan menoscabar el patrimonio del Estado a través de un abuso del derecho; “INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO PARA EL PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA”, indicando que existe falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;
“FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO”, solicitando que se vincule al Municipio de Manizales al presente trámite; “COBRO INDEBIDO DE LA SANCIÓN MORATORIA”, reiterando que el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, dispuso que la entidad territorial será la única responsable del pago de la sanción por mora, en los casos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías;
“FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA GENERADA Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 5 EN EL 2020”, teniendo que cuenta que el Fomag solo se encuentra legitimado de realizar el pago de las sanciones moratorias causadas durante el año 2019; “EXCEPCIÓN GENÉRICA”, en la medida en que se declare oficiosamente cualquier excepción que se encontrare probada durante el trámite procesal.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante7 Reiteró los argumentos de la demanda, y citó jurisprudencia del H. Consejo de Estado en la que explica la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes.
Indicó que en Sentencia del 26 de agosto de 2019, el H. Consejo de Estado precisó el alcance de la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, respecto de la indexación de los valores causados por sanción moratoria. Afirmó que la fecha de pago de las cesantías del demandante fue el 02 de octubre de 2020, puesto que fue este el día en que el docente se enteró que tenía el dinero a su disposición. Explicó el desarrollo jurisprudencial de la condena en costas y la improcedencia de las mismas en el presente asunto.
Parte demandada8 Reiteró la normativa expuesta en la contestación de la demanda e insistió en que las cesantías fueron puestas a disposición del demandante el día 28 de agosto de 2019. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia. TRÁMITE PROCESAL Reparto. Para conocer del asunto, el 09 de abril de 20219 el expediente fue 7 Archivo nº 22 del expediente digital. 8 Archivo nº 24 del expediente digital. 9 Archivo n° del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 6 repartido al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, el cual, a través de auto del 27 de mayo de 2021, lo remitió a este Tribunal por falta de competencia. El 14 de enero de 202210, fue repartido a este Tribunal el proceso de la referencia, y allegado el 17 de enero del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia11.
Admisión, contestación y traslado de excepciones. Con auto del 23 de febrero de 2022 se admitió la demanda12. Luego de practicarse la notificación, la parte accionada contestó el libelo oportunamente13. De las excepciones propuestas por la entidad demandada se corrió traslado14 a la parte accionante, la cual se pronunció respecto de aquellas15.
Paso a Despacho y solución de excepciones previas. El 13 de enero de 2023, el proceso ingresó a Despacho para resolver excepciones previas16. Por auto del 03 de marzo de 202317, este Magistrado Ponente resolvió las excepciones previas propuestas y difirió la decisión de las excepciones de mérito al momento de proferir sentencia. Paso a Despacho.
El 17 de abril de 2023, el procesó pasó a Despacho para citar a audiencia inicial. Trámite para sentencia anticipada. Por auto del 07 de junio de 202318, y de conformidad con el artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, el Despacho sustanciador consideró que se daban los supuestos para proferir sentencia anticipada en este asunto, por lo que fijó el litigio, incorporó pruebas y corrió traslado para alegar de conclusión. Alegatos y concepto del Ministerio Público.
Durante el término conferido, ambas partes intervinieron19. El Ministerio Público guardó silencio. Paso a Despacho para sentencia. El 11 de agosto de 2023, el proceso ingresó a Despacho para sentencia20, la que procede a dictarse a continuación, en 10 Archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 11 Archivo n° 06 del cuaderno 1 del expediente digital. 12 Archivo nº 07 del cuaderno 1 del expediente digital. 13 Archivo nº 10 del cuaderno1 del expediente digital. 14 Archivo n° 12 del cuaderno 1 del expediente digital. 15 Archivo nº 14 del cuaderno 1 del expediente digital. 16 Archivo nº 15 del cuaderno 1 del expediente digital. 17 Archivo n° 16 del cuaderno 1 del expediente digital. 18 Archivo n° 19 del cuaderno 1 del expediente digital. 19 Archivos nº 21 y 24 del cuaderno 1 del expediente digital. 20 Archivo nº 27 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 7 aplicación de lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA. Se precisa que por tratarse de un asunto que versa sobre un caso similar a los ya decididos por esta Corporación, y en procura de la celeridad y agilidad para dar solución a dichos temas, se profiere este fallo sin tener en cuenta el orden de ingreso del proceso a Despacho para tal efecto, tal como se autoriza por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, en armonía con lo previsto por el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Pretende la parte demandante que por esta Corporación se declare la nulidad del acto ficto o presunto surgido con ocasión del silencio administrativo negativo frente a la petición radicada el 28 de abril de 2020, con el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales solicitadas.
