70001233300020230021300 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL Magistrada ponente: Viviana Mercedes López Ramos NULIDAD ELECTORAL Tema: Admisión de demanda/medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo electoral demandado/ Niega Radicación: N° 70001-2333-000-2023-00213-00 Demandante: Álvaro José Salcedo Méndez Acto Demandado: Formulario E-26 CONC y E-27 CONC, expedido el día 2 de noviembre de 2023, por la Comisión Escrutadora Municipal De las elecciones del 29 de octubre del 2023, que acredita a Elsa Rodríguez Montes como concejal del municipio Buenavista – Sucre para el periodo constitucional 2024-2027 OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a proveer sobre I) la admisión de la demanda presentada contra el acto que declara la elección de la señora ELSA RODRÍGUEZ MONTES, como concejal del municipio de Buenavista, para el periodo constitucional 2024-2027; y, II) la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado, igualmente solicitada por la parte demandante.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda El 19 de diciembre de 20231, Álvaro José Salcedo Méndez, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, solicitando se acceda a las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Se declare la nulidad del Acta De Escrutinio Municipal de Concejo, que declaró como electa Concejal del Municipal de Buenavista – Sucre, a la señora ELSA MERCEDES RODRÍGUEZ MONTES, mayor de edad, identificada con cedula de ciudadanía No. 1.005.387.703 de Buenavista – Sucre, Formulario E-26 CONC de concejo y E-27 CONC expedidos el día 2 de noviembre de 2023, por la Comisión Escrutadora Municipal De las elecciones del 29 de octubre del 2023 de Municipio Buenavista – Sucre, que la acredita como Concejal Municipal elegida, por el Partido Conservador Colombiano, en las Elecciones Realizadas el 29 de octubre del 2023 en el Municipio Buenavista – Sucre para el periodo constitucional 2024-2027, de encontrarse incurso su declaración de elección, en la causal de nulidad electoral establecida en el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, Por estar en curso en una inhabilidad para ser aspirante al concejal de conformidad 1 Según acta de reparto 2 En adelante CPACA.

Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 700012333000-2023-00213-00 con los numerales 2 y 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, las cuales fueron modificadas por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, como se explica en los hechos de esta demanda. SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad o cancelación de la respectiva credencial de la elección de la Concejal Municipal de Buenavista – Sucre la señora ELSA MERCEDES RODRÍGUEZ MONTES, para el periodo 2024-2027.” 1.2.

Hechos Como hechos que soportan el presente medio de control, el demandante afirmó, en síntesis, que la señora ELSA RODRÍGUEZ MONTES para la fecha de su inscripción como aspirante al concejo de Buenavista-Sucre se desempeñaba como “auxiliar en la biblioteca del municipio de Buenavista-Sucre”, según la cláusula primera del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. CPS109-2022, de allí que se encontraba incursa en la causal de inhabilidad de que trata los numerales 2 y 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que fueron modificadas por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Sostiene que, el contrato mencionado se ejecutó hasta el 26 de diciembre de 2022 y hasta la fecha de elecciones populares o territoriales del 2023, por lo que incurrió en falta disciplinaria con el grado de gravísima y a título de dolo, por faltar a la verdad, pues itera, que al momento de su inscripción y posterior elección se encontraba inhabilitada. 1.3.

Normas y concepto de violación Para el demandante, el acto acusado -formulario E-26CON del 2 de noviembre de 2023 fue expedido con infracción a las normas superiores y legales contenidas en los numerales 2 y 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, las cuales fueron modificadas por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000; los artículos 137, 139 y 275 numeral 5 de la Ley 1437 de 2011 CPACA.

Como sustento, arguye que, la demandada manifestó bajo la gravedad del juramento no estar incursa en inhabilidad alguna, faltando a la verdad, pues en el año 2022 celebró contrato con el municipio de Buenavista, para prestar sus servicios de apoyo a la gestión como auxiliar en la biblioteca municipal. 1.4. Solicitud de medida cautelar.

Como medida cautelar se solicita la suspensión provisional del acto de declaratoria de elección E-26 CON de fecha 2 de noviembre de 2023 y E-27CON de fecha 2 de noviembre de 2023, expedidos por la Comisión Escrutadora del Municipio de Buenavista, Sucre, con respecto a la señora ELSA RODRÍGUEZ MONTES, por estar en incursa en inhabilidad para ser aspirante al concejal de conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, las cuales fueron modificadas por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 1.5.

Traslado de la medida cautelar. Por auto de 7 de febrero de 2024, se ordenó correr el traslado de la solicitud de medida cautelar a la demandada, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Consejo Nacional Electoral, y, al agente del Ministerio Público, por el término común de cinco (5) días. Dentro del término concedido, la parte demandada por conducto de apoderado judicial descorrió el traslado de la medida cautelar manifestando que, ninguna de las dos causales Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 700012333000-2023-00213-00 invocadas por el demandante opera en este caso, por no enmarcarse, dentro del juicio hipotético, que la norma establece como causal inhabilitante.

Como sustento indica que, yerra el actor, al aseverar, que, con ocasión del contrato de prestación de servicios suscrito, la demandada ejerció autoridad política, civil, administrativa dentro de los doce meses anteriores a la elección (oct-29-2023) en el municipio de Buenavista, toda vez que, por el referido contrato, la demandada no estaba autorizada, a nombre del municipio de Buenavista para celebrar contratos o convenios; no ordenaba gastos con cargo a fondos municipales, tampoco confería comisiones, ni licencias; ni facultades de decretar vacaciones; suspenderlas; trasladar horizontal o verticalmente funcionarios; reconocer horas extras; vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios municipales.

Precisa que, tenía unas obligaciones y unos derechos, plasmadas en el contrato de prestación de servicios, sin que de ellos se desprendiera el ejercicio de autoridad administrativa. En segundo lugar sostiene que, el contrato en que funda el demandante la inhabilidad enrostrada, se celebró e inició su ejecución el 26 de septiembre de 2022.

Es decir, por fuera del año que la norma establece, ya que estaría en causal de inhabilidad por ese aspecto, aquél aspirante a concejo que hubiese celebrado contrato con el municipio desde el 29 de octubre de 2022 y no el periodo de ejecución, por lo no se cumple el límite temporal prohibitivo de un año antes, comprendido entre el 29 de octubre de 2022 y el 29 de octubre de 2023, que taxativamente establece la norma.

Cita como soporte, apartes de la sentencia de mayo 30 de 2019, Radicación número: 13001- 23-33-000-2018-00417-01 (2018-00394-00, 2018-00416-00 y 2018-00419-00); Actor: DALIZ DEL CARMEN GONZÁLEZ VERGARA, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, ALBERTO MARÍN ZAMORA, ROBINSON PÉREZ RUIZ; Demandado: ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA - ALCALDE DE CARTAGENA –: “De la lectura de la norma anteriormente trascrita se pueden extraer los elementos que integran dicha inhabilidad, de forma tal que se pude afirmar que esta está conformada por: i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacía atrás. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre y cuando el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo (elemento territorial).

De acuerdo con la jurisprudencia la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación. Cosa distinta es que, según los parámetros actuales, tratándose de la ejecución se requiera, además, un elemento territorial.

En efecto, no basta con corroborar que se celebró un contrato, sino que además es menester que se compruebe que la ejecución o cumplimiento del mismo se realizó en la respectiva circunscripción electoral en la cual el candidato resultó elegido, pues "lo Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 700012333000-2023-00213-00 importante para esta inhabilidad es que el lugar de ejecución del contrato sea el mismo del de la elección, no interesa si se celebró en otro sitio" ii) Un elemento subjetivo relacionado con el interés propio o de terceros.

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia, no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que además es necesario que se acredite que la intervención en el contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extra patrimoniales a sí mismo, es decir, al candidato o a terceros. Finalmente, es de anotar que para que se materialice la inhabilidad alegada, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de los elementos descritos, de forma tal que la ausencia de algunos de ellos derivara en que la inhabilidad no se configure”.

El Consejo Nacional Electoral, no se pronunció. La Registraduría Nacional, se pronunció indicando que como quiera que las funciones constitucionales de esa entidad se comprimen en dos ejes misionales la organización y direccionamiento de las elecciones y lo atinente al Estado Civil e identificación de las personas, no está dentro de las atribuciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil proferir acto alguno que determine cuando un candidato se encuentra inhabilitado o hacer calificaciones sobre la lealtad a los partidos o movimientos políticos por parte de sus militantes, directivos y candidatos, tampoco emite manifestación alguna sobre los criterios que establezcan cuando un voto es válido o no. En consecuencia, en el caso de los autos en el que se debate sobre el control objetivo de la legalidad del acto de elección de la ciudadana ELSA MERCEDES RODRÍGUEZ MONTES, esa entidad no se encuentra legitimada para hacer manifestación alguna con respecto al fondo del asunto debido a las funciones que ejerce no tiene injerencia formación del acto objeto de censura.

El Ministerio Público, no rindió concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para tramitar este proceso en primera instancia y resolver sobre la admisión de la demanda contra el acto E-26 CON de la elección con de fecha 2 de noviembre de 2023, con fundamento en el numeral 7 del artículo 152 del CPACA, en concordancia con lo previsto en el artículo 277 del CPACA. 2.2.

Admisión de la demanda Para decidir sobre la admisión de la demanda corresponde verificar: (i) si fue presentada dentro del término de caducidad previsto en el literal a) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011; (ii) el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 162 y 163 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la designación de las partes, lo que se pretende expresado con precisión y claridad, los fundamentos de derecho de las pretensiones, las normas violadas, el concepto de la violación y lugar o canal digital de notificación de las partes o que se desconoce el mismo;

(iii) lo consagrado en el artículo 166 de la mencionada ley, en relación con los anexos y; (iv) ser un acto pasible de control judicial. Identificación del acto susceptible de control y la exigencia de allegar copia del acto acusado. En cuanto a este requisito, se evidencia su cumplimiento al tratarse de la elección de los concejales del municipio de Buenavista, Sucre que recae en la señora ELSA Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 700012333000-2023-00213-00 MERCEDES RODRÍGUEZ MONTES, perteneciente al partido conservador, esto es, se pretende el estudio de legalidad de un acto resultado de un proceso democrático por voto popular, cuya legalidad puede revisarse a través del medio de control de que trata el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011.

Respecto de la identificación del acto de elección, este se encuentra individualizado, pues con la demanda se anexó copia del formulario E-26CON de fecha 2 de noviembre de 2023, por medio del cual la comisión escrutadora declaró la elección de los concejales del municipio de Buenavista, Sucre, para el periodo constitucional 2024-2027; del mismo modo se anexó copia del formulario E-27CON del 2 de noviembre de 2023, que otorga la credencial como concejal a la ELSA MERCEDES RODRÍGUEZ MONTES.

Oportunidad para presentar la demanda. La caducidad es un presupuesto procesal que establece un plazo extintivo del derecho de acción. En ese sentido, el legislador contempla un límite temporal a las partes para la presentación de la demanda, so pena de que dicha prerrogativa fenezca. Este fenómeno permite la materialización de los principios de seguridad, certeza jurídica, debido proceso y der echo de defensa.

La letra a) del ordinal 2º del artículo 164 del CPACA, preceptúa: Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de este Código.

En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación. Así las cosas, para que el medio de control resulte oportuno, el acto de elección se debe demandar dentro de los 30 días siguientes a su notificación en audiencia pública, publicación o confirmación. En el presente caso, se tiene que el acto se profirió el 2 de noviembre de 2023 y el 19 de diciembre de la misma anualidad, se ejerció el medio de control de nulidad electoral, esto es, el último día hábil, en ese orden se cumplió con el requisito de oportunidad.

Requisitos exigidos en los artículos 1623, 163 y 166 de la Ley 1437 de 2011. Se observa que las exigencias de los artículos 162 y 163 ibídem se cumplen, pues están debidamente designadas las partes, las pretensiones fueron formuladas de manera clara y precisa, se narran los hechos en que se fundamentan, se identificaron las normas que se consideran violadas, se desarrolló el concepto de la violación y se explicó por qué, según criterio del demandante, el acto de elección de la señora ELSA MERCEDES RODRÍGUEZ MONTES, como concejal del municipio de Buenavista, Sucre es contrario al ordenamiento jurídico.

En cuanto a la necesidad de aportar el lugar o dirección en que las partes y apoderados recibirán notificaciones, señaló las siguientes direcciones: i) por la parte demandante: alvaritosalcedo22@gmail.com. ii) la parte demandada: señora ELSA MERCEDES 3 Con las modificaciones introducidas por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021. Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 700012333000-2023-00213-00 RODRÍGUEZ MONTES la calle 6 con carrera 1 No. 1-07 del barrio La Paz del municipio de Buenavista – Sucre.

Por lo expuesto, al encontrarse acreditados los requisitos de admisibilidad del presente medio de control, la demanda será admitida conforme se dispondrá en la parte resolutiva. 2.3. De la medida cautelar de suspensión provisional del acto electoral. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Se admite en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo, pierda su finalidad.

En este amplio catálogo, se contempló en el numeral 3º del artículo en cita4, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas.

Ha de tenerse presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino a que el objeto del litigio se proteja desde el inicio del trámite a fin de asegurar la justicia material y que la sentencia cumpla su cometido.

Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…). Sobre el particular, el Consejo de Estado ha destacado, que la actual regulación de la medida no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el anterior régimen, para la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia del Consejo de Estado exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, 4 «Artículo 230.

Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…).» Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 700012333000-2023-00213-00 en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y el derecho la tutela judicial efectiva.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia de 12 de diciembre de 20195, sobre el tema indicó lo siguiente: 30. Al respecto, la doctrina ha destacado6 que con la antigua codificación, - Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.

En la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Lo anterior, implica hacer un análisis amplio, analítico y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibídem7.

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis8, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, producto de un juicio preliminar, no tiene carácter definitivo, pues de conformidad con el artículo 235 ibídem9, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones, caso en el cual, la medida debe levantarse.

En este punto, es pertinente precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica o genera la viabilidad de la suspensión provisional del acto acusado por cuanto ello pende de la determinación de que tal transgresión sí tenga la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto administrativo demandado y vulnerar la presunción de legalidad que le es propia.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P Doctora Rocío Araujo Oñate. 6 «BENAVIDES José Luis.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496». 7 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014. Rad. 11001-03-27-000- 2013-00014-00 (20066). M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 «Litigio. Pleito» Diccionario RAE. 9 «Allí mismo, en el mismo lugar» Diccionario RAE Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 700012333000-2023-00213-00 Hoy en día el artículo 229 del CPACA consagra la medida en comento exigiendo una “petición de parte debidamente sustentada”, y el 231 impone como requisito la “(…) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

A título ilustrativo debe tenerse en cuenta que la medida de suspensión provisional conforme al contenido del artículo 229 es facultativa para el sujeto procesal interesado y sometida a petición de parte. Para el medio de control de nulidad de contenido electoral (nulidad simple) la solicitud cautelar puede presentarse en cualquier tiempo cuando está dentro de la llamada “nulidad simple” (art. 233).

En contraste, con aquella que se incoe en la nulidad electoral que se impone sea presentada al mismo momento con la demanda. Frente al tema de posibilidad de que el fundamento de la medida cautelar se haga por vía de remisión al concepto de la violación de la demanda, el Consejo de Estado, sección quinta, en decisión de 12 de marzo de 202010, se dio claridad en que para los casos en que el solicitante focalizara la medida en solo una o algunas de las censuras de la demanda, se imponía al operador judicial analizar solo ese planteamiento.

A Contrario sensu11, en aquellos eventos en el argumento sea abierto y sin limitante en la remisión a la demanda, la medida cautelar se analizará con base en las censuras y concepto de la violación del libelo (art. 231 del CPACA). 2.4. De la causal de nulidad electoral invocada. Como fundamento jurídico de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de elección, se expresó que la señora ELSA MERCEDES RODRÍGUEZ MONTES, se encuentra incursa en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2° y 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en razón a que, según su dicho, celebró el contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión, No. CPS 109-2022, con el municipio de Buenavista, Sucre, en el que la fecha de terminación, según la demanda, se estableció para el 26 de septiembre de 2022.

El artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, establece las causales de inhabilidad de los concejales, así: “Artículo 43. Modificado por el art. 40, Ley 617 de 2000. <El nuevo texto es el siguiente> Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 1.

Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia 10 Se indicó en auto de la Sección Quinta de 12 de marzo de 2020, dictado dentro del proceso de nulidad electoral 11001032800020200004500, lo siguiente: «En este punto se precisa, que cuando la medida cautelar esté debidamente fundamentada en alguno o algunos cargos de la demanda –como ocurre en este caso- el estudio se hará conforme a la misma, y en aquellos eventos en que no se refiera a algún cargo concreto, se analizará con base en la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 que dispone “la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado».

(Destacados fuera de texto). Actor: Juan Manuel Vanegas Acevedo. Demandado: Laura Andrea Ramos y otros (CARDER). M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 11 En sentido contrario» Diccionario RAE. Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 700012333000-2023-00213-00 de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. 2.

Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. 3.

Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.” (negrillas para destacar) Puntualmente a la inhabilidad que se origina como consecuencia de la celebración de contratos, frente a quien aspira un cargo de elección popular, el Alto Tribunal Administrativo12 señaló lo siguiente: “2.4.

Inhabilidad por celebración de contratos Las causales de inhabilidad han sido definidas por esta Sala como “… circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan a una persona acceder a un cargo público”11. En términos prácticos, son todas aquellas condiciones que, de forma expresa, definen “quiénes no pueden” ocupar un cargo12.

Una de ellas es la consagrada en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000: (Negrillas fuera de texto) “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado. Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 700012333000-2023-00213-00 “i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacía atrás. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre y cuando el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo (elemento territorial).

(…) iii) Un elemento subjetivo relacionado con el interés propio o de terceros. Ahora bien no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que además es necesario que se acredite que la intervención en el contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales a sí mismo, es decir, al candidato o a terceros”.

“Cabe decir que, esta Sala, refiriéndose a la intelección que se debe dar a la conjugación de los elementos “material” y “territorial, en fallo de 30 de mayo de 2019 acotó que “de acuerdo con la jurisprudencia la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación”.

“Ciertamente, la inhabilidad por celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional -de hecho, todas la tienen-, tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”, ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado” 17; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales” (Negrillas propias).

“Sin embargo, ello no significa que se pueda desconocer la configuración específica de la referida inhabilidad, so pretexto de atender una comprensión teleológica de la misma, habida cuenta que la anotada finalidad protectora se cumple en los estrictos y precisos términos dispuestos por el legislador, a quien le corresponde definir, dentro la libertad de configuración otorgada por el Constituyente, los rasgos de la circunstancia de inelegibilidad, cuya aplicación por parte del operador jurídico debe consultar igualmente la interpretación restrictiva que deriva de todos aquellos gravámenes que limitan garantías constitucionalmente amparadas, como el derecho de acceso a cargos públicos consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política.

(…) “En consonancia con la anotada línea argumental, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 18 de noviembre de 200818 se apegó al criterio conforme con el cual “cuando se trata de celebración de contratos estatales, las etapas subsiguientes tales como su ejecución y liquidación no se tornan ni configuran inhabilidad por intervención en gestión de negocios, precisamente porque el fin de la negociación que era el contrato ya se obtuvo, y ante la materialidad misma del contrato estatal la inhabilidad únicamente podría tipificarse por la celebración de contratos en interés propio o de terceros”.

Esta tesis fue reiterada por la Sección Quinta de la Corporación en pronunciamientos de 3 de agosto de 2015 y de 20 de febrero de 2020. (Negrillas y subrayas propias). “Para atender lo planteado por el Ministerio Público, conviene acotar que el contrato ha sido definido por el artículo 1495 del Código Civil como “un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.

Es por esto que, a pesar de su naturaleza contractual, la “liquidación” no puede ser asimilada con aquel, pues a voces de lo decantado por la sala especializada en dichos asuntos, esta “se ha entendido como un corte de cuentas entre las partes contratantes, es la etapa final del negocio jurídico donde se hace el balance Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 700012333000-2023-00213-00 económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y se define el estado en que queda el contrato después de su ejecución o terminación por cualquier otra causa”.

“Bajo tal égida, surge la imposibilidad de tomar como parámetro temporal de la inhabilidad en cuestión el momento en el que las partes advierten el cumplimiento o no del objeto contractual, pues a estas alturas del vínculo negocial lo que realmente existe es una eventual verificación de lo acaecido a partir de lo pactado, y no la definición de los puntos respecto de los cuales tienen su génesis las obligaciones de dar, hacer o no hacer.

“Por otro lado, cabe resaltar que el extremo temporal de cierre acogido por el legislador para la circunstancia de inelegibilidad explicada, y que ha sido invariablemente aplicado por la jurisprudencia de la Corporación, bajo criterios similares a los esgrimidos en líneas previas del presente proveído, es la “elección”, sin que tampoco sea admisible en este caso hacerlo extensivo al momento de la “inscripción” de la candidatura, toda vez que la claridad en el tenor literal, y la visión restrictiva de la norma no permiten tal interpretación” 2.5.

Caso concreto. Para efectos de resolver la solicitud de suspensión provisional resulta necesario reseñar las siguientes pruebas aportadas por el actor con el libelo de demanda: - Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. C.P.S. 109-2022, suscrito entre el municipio de Buenavista y la señora Elsa Mercedes Rodríguez Montes, cuyo objeto es “prestación de servicios de apoyo a la gestión como auxiliar en la biblioteca del municipio de Buenavista-Sucre”, por valor de $4.200.000 y término de ejecución de 3 meses.13 - Certificado de disponibilidad presupuestal No. 0385-202214 - Resolución de pago No. 00958 del 27 de octubre de 2022, por la cual el municipio de Buenavista reconoce una deuda a favor de la señora ELSA RODRIGUEZ MONTES, por valor de $1.386.000, por concepto de prestación de servicios de apoyo a la gestión como auxiliar en la biblioteca del municipio de Buenavista-Sucre.15 - Resolución de pago No. 01048 del 25 de noviembre de 2022, por la cual el municipio de Buenavista reconoce una deuda a favor de la señora ELSA RODRIGUEZ MONTES, por valor de $1.386.000, por concepto de prestación de servicios de apoyo a la gestión como auxiliar en la biblioteca del municipio de Buenavista-Sucre.16 - Resolución de pago No. 01160 del 26 de diciembre de 2022, por la cual el municipio de Buenavista reconoce una deuda a favor de la señora ELSA RODRIGUEZ MONTES, por valor de $1.386.000, por concepto de prestación de servicios de apoyo a la gestión como auxiliar en la biblioteca del municipio de Buenavista-Sucre.17 - Formulario E-8CON que contiene la lista definitiva de candidatos inscritos al concejo por el partido conservador colombiano en el municipio de Buenavista, Sucre.18 - Formulario E-26CON de fecha 2 de noviembre de 2023, que declaró la elección de ELSA RODRIGUEZ MONTES como concejal del municipio de Buenavista, Sucre.19 - Formulario E-27CON de fecha 2 de noviembre de 2023, que confiere la credencial a ELSA RODRIGUEZ MONTES como concejal del municipio de Buenavista, Sucre, para el periodo constitucional 2024-2027.20 13 01DemandayAnexos.pdf fls. 13-19 14 01DemandayAnexos.pdf fls. 20 15 01DemandayAnexos.pdf fls. 21 16 01DemandayAnexos.pdf fls. 23 17 01DemandayAnexos.pdf fls. 24 18 Fl. 25 01DemandayAnexos.pdf. 19 Fl. 28-38 ib. 20 Fl. 4 07SubsanaciónDemanda.pdf Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 700012333000-2023-00213-00 Como previamente se demarcó, la parte actora pretende que se ordene la suspensión provisional de los efectos legales del acto de elección de la señora ELSA RODRÍGUEZ MONTES, como Concejal del Municipio de Buenavista, Sucre, para el periodo 2024-2027, en razón a que, según su dicho, se encuentra incursa en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2° y 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, al haber celebrado el contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión, No. CPS 109-2022 de fecha 26 de septiembre de 2022, con el municipio de Buenavista, Sucre, en el que la fecha de terminación, según la demanda, se estableció para el 26 de diciembre de 2022.

De lo probado en el expediente existe certeza que efectivamente la señora ELSA RODRÍGUEZ MONTES fue elegida Concejal del municipio de Buenavista, Sucre, para el período 2024-2027, conforme se acreditó con el Formulario E-26 CON de fecha 02 de noviembre de 2023, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil. Del mismo modo aparece acreditado que, el 26 de septiembre de 2022, la señora ELSA RODRÍGUEZ MONTES suscribió contrato de prestación de servicios con el señor FRANCISCO BUENAVENTURA AMELL AMELL, en su condición de Alcalde del municipio de Buenavista, Sucre, cuyo objeto consiste en prestar servicio y apoyo a la gestión como Auxiliar en la Biblioteca municipal de Buenavista, Sucre, tal como se observa a continuación: (…) Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 700012333000-2023-00213-00 Obra también, certificado de disponibilidad presupuestal No. 0385-2022, expedido por el Director Financiero del municipio de Buenavista, Sucre, donde se aprecia que frente al contrato celebrado entre la señora ELSA MERCEDES RODRIGUEZ MONTES y el MUNICIPIO DE BUENAVISTA, SUCRE, existía disponibilidad presupuestal para desarrollar el objeto del contrato arriba señalado.

Ahora bien, retomando la causal que se alega por la parte demandante, esto es, la señalada en el numeral segundo y tercero del artículo 43 de la Ley 136 de 199421, que reza: “2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. 3.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio 21 Modificado por la Ley 617 de 2000. Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 700012333000-2023-00213-00 o distrito”; considera la Sala que en esta etapa procesal no existen elementos probatorios suficientes que permiten inferir o avizorar, que efectivamente la señora ELSA RODRÍGUEZ MONTES se encuentra inmersa en la causal que se alega, en razón a que, los presupuestos que exige la jurisprudencia contenciosa administrativa para que las mencionadas causales se configuren, NO se cumplen en su totalidad en el presente asunto, máxime cuando el contrato suscrito no le confiere a la señora ELSA RODRIGUEZ la condición de empleado público, tampoco se demostró el ejercicio de autoridad política, civil, administrativa o militar derivada del referido contrato.

Lo anterior, en consideración a que el elemento temporal, esto es, el “limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacía atrás”, no aplica en el presente asunto, como mal lo afirma la parte actora, pues, la celebración del contrato de prestación de servicios, suscrito por la demandada con el ente territorial donde se llevaron a cabo las contiendas electorales, lo fue el 26 de septiembre de 2022, por lo que, al contabilizar los doce meses anteriores a la elección -29 octubre 2023- salta a la vista que este término transcurrió entre el 29 de octubre de 2022 al 29 de octubre de 2023; debiendo entonces desecharse los argumentos que sustentan la solicitud de medida cautelar, al no existir, se itera, elementos probatorios suficientes que permitan disponer la suspensión provisional del acto administrativo acusado.

Cabe resaltar, que el punto de partida para considerar la inhabilidad que se alega en el asunto que se estudia, es la fecha en que efectivamente se celebró el contrato de prestación de servicios por parte del elegido popularmente, que para el caso concreto, se reafirma, lo fue el 26 de septiembre de 2022, en razón a que, como bien lo señala la jurisprudencia citada, la conducta que materializa la inhabilidad es la de intervenir en la celebración de contratos, la que se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación. De ahí que, al no cumplirse en su totalidad los elementos que la jurisprudencia contenciosa administrativa exige22 para que exista una trasgresión a la norma contenida en el numeral 2° y 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, se NEGARÁ la suspensión del acto administrativo contenido en el Formulario E-26CON, que declaró la elección de la señora ELSA RODRÍGUEZ MONTES como Concejal del municipio de Buenavista, Sucre, en consecuencia, se ESTARÁ a lo resuelto mediante providencias del 2 de febrero de 202423 y 21 de febrero de 202424, respectivamente, proferidas por este Tribunal, con similares connotaciones a la aquí analizada.

Acorde con lo anterior, la Sala, DECIDE:

PRIMERO. ADMITIR la demanda de nulidad electoral presentada contra el acto de elección de ELSA RODRÍGUEZ MONTES, como Concejal del Municipio de Buenavista, Sucre, para el periodo 2024-2027, contenido en el formulario E-26 CON del 2 de noviembre de 2023, suscrito por la Comisión Escrutadora de dicha municipalidad. En consecuencia, se DISPONE: 22 Frente a lo anterior, esta Sección de manera pacífica ha precisado que estos elementos deben ser concurrentes 21, esto es, que para que se configure la causal inhabilitante no basta con que uno de ellos se acredite, pues todos estos constituyen un conjunto inescindible. 23 Proceso radicado No. 2023-00172-00, con ponencia del Magistrado RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY. 24 Proceso con radicado No. 2023-00205-00, Con ponencia del Magistrado CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 700012333000-2023-00213-00 1.

Notifíquese personalmente la presente demanda a la demandada en la forma prevista en el numeral 1º del artículo 205 del CPACA, esto es, enviando copia digital de la presente providencia a la dirección electrónica suministrada por la parte actora. En caso de no poder efectuarse dicha diligencia, continúese con el trámite establecido en los literales b) y c) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA. 2.

Notifíquese personalmente esta providencia, de conformidad con el artículo 197 del CPACA y según lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 277 ídem al Consejo Nacional Electoral, como autoridad que profirió el acto demandado; a la agente del Ministerio Público (artículo 277. 3 del CPACA); y, por estado, a la parte demandante (artículo 277. 4 del CPACA).

Adviértase al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional que, durante el término para contestar la demanda, deberán allegar copia íntegra de los antecedentes del acto acusado que se encuentren en su poder, que hasta el momento no se hubiesen incorporado a este trámite, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 del CPACA.

SEGUNDO

COMUNÍQUESE esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio del buzón electrónico, entidad que podrá intervenir en la oportunidad prevista en los artículos 277 y 279 del CPACA, para que, si a bien lo tiene, se pronuncie sobre los cargos de la demanda.

TERCERO: INFÓRMESE a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación (artículo 277. 5 del CPACA).

CUARTO: NEGAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos del acto de elección (E-26 CON) de la señora ELSA RODRÍGUEZ MONTES, como Concejal del Municipio de Buenavista, Sucre, para el período 2024-2027, en consecuencia, se ESTARÁ a lo resuelto mediante providencias del 2 de febrero de 202425 y 21 de febrero de 202426, respectivamente, proferidas por este Tribunal con similares connotaciones a la aquí analizada.

QUINTO: RECONOCER personería judicial al abogado RAFAEL SANTIAGO MORENO CUELLO, identificado con la C.C. No. 15.663.352 y T.P. No. 46.756 del C.S. de la J., como apoderado de la demandada, en los términos del poder conferido. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS 25 Proceso radicado No. 2023-00172-00, con ponencia del Magistrado RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY. 26 Proceso con radicado No. 2023-00205-00, Con ponencia del Magistrado CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 700012333000-2023-00213-00 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY