70001333300820200012301 · Tribunal Administrativo de Sucre

1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-008-2020-00123-01 Demandante: Gustavo Adolfo Barboza Sánchez Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)- departamento de Sucre.

Procedencia: Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías / Docente

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Por razones metodológicas y de producción, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE- SUJ004 del 25 de agosto de 20161, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20202; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 2 autorizado por la Ley3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4. Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 07 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Sucre, la nulidad del acto administrativo demandado, y condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG- al pago de la sanción por mora solicitada en la demanda. 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES5: El señor Gustavo Adolfo Barboza Sánchez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo ante la ausencia de respuesta a la petición presentada el 16 de noviembre de 2019, en la cual le solicitaba a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago oportuno de sus cesantías parciales.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a las demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías. Del mismo modo, solicitó el reconocimiento y pago de los ajustes de valor, así como el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la Sanción Moratoria. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS6: Indicó el demandante, que presta sus servicios como docente al servicio del Departamento de Sucre, razón por la cual el día 09 de marzo del 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998. 5 Pag.1-2 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital. 6 Pág. 3-4 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital. 3 2018, radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales a las que tenía derecho, bajo la radicación 2018- CES-5377147 Mediante Resolución N° 0476 de 26 de abril de 2018, le fue reconocida la cesantía solicitada, siendo cancelada el día 31 de julio de 2018, esto es, con posterioridad a los 70 días hábiles que establece la Ley 1071 de 2006.

Manifestó también que, el 16 de agosto de 2019, solicitó ante la entidad convocada, el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la tardanza en el pago de las cesantías, sin que emitiera respuesta a la misma, lo que conlleva al acto ficto negativo que ahora se demanda. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN8 Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De orden legal, mencionó la Ley 91 de 1989 (Art. 5 y 15), Ley 244 de 1995 (Art. 1 y 2) y Ley 1071 de 2006.

(Art. 4 y 5) En su concepto de violación, expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones del magisterio, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada por el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar en 30 días siguientes a la solicitud, por tratarse de Emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad.

Por lo tanto, alega que en virtud de estas circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo, a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse en que entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS. 7 Pág. 20-22 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital. 8 Pág. 3-9 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital - Normas Violadas y Concepto de Violación. 4 2.4.1.

LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO9, contestó la demanda solicitando se nieguen las pretensiones de la misma, conforme a los argumentos expuestos en las excepciones propuestas en dicho escrito, y solicito se conde en costas y agencias en derecho a la parte demandante. Propuso las excepciones de prescripción, el término señalado como sanción moratoria a cargo del Fomag es menor al que señala la parte demandante, de la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria, de la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria, improcedencia de condena en costas, condena con cargo a títulos de tesorería del ministerio de hacienda y crédito público, y la excepción genérica.

2.4.2. EL DEPARTAMENTO DE SUCRE10, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones por carecer de sustento factico y jurídico, manifiesta que el demandante, solicitó al Ministerio De Educación Nacional- Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y que mediante la Resolución N° 0476 del 26 de abril del 2018, la entidad antes referida “reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial”, lo que significa que el derecho ya está reconocido desde aquella fecha; explica que la Secretaria de Educación Departamental solo tiene la obligación de realizar el trámite del acto administrativo de reconocimiento y pago de las prestaciones como andamiento legal, pero que el pago está a cargo del Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio.

Propuso la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva y las excepciones de mérito de falta de legitimación de la causa por pasiva, cobro de lo no debido y de oficio las que resulten probadas en el proceso o genéricas. 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA11. El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Sincelejo, mediante sentencia del día 07 de diciembre de 2022 declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Sucre, declaró la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 16 de noviembre de 2019, ante la falta de repuesta 9 Archivo 10ContestacionDemandaMineducacion.pdf, del expediente digital. 10 Archivo 09ConestacionDemandaDptoSucre.pdf, del expediente digital. 11 Archivo 16Sentencia.pdf, del expediente digital. 5 a la petición del 16 de agosto de 2019, así mismo a título de restablecimiento del derecho se condena a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria del 27 de junio de 2018 al 30 de julio de 2018 que se causó a favor del señor Gustavo Adolfo Barboza Sánchez, que consiste en un (1) día de salario por cada día de retardo, para lo cual, se tomará el salario base devengado por el demandante al momento de su causación, esto es, el año 2018.

Fundamentó su decisión en que del acopio probatorio, se concluye que la demandante, presentó escrito solicitando el reconocimiento y pago de cesantías el día 09 de marzo de 2018, tal como se observa en la resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías, de acuerdo el parámetro normativo y jurisprudencial, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, no obstante, dicho pago fue puesto a disposición por la entidad el día 31 de julio de 2018, con lo que se demuestra que a la entidad demandada debe imponérsele la sanción moratoria reclamada, toda vez que incurrió en mora en el pago de las cesantías solicitadas.

Ahora bien, para efectos de calcular el monto de la sanción moratoria, se tomará el salario devengado por el demandante, al momento de generarse la sanción moratoria, que fue el año 2018. 2.6 EL RECURSO12. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada, Nación- Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio “Fomag”, argumentó que el A Quo no tuvo en cuenta la certificación emitida por la Fiduprevisora S.A., en la cual consta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio colocó en los dineros correspondientes al pago de las cesantías parciales solicitadas por la demandante el día 21 de junio de 2018, por lo que, le corresponde el pago de 24 días, y no 34 días de mora, según lo ordenado en la decisión recurrida.

Expone que, dentro de esta Litis se debe tomar en consideración la fecha en la cual el fondo coloco a disposición los dineros y no la fecha en la cual el docente retira o cobra las cesantías, debido a que esto generaría un perjuicio para dicha entidad, teniendo en cuenta que si se cuentan los días mientras que el docente decida cobrar, se generan más días de mora; sostiene que el H. Consejo de Estado ha establecido que no se debe 12 Archivo 8RecursoApelacionMineducacion.pdf, del expediente digital. 6 atender la fecha en que el docente cobra los dineros sino la fecha de disposición de los dineros. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.

PRIMERA INSTANCIA. Actuación Archivo Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al octavo. Archivo 02ActaReparto.pdf, del expediente digital. 10 de septiembre de 2020 Se inadmitió la demanda Archivo 03AutoInadmite.pdf, del expediente digital. 19 de enero de 2021 El demandante presento subsanación de la demanda Archivo 05SubsanacionDemanda.pdf, del expediente digital. 01 de febrero de 2021 Se admite la demanda Archivo 18 de febrero de 2021. 18 de febrero de 2021 Notificación personal por buzón electrónico Archivo 08ConstanciaNotificacion.pdf, del expediente digital. 30 de junio de 2022 -Ministerio de Educación -Procuraduría -Defensa Jurídica Contestación de la demandan del departamento de Sucre Archivo 09ContestacionDemandaDptoSucre.pdf, del expediente digital. 18 de julio de 2022 Contestación de la demanda por parte de la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Archivo 10ConstacionDemandaMinEducacion.pdf del expediente digital. 12 de agosto de 2022 Traslado de excepciones Archivo 11ConstanciaTraslado exepciones.pdf, del expediente digital. 11 de octubre de 2022 Auto prescinde de audiencia inicial corre traslado para alegar de conclusión y tiene como pruebas las Archivo 12AutoCorreTrasladoparaAlegar.pdf, del expediente digital. 20 de octubre de 2022 7 documentales aportadas en el proceso.

El demandante presento alegatos de conclusión Archivo 14AlegatosConclusionDemandante.pdf, del expediente digital. 31 de octubre de 2022 El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presento alegatos de conclusión Archivo 15AlegatosConclusionMineducacion.pdf, del expediente digital. 03 de noviembre de 2022 Sentencia de primera instancia Archivo 16Sentencia.pdf, del expediente digital. 07 de diciembre de 2022 Recurso de apelación presentado por la demandante Archivo 18RecursoApelacionMineducacion.pdf, del expediente digital. 19 de diciembre de 2022.

Auto concede recurso de apelación Archivo 18RecursoApelacionMineducacion.pdf, del expediente digital. 14 de febrero de 2023 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Archivo de carpeta de segunda instancia Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre. Archivo ActaReparto(.pdf), cargado en SAMAI. 09 de mayo de 2023 Se admite el recurso de apelación Archivo 3_AUTOADMITE(.docx) NroActua 3, cargado en SAMAI. 04 de febrero de 2024 Al despacho para fallo Archivo 5AlDespacho(.pdf) NroActua 7, cargado en SAMAI. 02 de mayo de 2024

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE, guardó silencio en esta oportunidad.