Como consecuencia de tal declaración, solicitó la parte accionante condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la referida sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contado a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de cesantía ante la entidad y hasta cuando el pago de la misma se hizo efectivo.
Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en el sub examine se centra en resolver los siguientes interrogantes: ▪ ¿Cuál es la entidad u órgano competente para resolver las solicitudes de auxilio de cesantía de los docentes? ▪ ¿Se configura en este caso la sanción moratoria prevista por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de cesantías? ▪ En caso afirmativo, ¿cuáles son los extremos temporales de causación de la sanción moratoria referida? ▪ ¿Cuál es el salario base para liquidar la sanción moratoria? ▪ ¿Hay lugar al reconocimiento de indexación sobre el valor total de la condena impuesta a título de sanción por mora? Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 8 aspectos: i) entidad u órgano competente para resolver las solicitudes de auxilio de cesantía de los docentes; ii) sanción moratoria por el pago extemporáneo de cesantías; iii) causación de la sanción moratoria; iv) unificación jurisprudencial sobre la materia; v) hechos probados; y vi) examen del caso concreto.
Hipótesis de solución del caso Para abordar la solución de los problemas jurídicos precisados, la Sala propone una hipótesis según la cual en este proceso la demandada no incurrió en mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por el demandante, y en consecuencia no se configuró la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 1.
Entidad responsable del pago de la sanción moratoria El Estatuto Docente contenido en el Decreto 2277 de 1979, previó dentro de los derechos de los docentes, el relativo a obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley (artículo 36). El artículo 2 de la Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, estableció en su numeral 5: Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado [y de los que se vinculen con posterioridad a su promulgación conforme lo dispone artículo 4º] que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
(Anotación entre corchetes y negrilla son de la Sala). Según tal norma no cabe duda alguna que las prestaciones sociales del Magisterio a partir de la promulgación de la Ley 91 de 1989, están a cargo de la Nación, y que su pago se hace por medio del FOMAG. Este es un fondo independiente, como también lo es su contabilidad y estadística, carece de personalidad jurídica, y constituye una cuenta de la Nación, como se desprende del artículo 3 de la misma ley mencionada21. 21 El art. 3 de la Ley 91 de 1989 dispone: “Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 9 La Ley 962 de 2005, “por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, estableció en su artículo 56 que: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (Negrillas fuera de texto). El Decreto 2831 de 2005 reglamentó los artículos 3 y 7 de la Ley 91 de 1989, así como el citado artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estableciendo en el capítulo II el “Trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
Posteriormente, el Decreto 1272 de 2018 que modificó el Decreto 1075 de 2015 (Reglamentario del Sector Educación), estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo, reiterando la gestión que le compete en esa materia a las secretarías de educación. Concretamente en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, el citado Decreto 1272 de 2018 dispuso que su pago se haría con cargo a los recursos del FOMAG, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que debieran adelantarse en contra de quien hubiese dado lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recuperara las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo estableció que la sociedad fiduciaria debía interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le fuera atribuible (artículo 2.4.4.2.3.2.28). suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”. (Resalta la Sala). Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 10 De conformidad con lo anterior, se concluye que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes corresponde exclusivamente al FOMAG, quedando las entidades territoriales a través de sus Secretarías de Educación como meras tramitadoras de las solicitudes en la materia, por lo que en este sentido la responsabilidad recae única y exclusivamente en tal Fondo y no en el ente local.
Sobre el tema, el Consejo de Estado en providencia del 5 de marzo de 2015, confirmó una decisión proferida en audiencia inicial por este Tribunal, en la cual se declaró infundada la excepción denominada, “no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios”22. Con fundamento en lo anterior así como en la posición sostenida uniformemente por el Consejo de Estado en su Sección Segunda23, esta Corporación reitera el criterio según el cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, efectivamente es la entidad legalmente llamada no sólo a pagar las prestaciones sociales de los docentes, entre estas las cesantías que los afiliados soliciten a la referida cuenta especial, sino que también le compete hacer el reconocimiento de las mismas.
De otra parte, se advierte que con ocasión de la expedición de la Ley 1955 de 22 Consejo de Estado. Sección Segunda. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto del 5 de marzo de 2015. Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00654-01. Se indicó en tal ocasión: De acuerdo con lo regulado por el artículo 61 del Código General del Proceso y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, el litisconsorcio se considera necesario cuando tiene la connotación o importancia de impedir que el proceso se adelante si uno de los sujetos que integran la parte activa o pasiva y resulta afectado con la decisión, no está enterado del proceso; entonces, es requisito sine qua non que tal sujeto de la relación jurídica o acto jurídico integre el proceso y pueda ejercer sus derechos de defensa y debido proceso.
En este orden de ideas, se considera que en el caso que se decide, la Secretaría de Educación del ente territorial, no es litisconsorte necesario de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que es a ésta quien por ley está obligada al pago de las prestaciones sociales del magisterio, y que las secretarías de educación de los entes territoriales solo actúan como colaboradoras de la entidad nacional mencionada.
Así, pues, en el sub examine, el proceso se puede tramitar y decidir sin que se requiera la presencia, en este caso, de la Secretaría de Educación de Manizales como lo pretende la excepción formulada por la apoderada de la entidad demandada, pues, se repite, ésta no es litisconsorcio necesario de aquella. 23 Consejo de Estado. Sección Segunda.
Sentencia del 21 de octubre de 2011. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación número: 19001-23-31-000-2003-01299-01(0672- 09). Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 11 201924, el legislador se pronunció en relación con la eficiencia en la administración de los recursos del FOMAG, disponiendo que “Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria (sic) de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” (artículo 57).
En punto a la sanción por mora, la Ley 1955 de 2019 comprometió la responsabilidad patrimonial de las entidades territoriales, cuando quiera que su gestión superara los términos concedidos en la ley para resolver las solicitudes de pago de cesantías, advirtiendo que en estos eventos el pago de la sanción moratoria no se haría con cargo a los recursos del Fondo sino que sería asumido por cada entidad territorial:
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las 24 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.”. El artículo 57 es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 12 sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. La citada ley empezó a regir a partir del 25 de mayo de 2019 cuando fue publicada en el Diario Oficial25, tal como se señaló en su artículo 336, de manera que sólo produce efectos hacia el futuro para las situaciones jurídicas que se consoliden bajo su vigencia. 2.
Sanción moratoria por el pago extemporáneo de cesantías El artículo 4 de la Ley 1071 de 200626 estableció que la entidad a cargo del reconocimiento y pago de las cesantías tiene un plazo máximo de quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, para expedir la resolución correspondiente, si el solicitante reúne todos los requisitos determinados en la ley27.
Por su parte, el artículo 5º de la misma Ley 1071 de 2006, relativo a la mora en el pago de tal prestación, en su primer inciso prevé que para efectuar el pago la entidad dispone de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles contado a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo que lo ordena28. 25 http://svrpubindc.imprenta.gov.co/diario/index.xhtml;jsessionid=23423f7714e604ffb7525c2e6d42 26 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”. 27 El artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 dispone: “ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”. 28 Preceptúa el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006: “ARTÍCULO 5o.
MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la (sic) cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro”.
Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 13 Las normas citadas se encuentran dotadas de enunciados propios de las reglas deónticas o regulativas, que mandan, permiten, prohíben o castigan. De ahí que este Tribunal Administrativo haya sostenido en múltiples providencias que la Ley 1071 de 2006 es una típica regla o norma jurídica de acción, destinada a evitar ponderación alguna por parte de la administración, por cuanto una vez reunidas las condiciones de aplicación, los términos empleados en la preceptiva legal son concluyentes y perentorios, tal como acaece respecto del reconocimiento y pago oportuno de las cesantías.
En sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 27 de marzo 2007, con ponencia del Dr. Jesús María Lemus Bustamante29, se precisó que “(…) la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.
(…)”; afirmación que se predica igualmente frente a la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995. En la exposición de motivos del proyecto de ley que a la postre se convirtió en la Ley 244 de 1995, la cual fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, se precisó que la finalidad de la norma era la de lograr el pago puntual de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evitaran que aquél recibiera una suma devaluada30.
La Corte Constitucional ha reconocido en innumerables ocasiones que las cesantías deben pagarse completa y oportunamente a los trabajadores, so pena de violar sus derechos fundamentales31. 29 Rad. 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. 30 Ver Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1. En efecto, en aquella oportunidad se indicó: “(…) Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente.
Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias. // No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites (…)”. 31 En la sentencia T-777 de 2008, la Corte expresó lo siguiente sobre las cesantías parciales: “(…) (iv) igualmente reiteró que desde el punto de vista de la entidad pública obligada, ésta, de conformidad con el artículo 345 de la Constitución, no podría efectuar el correspondiente gasto público sin la suficiente disponibilidad presupuestal, pero no lo es menos que, por una parte, el tiempo que transcurra entre la liquidación y el desembolso, inclusive por causas presupuestales, implica un deterioro del poder adquisitivo de la moneda, y por otra, que el costo respectivo no debe asumirlo el trabajador sino el patrono. Si éste desea que tal costo disminuya, habrá de procurar el pronto pago, mediante la agilización de los trámites presupuestales, Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 14 Por otra parte, debe aclararse que la exigencia contenida en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996, en punto al deber de contar con apropiación presupuestal para todo gasto público, no constituye una excusa para no reconocer y pagar oportunamente las cesantías a los trabajadores, pues el tiempo prudencial concedido por la Ley 1071 de 2006 en armonía con el artículo 345 de la Carta Política, que se ha calculado en total en 65 o 70 días, es suficiente para efectuar los trámites administrativos correspondientes.
Adicionalmente, hay que considerar que el reconocimiento y pago oportuno no se opone al cumplimiento del orden en que debe pagarse las cesantías, conforme lo manda el artículo 6 de la Ley 1071 de 2006, porque la teleología de la norma es la pronta atención de las solicitudes de liquidación de las cesantías (parciales o definitivas). No puede olvidarse que las cesantías son ahorros del servidor público, que está administrando el Estado-empleador, para entregar al servidor en el momento que lo necesite, bien cuando quede cesante de manera definitiva, o bien en los eventos contemplados en la ley, que autoriza el anticipo parcial de las mismas, para vivienda o educación, básicamente.
Lo anterior permite colegir que, sin importar que en el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías deban concurrir o no varias entidades, los términos perentorios contenidos en la Ley 1071 de 2006 sobre el particular, deben cumplirse so pena de la sanción moratoria de un un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago, que prevé el parágrafo de su artículo 532. 3.
Causación de la sanción moratoria En sentencia del Consejo de Estado del 27 de marzo de 200733, se expuso con suficiencia que de reconocerse y pagarse las cesantías tardíamente, se debe computar el término desde la fecha de presentación de la solicitud de liquidación o anticipo. Además, el Alto Tribunal sostuvo que cuando la Administración resuelve la solicitud de liquidación de cesantías en forma tardía, el término para que se genere la indemnización moratoria debe pero no le será lícito prolongar indefinidamente la iniciación de los mismos, cargando al trabajador con las consecuencias.
(…)”. 32 El parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 prevé: “En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 33 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Radicado número: 76001-23-31-000-2000- 02513-01(IJ).
Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 15 contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria34.
Hay que tener en cuenta que cuando el Consejo de Estado en la mencionada sentencia hizo relación a 5 días de ejecutoria, se refería a las disposiciones del anterior Código Contencioso Administrativo, pero actualmente hay que entender que si la solicitud se hace en vigencia de la Ley 1437 de 2011, como la ejecutoria del acto administrativo se configura a los 10 días, deberán sumarse 5 días más para el cálculo que hizo entonces el Alto Tribunal, quedando un total de 70 días hábiles. 4.
Unificación de jurisprudencia En sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 201835, el Consejo de Estado se pronunció en relación con la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes, sentando las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las 34 Señaló textualmente en dicha providencia el Consejo de Estado: “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 [entiéndase también la Ley 1071 de 2006], el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. // Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante”. 35 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 18 de julio de 2018. Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 16 cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” (Resaltado original del texto). 5. Hechos debidamente acreditados La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto: a) El 22 de mayo de 201936, el señor Juan Alberto Franco radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parcial debido a su trabajo como docente oficial. 36 Página 18 del archivo n° 02 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 17 b) Por Resolución n° 3702 – 6 del 20 de junio de 2019, la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas reconoció a la parte demandante la suma de $41.478.758 por concepto de liquidación parcial de cesantías, de los cuales queda un saldo de $23.478.758. c) A través de oficio del 23 de marzo de 2022, Fiduprevisora certificó que la cesantía reconocida en la Resolución n° 3702-6 del 20 de junio de 2019 quedó a disposición para los efectos solicitados por la parte accionante el 28 de agosto de 2019 y tuvo que ser reprogramado para el 24 de agosto de 2020 puesto que no fue cobrada por el señor Juan Alberto Franco. d) El accionante retiró las cesantías el 23 de octubre de 202037. e) El 28 de abril de 2020, la parte accionante solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria38. f) La entidad accionada no profirió acto expreso negando la petición presentada por la parte accionante. 6.
Examen del caso concreto En el presente asunto la parte actora afirma que el 22 de mayo de 2019 radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales ante el FOMAG, entidad que a través de Resolución n° 3702 del 20 de junio de 2019, le reconoció la cesantía solicitada; la cual en su criterio fue pagada el 02 de octubre de 2020.
Aseveró que la fecha en la cual se acreditó el pago de la cesantía es el 02 de octubre de 2020, calenda en la que finalmente quedaron a disposición las cesantías del accionante de acuerdo con la reprogramación del pago, transcurriendo así 394 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para pagar. En las pruebas que obran en la presente actuación, esta Sala encuentra que se aportó la Resolución n°461 del 11 de junio de 2019 por la cual se reconoce a la parte demandante la suma de $41.478.758 por concepto de liquidación parcial de cesantías, de los cuales quedó un saldo final de $23.478.758.
Por su parte, Fiduprevisora certificó que la cesantía reconocida en la Resolución n° 3702-6 del 20 de junio de 2019 quedó a disposición del accionante el 28 de agosto de 2019. 37 Página 20 del archivo n° 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 38 Página 21 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 18 Así las cosas, este Juez plural advierte que la discrepancia entre la fecha de pago de las cesantías referida por la parte demandante y la certificada por la Fiduprevisora S.A., debe dirimirse de manera previa al estudio de la causación de la mora, lo anterior toda vez que dicho extremo temporal es fundamental para determinar la fecha final de la presunta sanción moratoria reclamada en este caso.
En relación con lo anterior, la Sala debe indicar que no es procedente tomar como extremo de pago de las cesantías el 02 de octubre de 2020, esto es, cuando fue reprogramado el pago de la prestación o cuando fue efectivamente retirada, ya que dentro del procedimiento de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes a cargo del Fomag (Decretos 2831 de 1005 y 1278 de 2018) no existe obligación a cargo de la entidad de notificar al peticionario la circunstancia de que el dinero fue puesto a su disposición, de manera que esta situación no puede ser imputada al fondo.
Para esta Corporación, la tardanza en el pago efectivo de las cesantías pudo haber surgido de la propia negligencia e inoperancia de la parte demandante -circunstancia que no se rebate con la simple manifestación en contrario-, lo que significa que tomar como fecha límite de la mora aquella en la que se reprogramó el pago de la prestación sería imponerle una carga excesiva a la entidad accionada, quien cumplió con su deber al momento de consignar la suma reconocida, la cual quedó a disposición de la parte demandante.
Precisado lo anterior, la Sala encuentra acreditado que el reconocimiento de la cesantía parcial reclamada por el señor Juan Alberto Franco se dio en los siguientes términos. TÉRMINO FECHA Fecha de la radicación de solicitud de pago de las cesantías 22/05/2019 Vencimiento del término para el reconocimiento – 15 días (artículo 4 de la Ley 1071 de 2006) 13/06/2019 Resolución de reconocimiento de las cesantías solicitadas 20/06/201939 39 Extemporánea Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 19 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días tras el vencimiento del término para expedir el acto 28/06/201940 Vencimiento del término para el pago – 45 días 04/09/201941 Inicio de la moratoria – 70 días desde la radicación de la petición. 04/09/2019 Fecha del pago 28/08/201942 Ahora, verificados los extremos temporales, se observa que la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 22 de mayo de 2019, es decir, cuando ya había entrado en vigencia la Ley 1437 de 2011.
De conformidad con lo expuesto en esta providencia, es claro que para expedir la resolución de reconocimiento de las cesantías, la entidad competente tiene un plazo máximo de quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud. Dado que en este caso la reclamación de las cesantías se hizo el 22 de mayo de 2019, los 15 días hábiles para su reconocimiento vencieron el 13 de junio de 2019.
Como el acto de reconocimiento en este asunto se expidió el 20 de junio de 2019, es evidente que se hizo por fuera del término previsto para ello. En ese sentido, en aplicación de la segunda hipótesis señalada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, la sanción moratoria correría a partir de los 70 días posteriores a la fecha en que fue radicada la petición, es decir el 04 de septiembre de 2019.
Atendiendo lo anterior, se observa que la entidad demandada tenía hasta el 40 Toda vez que en el presente asunto la resolución de reconocimiento de cesantías fue expedida de manera extemporánea, se debe aplicar la siguiente regla prevista en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018: 41 Ibidem. 42 Página 19 del archivo n° 11 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 20 04 de septiembre de 2019 para reconocer y pagar las cesantías parciales reclamadas, por lo cual, toda vez que el pago fue puesto a disposición de la parte actora el 28 de agosto de 2019, es decir antes del inicio de la causación de la moratoria, no es posible imputar días de mora a la demandada dentro del trámite de reconocimiento de las cesantías parciales reclamadas por el docente.
En efecto, de acuerdo con la regla de unificación citada y los términos previstos legalmente para el trámite de reconocimiento de cesantías, esta Corporación colige que el Fomag cumplió con los términos de reconocimiento y pago de la prestación social solicitada por el actor. Ante ese panorama, concluye la Sala que no se configuró la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, habida cuenta del cumplimiento del término dispuesto en la ley para garantizar el reconocimiento y pago de la prestación económica. 8.- Conclusión De conformidad con lo expuesto en esta providencia, estima esta Corporación que las pretensiones de la demanda deben negarse, como quiera que no se demostró que la entidad demandada hubiese incurrido en mora durante el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas por el señor Juan Alberto Franco.
En atención a lo expuesto se declarará fundada la excepción denominada “COBRO DE LO NO DEBIDO”, presentada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. Costas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de Decisión considera que en este caso hay lugar a disponer sobre la condena en costas en esta instancia. Antes de resolver si en el caso particular se encuentran dados los supuestos de procedencia para la condena en costas, este Tribunal considera necesario, como lo ha hecho el Consejo de Estado43, indicar qué comprende dicho concepto, así: 43 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección ‘A’. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 21 El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso44 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3º y 4º del artículo 366 del CGP45, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado46 los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 200747.
En pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado48 se señaló que la condena en costas “(…) implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. (…)”, y en virtud de lo cual el Juez debe revisar si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Como sustento de dicha conclusión, el Tribunal remite a providencia de la misma Alta Corporación49, en la que abordó en 44 Cita de cita: Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib. 45 Cita de cita: “[…] 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. […]” 46 Cita de cita: Criterio aceptado por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 2004 y C-539 de 1999 47 Cita de cita: Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto” 48 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 18 de enero de 2018. Radicación número: 44001-23-33-000-2014-90035-01(1575-16). 49 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez.
Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicación Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 22 forma extensa el tema y concluyó lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP50, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo hasta aquí expuesto concluye este Tribunal que con el CPACA, la imposición de condena en costas no fue establecida de manera subjetiva en los términos previstos anteriormente por el Código Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Civil, esto es, apelando a la observancia de buena conducta por parte de la parte vencida, sino atendiendo un criterio denominado por la jurisprudencia “objetivo valorativo”, producto del cual las costas proceden siempre y cuando las mismas se hayan causado y la parte interesada haya aportado prueba de su existencia, de su utilidad y de su correspondencia con actuaciones autorizadas por la ley. número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). 50 Cita de cita: “ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 23 Descendiendo al caso concreto y siguiendo el criterio objetivo valorativo, se observa que no hay prueba de gastos o expensas en los que hubiese incurrido la parte demandada, razón por la cual no es procedente emitir condena en costas por dicho concepto.
Ahora, en relación con la fijación de agencias en derecho (concepto que también hace parte de las costas), en criterio de esta Sala de Decisión, su imposición sí se encuentra justificada, como quiera que en el expediente se observa que la parte accionada fue representada judicialmente por profesional del derecho que intervino activamente en la totalidad de las etapas del proceso, en virtud de lo cual contestó la demanda y alegó de conclusión. En ese orden de ideas, concluye la Sala que en el sub examine hay lugar a imponer condena en costas a la parte actora por concepto de agencias en derecho.
Atendiendo lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo nº PSAA16-10554 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se fija como agencias en derecho a cargo de la parte actora, la suma de $25’516.350, correspondiente al 4% de la cuantía estimada en este proceso51. Lo anterior, toda vez que se trata de un proceso declarativo de menor cuantía52 proferido en primera instancia. Según lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso (CGP)53, por la Secretaría de la Corporación se liquidarán las costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. DECLÁRASE probada la excepción denominada “COBRO DE LO NO DEBIDO” propuesta por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – 51 La cuantía del proceso fue estimada en la suma de $51’482.522 (página 17 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital).
De manera que el 4% de dicha cuantía asciende al valor de $2’059.290. 52 En los términos del artículo 25 del Código General del Proceso (CGP), ya que la cuantía estimada en la demanda 51’482.522 se encuentra entre 40 y 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2022. 53 En adelante, CGP. Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 24 FOMAG en relación con la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas a favor del señor Juan Alberto Franco.
Segundo. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, promovió el señor Juan Alberto Franco contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. Tercero. CONDÉNASE en costas en esta instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación conforme lo determina el CGP.
FÍJASE como agencias en derecho a cargo del accionante, la suma de $2’059.290 correspondiente al 4% de la cuantía estimada en este proceso. Cuarto. RECONÓCESE personería jurídica a la abogada Catalina Celemín Cardoso, identificada con la cédula de ciudadanía n° 1’110.453.991 expedida en Ibagué, y portadora de la tarjeta profesional n° 201.409 del Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe en nombre y representación de los intereses de la parte accionada, de conformidad con el poder allegado al expediente54.
Quinto.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Sexto. Ejecutoriada esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere y ARCHÍVENSE las diligencias, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma informática “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN 54 Archivos n° 25 y 26 del cuaderno 1 del expediente digital Exp. 17001-23-33-000-2022-00004-00 25 PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.