3.2. LA PARTE DEMANDADA, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, guardó silencio en esta oportunidad. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO: Guardó silencio en esta oportunidad.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es 8 competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo a lo formulado en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, la totalidad de días que conforman la sanción moratoria. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) la prescripción de la sanción moratoria; y, iv) el análisis del caso concreto.

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201713 concluyó que, en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201814, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas. 13 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-2015. 10 Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 15 Artículos 68 y 69 CPACA. 11 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNE O (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 16 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso 16 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 12 ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.

En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 4.5 LA PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA PREVISTA EN LA LEY 244 DE 1995.

De la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 201617, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 202018.

En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador y por ello, está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 13 prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” Frente a ello, el Consejo de Estado19 explicó que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )” y en tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna. 5.

CASO CONCRETO: Acorde con el problema jurídico que viene de ser planteado, procede la Sala a analizar la totalidad de la sanción moratoria que le corresponde al señor Gustavo Adolfo Barboza Sánchez. Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución Nº 0476 de 26 de abril de 201820, proferida por la Secretaria de Educación del Departamento de Sucre, en virtud de la solicitud radicada 2018-CES-537714 del 09 de marzo de 2018, se reconoció a favor del señor Gustavo Adolfo Barboza Sánchez la suma de $40.223.491 por 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00254-01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara. 20 Páginas 20-22 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital. 14 concepto de liquidación parcial de cesantías.

De los cuales se ordenó girar la suma de $19.786.127. Asimismo, se observa que si bien la entidad demandada aportó una certificación de pago de cesantías expedido por la FIDUPREVISORA S.A., en la cual da cuenta que la fecha de pago de pago a la demandante se efectuó a través del banco ganadero el día 21 de julio de 2018, no se encuentra constancia dentro del expediente que soporte su dicho; por el contrario, del desprendible de pago emitido por la entidad bancaria se encuentra probado que la FIDUPREVISORA puso a disposición el pago de las cesantías parciales al actor por valor de $19.786.127, el día 31 de julio de 2018, fecha que debe ser tenida en cuenta para efectos de contabilización de la sanción moratoria, tal como lo hizo el A- Quo al verificar tal fecha con el comprobante de pago del banco BBVA, documento que no se tachó de falso durante el proceso y que conserva plena validez probatoria, tal como pasa a demostrarse: El 16 de agosto de 2019, el demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, de la cual no obtuvo respuesta, por lo que se encuentra configurado el denominado acto ficto negativo, del cual se depreca su nulidad. 15 Ahora bien, se encuentra demostrado judicialmente que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías definitivas, en tanto la petición de la prestación social, 2018-CES-537714, se radicó el 09 de marzo de 2018, de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200621, venció el 04 de abril de 2018, y la Resolución N° 0476 sólo se expidió hasta el 26 de abril de 2018, esto es, 16 días hábiles después de la solicitud.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo NO se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200622), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201123) [5 21« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 22 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 23 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 16 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5124], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200625.» Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías; esto es, el 09 de marzo de 2018 (fecha que se itera no fue objeto de debate judicial y que fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la Resolución N° 0476 de 26 de abril de 2018), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deben contarse así:  Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200626): 04 de abril de 2018.  Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7627): 18 de abril de 2018.  Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200628): 26 de junio de 2018. 24 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 25 «Artículo 5°.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 28 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 17  De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de cesantías, la sanción moratoria se causó a partir del 27 de junio de 2018; esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 30 de julio de 2018, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200629, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 31 de julio de 2018 tal como se evidencia del comprobante de pago del banco BBVA.

Así las cosas, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 27 de junio de 2018 al 30 de julio de 2018, que equivalen a 34 días. 5.1. Conclusión: Por todo lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia. 5.2. Condena en costas. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso prosperó parcialmente y por ello, no condenará en costas en esta instancia. 5.3.

Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 07 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta del ACTO FICTO configurado el día 16 de noviembre de 2019, frente a la petición presentada el día 16 de agosto 2019, en cuanto se le negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA al demandante, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 29 «Parágrafo.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 18 setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

SEGUNDO: Confirmar la sentencia en todo los demás aspectos.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en SAMAI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CARDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY