TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, 23 de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Acción de Tutela Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70-001-33-33-010-2024-00062-01 Accionante: ELÍAS GUILLERMO OCHOA HERNÁNDEZ Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. – MUNICIPIO DE SINCELEJO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE SINCELEJO Procedencia: Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Debido proceso/ aplicación de efectos de sentencia que ordena la nulidad del inciso 1 del art. 5 del Acuerdo No. 34 de 1998 / reclamación de cesantías parciales.
1. EL ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a dirimir la impugnación presentada por la parte accionante dentro del asunto de la referencia, contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Sincelejo.
2. LA SÍNTESIS FÁCTICA El accionante indica que, es docente y se encuentra adscrito al municipio de Sincelejo, según acta de posesión de 8 de octubre de 2003. Que dentro del proceso 4477 de 2016, radicado 2016-00992-00, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, profirió fallo el 24 de octubre de 2019, a través del cual declaró la nulidad del inciso 1 del artículo 5 del Acuerdo No. 34 de 1998, que establecía un término mínimo de tres (3) años para radicar solicitud de cesantías.
Que el 28 de noviembre de 2019, el Ministerio de Educación Nacional y el Ministerio de Hacienda, interpusieron incidente de impacto fiscal en contra de la decisión anterior, el cual fue resuelto de manera negativa por el Consejo de Estado, mediante providencia de 3 de febrero de 2021, con lo cual, se levantó la suspensión de los efectos de la sentencia de 24 de octubre de 2019.
Que posteriormente, el Ministerio de Educación Nacional, presentó solicitud de nulidad contra el auto que negó el incidente de impacto fiscal, solicitud que fue negada por auto de 12 de diciembre de 2023. Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-010-2024-00062-01 Elías Guillermo Ochoa Hernández vs. Nación – Min. Educación – FOMAG y otros Que el 12 de febrero de 2024, el accionante presentó petición de información sobre el cumplimiento del fallo de 24 de octubre de 2019 ante la FIDUPREVIOSRA S.A., recibiendo respuesta el 15 de febrero de 2024, en la cual le informó que dicha petición debía presentarla directamente ante la Secretaría de Educación. Que, con base en lo anterior, procedió a realizar solicitud de cesantías parciales, lo cual no fue posible, toda vez que el acceso a ello continúa bloqueado para todos los docentes con menos de tres (3) años de haber liquidado cesantías, siendo competencia de la FIDUPREVISORA S.A. como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizar la actualización en el sistema en cumplimiento al fallo de 24 de octubre de 2019.
2.1. LOS DERECHOS INVOCADOS Solicita el accionante se ampare los siguientes derechos: Debido proceso y acceso a la administración de justicia.
3. LA PETICIÓN DE PROTECCIÓN Pretende el actor lo siguiente: “Segunda: En consecuencia, se ordene dentro del término de su despacho a MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FIDUPREVISORA S.A. – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN CERTIFICADA DE SINCELEJO, obedecer a lo resuelto en el fallo ejecutoriado de fechas 24 de octubre de 2019 que declarara la Nulidad del inciso 1 del artículo 5 del acuerdo No. 34 de 1998, el cual se encuentra ejecutoriado dentro del proceso 4477 de 2016 RADICADO 2016-00992-00, CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B. Tercera: Se ordene dentro del término de su despacho al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FIDUPREVISORA S.A. – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN CERTIFICADA DE SINCELEJO, el no dar cumplimiento inciso 1 del artículo 5 del acuerdo No. 34 de 1998, y en consecuencia desbloquear el sistema de humano en línea del accionante.”
4. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL Actuación procesal Página del expediente digital Fechas o asuntos Por reparto ordinario se le asignó el conocimiento al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Sincelejo 02ActaReparto.Pdf 17-04-2024 El Juzgado admitió la acción de tutela. 03AdmiteTutela.pdf. 18-04-2024 Se notifica vía electrónica a las partes 04NotificacionAdmision.pdf. 18-04-2024 Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-010-2024-00062-01 Elías Guillermo Ochoa Hernández vs. Nación – Min.
Educación – FOMAG y otros Contestación Fiduprevisora S.A 05ContestaciónFiduprevisora.p df 22-04-2024 Contestación Ministerio de Educación 06ContestacionMineducación. pdf 22-04-2024 Contestación Municipio de Sincelejo 07ContestacionMunicipioSincS ecretariaEducación.pdf 22-04-2024 Sentencia de tutela 08Sentencia.pdf 30-04-2024 Notifica sentencia 09NotificaciónSentencia.pdf 30-04-2024 Impugnación de sentencia 10MemorialImpugnacionFalloA ccionante.pdf 02-05-2024 Auto concede impugnación 11AutoConcedeImpugnación.p df 9-05-2024 SEGUNDA INSTANCIA Actuación procesal Folio Fechas o asuntos Se somete a reparto correspondiéndole a esta Magistratura 12ActadeReparto02.pdf 9-05-2024 Pasa al Despacho del Magistrado Ponente 002NotaSecretarial.pdf 06-02-2024
5. LA SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS 6.1 FIDUPREVISORA S.A.: Rinde informe manifestando que, no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor, como quiera que sus pretensiones van encaminadas al reconocimiento de prestaciones económicas, lo cual, resulta improcedente por vía de acción de tutela en la medida en que existe la vía ordinaria para solicitarlas.
Indica además que, dentro la citada nulidad del inciso 1 del artículo 5 del Acuerdo No. 34 de 1998 que reprocha el accionante, se han adelantado, las actuaciones procesales correspondientes, es así como: el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante Auto del 3 de febrero de 2002 negó las peticiones del Incidente de Impacto Fiscal, sin embargo, contra la anterior decisión se interpuso, dentro del término legal, tal como lo establece el artículo 132 de la Ley 1695 de 2013, Recurso de Insistencia y, adicionalmente se propuso un incidente de nulidad del Auto del 3 de febrero de 2022, manteniéndose en consecuencia suspendidos los efectos del fallo y aunque mediante Auto del 12 de diciembre de 2023, se negó la nulidad propuesta de falta de competencia de la Subsección -B- del Consejo de Estado para fallar el Incidente de Impacto fiscal, a la fecha aún el recurso de insistencia no ha sido resuelto.
En consecuencia, es claro que los efectos del fallo de nulidad del inciso 1º del numeral 5º del Acuerdo 34 de 1998, siguen suspendidos, y en esa medida los trámites para el pago parcial de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, siguen el Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-010-2024-00062-01 Elías Guillermo Ochoa Hernández vs. Nación – Min.
Educación – FOMAG y otros trámite previsto en el citado Acuerdo, hasta tanto no se resuelva el recurso de insistencia. En ese sentido, considera que esa entidad se encuentra impedida ante las pretensiones del actor, pues resulta imposible cumplir una orden judicial que se encuentra en términos suspendida, tal y como se expresó en párrafos anteriores. 6.2.
Nación – Ministerio de Educación Nacional: Contesta la presente acción manifestando que esa entidad no está legitimada en causa por pasiva ni representa al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG-, así como tampoco tiene injerencia en las prestaciones sociales cuya responsabilidad recae en dicho patrimonio autónomo, razón clara por la que cualquier demora o irregularidad en el trámite no le es imputable.
Sostiene que, de acuerdo con lo establecido por la Fiduprevisora S.A. en el comunicado No. 001 del 2 de febrero de 2021 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, estableció el procedimiento para radicación y digitalización de prestaciones sociales de trámite normal, los cuales deben registrarse en el Sistema Único de Radicación Nacional de Prestaciones, denominado Identificador de Prestaciones Económicas – IPE – FOMAG y deben ser remitidas al digitalizador junto con los documentos necesarios para el correspondiente cargue de imágenes en la plataforma IPE.
Únicamente serán tramitadas las prestaciones económicas debidamente radicadas y digitalizadas por las Secretarías de Educación que generen un código de radicación en la plataforma digital. La citada comunicación refiere: ‘’(…)C. Radicación y Digitalización Prestaciones de Trámite normal: 1. Todas las prestaciones económicas (pensiones, cesantías y auxilios), sin excepción alguna, deben registrarse en el Sistema Único de Radicación Nacional de Prestaciones, denominado IPE – FOMAG (Identificador de Prestaciones Económicas) y entregarle toda la documentación al digitalizador para que proceda con el cargue de imágenes en la plataforma digital.
El Fondo sólo tramitará las prestaciones económicas que se encuentren debidamente radicadas y digitalizadas por las Secretarías de Educación y que generen un código de radicación en la plataforma digital. (…)’’ Precisa que, en el eventual caso que se generen observaciones a los estudios realizados por parte del FOMAG, las SED deben realizar la radicación de la NVEZ y remitir la documentación al digitalizador asignado para que se incluyan y se habilite la siguiente actividad con el fin que el Fondo, mediante un nuevo estudio, revise la situación detectada.
Una vez la liquidación efectuada por la SED sea aprobada, pero requiera la modificación, corrección o a juste del Acto Administrativo, la prestación será devuelta al ente territorial a través de la plataforma digital, para que sea cargado el Acto Administrativo aclaratorio y la notificación al docente. Para los casos en que las Secretarías de Educación certificadas consideren que existe una diferencia de lo previsto en la Hoja de Revisión emitida por el Fondo, deberán acceder al módulo “subsanar” en la plataforma digital donde justificaran las razones por las cuales no es procedente realizar un Acto Administrativo Aclaratorio y con dicha acción el trámite continuará ante el FOMAG para su verificación e ingreso en nómina.
Frente a los recursos de reposición presentados contra las prestaciones a las que se aplica el Decreto 1272 de 2018, estas deberán ser registradas en el aplicativo IPE-FOMAG como Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-010-2024-00062-01 Elías Guillermo Ochoa Hernández vs. Nación – Min. Educación – FOMAG y otros una NVEZ de la prestación, por lo cual no deberá crearse un radicado diferente toda vez que hace parte de un único trámite administrativo.
En conclusión, las Secretarías de Educación deben dar continuidad a los trámites de las prestaciones registradas en el aplicativo IPE – FOMAG hasta la finalización de los procesos sin generar radicaciones nuevas sobre el mismo trámite pues en caso tal estos deberán ser anulados. Expresa que, el trámite anunciado en precedencia refuerza aún más la tesis de que no existe relación de causalidad o vínculo entre la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y el derecho solicitado por la parte accionante.
Insiste que, tratándose de prestaciones sociales a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el procedimiento de reconocimiento y pago de esta obligación, por ley se encuentra en cabeza de la Entidad Territorial certificada y de la sociedad Fiduciaria administradora del Fondo, siendo esta última y con fundamento en el contrato de Fiducia Mercantil No. 83 de 1990, quien administra y paga con recursos del Fondo las obligaciones que en materia de prestaciones reclamen los docentes afiliados al FOMAG bien sea por vía administrativa o vía contenciosa, incluso las condenas que se deriven de las demandas impetradas por los docentes afiliados al FOMAG.
En relación a la petición sostiene que, en el expediente la petición no ha sido radicada en ante esa entidad, por lo que no es dable que se vincule al Ministerio de Educación Nacional en tanto esa cartera no es el competente para dar respuesta a la parte accionante, toda vez que NO es el encargado de atender solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones a cargo de las Secretarías de Educación y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG -Fiduprevisora S.A. 6.3.
Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación: Presentó informe señalando que la tutela es improcedente, en razón a que la Secretaría de Educación no se encuentra vulnerando derecho alguno del accionante. Indica que, la petición de pago de cesantías parciales del actor para remodelación de vivienda no se encuentra dentro de los tres (3) años que contempla el Acuerdo No. 34 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, no está dentro del término que exige el inciso 1 del artículo 5° de dicho acuerdo.
Expone que, acorde a la competencia legal establecida en el Decreto Nacional 2831 de 2005, las Secretarías de Educación de las Entidades Territoriales Certificadas por el MEN para la prestación de cesantías tal como lo establece el Decreto en mención en su artículo 3° a 5° y su nueva regulación señalada en el Decreto 1272 de 2018 que direcciona todos los trámites e reconocimiento prestacional docente, se deben realizar virtualmente por la página humano en línea, razón por la cual, la administración es muy respetuosa de los derechos de los ciudadanos y muy precavida al momento de darle trámite a las solicitudes en cuanto al derecho de reconocer prestaciones sociales. 6.6 Concepto del Ministerio Público: No emitió concepto.
6. LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-010-2024-00062-01 Elías Guillermo Ochoa Hernández vs. Nación – Min. Educación – FOMAG y otros El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, declaró la improcedencia de la tutela al considerar en primer lugar que, a la fecha, los efectos de la sentencia a través de la cual se declaró la nulidad del inciso 1 del artículo 5 del Acuerdo No. 34, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran suspendidos, luego entonces las entidades accionadas no pueden dar aplicación a una sentencia cuyos efectos se encuentran suspendidos, por lo que, al no existir el hecho generador de la presunta afectación, se colige que la acción de tutela es improcedente, por ausencia de conducta que vulnere los derechos fundamentales invocados.
En segundo lugar porque, la solicitud elevada por el actor, no se refiere a una situación específica en torno a una eventual vulneración de sus derechos, ya que acude a la presente acción constitucional, para hacer efectiva una decisión judicial que abarca aspectos de orden general sobre la aplicabilidad de una normativa en reconocimientos de cesantías parciales docentes, pero en ningún aparte del libelo genitor se prevé que la entidad accionada niegue el reconocimiento de tal emolumento al accionante, ni se prevé el agotamiento del trámite en tal sentido1, lo que reafirma la condición de improcedencia de la acción y negativa del amparo de tutela, al no constatarse afectación alguna de los derechos fundamentales que son invocados, y de los cuales existiría un escenario idóneo y pertinente de debate, en los medios ordinarios de carácter administrativos y judicial para la concesión o no de las cesantías parciales inclusive bajo periodos temporales menores a los tres (3) años.
Concluye manifestando que, ante la no evidencia de amenaza y vulneración de derechos fundamentales, y previéndose la existencia de un trámite procesal ordinario pertinente e idóneo para la valoración de las inconformidades del actor, se procederá a establecer la improcedencia del medio de control concreto de constitucionalidad de la referencia, y con ello la negativa de la solicitud de amparo constitucional, máxime cuando la decisión que se pretende hacer cumplir, no goza de la atribución de ejecutoriedad ante el desarrollo del procedimiento que se lleva a instancias del Consejo de Estado, y que a la fecha se encuentra pendiente para resolver sobre la presentación de un recurso de insistencia contra decisión que niega incidente de impacto fiscal.
7. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión arguyendo que, el Ministerio de Educación es el competente para dar cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado del 24 de octubre de 2019 dentro del proceso radicado número 11001-03-25-000-2016-00992-00, y que la respuesta emitida por esa cartera es meramente evasiva, en tanto, es el administrador de las plataformas digitales donde se radican las cesantías, y se delega a las secretarias certificadas la expedición de los actos administrativos, siendo la fiducia una empresa privada que solo administra y paga las prestaciones, por ello se debe brindar protección a los derechos fundamentales al debido procesos y acceso a la 1 Pese a que se manifiesta el intentar agotar el trámite administrativo, no se aportan elementos que permitan establecer ello, y de ser el caso se evidencien problemáticas con la plataforma virtual, ello no impide el ejercicio del derecho de petición a través de otros canales con miras a la habilitación del sistema, o reconocimiento de cesantías por otros medios, ante imposibilidad de registro en la plataforma correspondiente.
Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-010-2024-00062-01 Elías Guillermo Ochoa Hernández vs. Nación – Min. Educación – FOMAG y otros administración de justicia dada la protección social dentro del salario, siendo el derecho económico que implica el utilizar las cesantías parciales, es un derecho del trabajador.
8. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 8.1 LA COMPETENCIA. El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 8.2 EL PROBLEMA JURÍDICO. Teniendo en cuenta los supuestos facticos del caso, se tiene que el problema jurídico a desatar se circunscribe en determinar si ¿procede el amparo de los derechos fundamentales de debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por el señor Elías Guillermo Ochoa Hernández? Con el propósito de arribar a la solución de lo planteado, la Sala abordará como hilo conductor las siguientes temáticas: (i) principio de subsidiariedad de la acción de tutela;
(ii) análisis de procedibilidad; y si supera dichos requisitos se analizará el caso en concreto.
8.3. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA. La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores exigencias de índole formal y con la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso.
Al respecto, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 de la Constitución, prevé que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. En ese sentido, el análisis de Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-010-2024-00062-01 Elías Guillermo Ochoa Hernández vs. Nación – Min.
Educación – FOMAG y otros procedencia de la acción de tutela exige del juez constitucional la verificación de la inexistencia de otro medio de defensa judicial. En efecto, la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional es clara en cuanto la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y, por tanto, precisó en las sentencias T-373 de 20152 y T-630 de 20153, que si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, el afectado debe agotarlos de forma principal y no utilizar directamente la acción de tutela.
En consecuencia, una persona que acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer del asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia. Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, existen algunas excepciones al principio de subsidiariedad que harían procedente la acción de tutela.
La primera de ellas es que se compruebe que el mecanismo judicial ordinario diseñado por el Legislador no es idóneo ni eficaz para proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados; y la segunda, que “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela”4.
8.4. EL CASO CONCRETO QUE SE ANALIZA. El juez de primera instancia declaró improcedente la acción respecto la pretensión aludida, por considerar que los efectos de la sentencia a través de la cual se declaró la nulidad del inciso 1 del artículo 5 del Acuerdo No. 34, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran suspendidos, en tanto falta por resolver el recurso de insistencia que fue propuesto por el FOMAG; luego entonces, no se puede ordenar a las accionadas su cumplimiento.
Agregó que, la solicitud elevada por el actor no se refiere a una situación específica en torno a una eventual vulneración de sus derechos, ya que acude a la tutela para hacer efectiva una decisión judicial que abarca aspectos de orden general sobre la aplicabilidad de una normativa en reconocimientos de cesantías parciales docentes, pero en ningún aparte del libelo genitor se prevé que la entidad accionada niegue el reconocimiento de tal emolumento al accionante, ni se prevé el agotamiento del trámite en tal sentido5, lo que reafirma la condición de improcedencia de la acción y negativa del amparo de tutela, al no constatarse afectación alguna de los derechos fundamentales que son invocados, y de los cuales existiría un escenario idóneo y pertinente de debate, en los medios ordinarios de carácter administrativos y judicial para la concesión o no de las cesantías parciales inclusive bajo periodos temporales menores a los tres (3) años. 2 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 5 Pese a que se manifiesta el intentar agotar el trámite administrativo, no se aportan elementos que permitan establecer ello, y de ser el caso se evidencien problemáticas con la plataforma virtual, ello no impide el ejercicio del derecho de petición a través de otros canales con miras a la habilitación del sistema, o reconocimiento de cesantías por otros medios, ante imposibilidad de registro en la plataforma correspondiente.
Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-010-2024-00062-01 Elías Guillermo Ochoa Hernández vs. Nación – Min. Educación – FOMAG y otros Inconforme con la decisión anterior, el accionante la impugnó manifestando que el Ministerio de Educación Nacional es el competente para dar cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado del 24 de octubre de 2019 dentro del proceso radicado número 11001-03-25-000-2016-00992-00, la cual no tiene los efectos suspendidos.
Previo a resolver el fondo de la Litis, se pasan a analizar los requisitos de procedibilidad de la acción. - Legitimación por activa, se encuentra que, la acción fue interpuesta por el señor Elías Guillermo Ochoa Hernández, por conducto de apoderado judicial, aportando poder especial que acredita al señor ENOS DAVID VIANA PÉREZ, como su representante.
De este modo, este Tribunal colige que, la presente acción cumple con los requisitos de que trata el Decreto 2591 de 1991. - Legitimación por pasiva, la legitimación en la causa por pasiva también se encuentra satisfecha ya que la acción de tutela se presentó, por una parte, contra el Ministerio de Educación Nacional – Fiduprevisora S.A. – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Secretaría de Educación Municipal, en su condición de autoridades públicas a quienes se atribuye la supuesta violación de los derechos del accionante. - Inmediatez, en el presente caso, se observa que la sentencia que se aduce incumplida data del 24 de octubre de 2019 dentro del proceso radicado número 11001-03-25-000- 2016-00992-00, no obstante los efectos de la misma quedaron suspendidos, luego entonces, considera esta colegiatura que la acción constitucional, se presentó dentro de un plazo razonable, pues no se tiene certeza de su ejecutoria. - Subsidiariedad, según los fundamentos de la presente acción, corresponde pronunciarnos sobre la procedencia de la acción de tutela para solicitar el cumplimiento de una sentencia judicial, sobre lo cual la Corte Constitucional ha dicho: “[C]uando a la Corte Constitucional le ha correspondido analizar este escenario jurídico en particular, ha considerado la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el cumplimiento de una providencia judicial, circunstancia que ha dependido, fundamentalmente, del tipo de obligación que el actor reclama, su repercusión en el goce efectivo de los derechos fundamentales amparados judicialmente y, por consiguiente, la posibilidad de hacerlos exigibles a través del proceso ejecutivo.
“4.2.4. Por ello, en desarrollo de esta línea, la Corte ha distinguido entre obligaciones de hacer y de dar. Esta distinción no constituye una simple aclaración de la Corte o un criterio eventual para el juicio de procedibilidad, sino que se instituye como un límite a la actuación de juez constitucional, que deberá ceñirse a determinar la idoneidad y eficacia del medio ordinario, a partir del tipo de obligación que se exige constitucionalmente.
“4.2.5. De esta manera, el Tribunal se ha encargado de desarrollar el alcance de las obligaciones de hacer, sosteniendo que es preciso sopesar la idoneidad del medio ordinario. Es decir, valorar la capacidad que realmente tiene el juez ordinario para exigirle a la parte vencida el desarrollo de una conducta específica ordenada judicialmente.
Ello, por cuanto el proceso ejecutivo no propicia las mismas garantías respecto de esta clase de obligaciones que frente a otro tipo de condenas, como serían las monetarias. Ante esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela resulta procedente para exigir el acatamiento de obligaciones de hacer, en los casos que se solicita, por ejemplo: i) el Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-010-2024-00062-01 Elías Guillermo Ochoa Hernández vs. Nación – Min.
Educación – FOMAG y otros reintegro del actor al cargo público que venía desempeñando, ii) la nivelación a un puesto equivalente o superior al momento del retiro injustificado o, iii) el respeto de los derechos laborales fijados en un convención colectiva, que se decidió judicialmente su vigencia. 4.2.6. Contrario a lo anterior, la Corte ha puntualizado que el proceso ejecutivo sí constituye el mecanismo idóneo para reclamar obligaciones de dar, especialmente las de contenido económico, pues su naturaleza coactiva y el conjunto de medidas fijadas en la legislación, aseguran el cumplimiento de este tipo de condenas, ya sea a cargo del demandado, a expensas de otro e, inclusive, por medio del secuestro y entrega de bienes.
Por ello, esta Corporación se ha negado a declarar la procedencia de la acción de tutela en los eventos que el actor pretende: i) el pago de la indemnizaciones ordenadas por la autoridad judicial, ii) la entrega de intereses moratorios reconocidos judicialmente, iii) la cancelación de los salarios dejados de percibir y iv) sumas debidas a raíz del reajuste pensional.
“4.2.7. De la distinción entre las anteriores obligaciones, se desprende una consecuencia cierta: la procedencia de la acción de tutela para exigir el pago de obligaciones económicas deberá valorarse con un sentido más estricto que aquél efectuado sobre otro tipo de condenas, en atención a la idoneidad del proceso ejecutivo para asegurar el acatamiento efectivo de la decisión judicial.
“4.2.8. Por consiguiente, cuando se pretenda el cumplimiento de una providencia judicial que contiene una obligación económica, deberá estudiarse, de manera estricta, la eficacia del proceso ejecutivo. De hecho, para la Corte, no basta con que la parte actora señale la afectación de un derecho fundamental, pues sería imposible que ante el incumplimiento de una decisión que, en principio le favorecía, no se produzca alguna afectación”6.
Entonces, lo primero para determinar la procedencia de la acción de tutela para el cumplimiento de una sentencia judicial es el tipo de obligación, estableciendo si es de “hacer” o “dar”, distinción que según viene de leerse, no es una simple aclaración, “sino que se instituye como un límite a la actuación de juez constitucional”, pues se desdibujaría este mecanismo si de manera general se utiliza para la ejecución de decisiones judiciales, cuando el ordenamiento jurídico contempla mecanismos para el efecto.
En el presente asunto, el actor pretende se dé cumplimiento a la sentencia del 24 de octubre de 2019 proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, proferida dentro del medio de control de simple nulidad, radicado número 11001-03-25- 000-2016-00992-00 (4473-2016), en la cual se “declaró la nulidad del inciso 1 del artículo 5 del Acuerdo No. 34 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, lo cual constituye una obligación de “hacer”, de carácter general.
Revisadas las pruebas que militan en el expediente7, la Sala encuentra que posterior al fallo del 24 de octubre de 2019 proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, radicado número 11001-03-25-000-2016-00992-00 (4473-2016), se presentó solicitud de incidente de impacto fiscal por parte del Ministerio de Educación Nacional, el cual fue resuelto por proveído del 3 de febrero de 2021, negado las pretensiones del incidente de impacto fiscal y levantando la suspensión de los efectos de la sentencia, tal como se denota a continuación: 6 Sentencia T 404 de 2.018. 7 Archivo 01Demanda.pdf Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-010-2024-00062-01 Elías Guillermo Ochoa Hernández vs. Nación – Min.
Educación – FOMAG y otros No obstante, contra la decisión anterior, se presentó incidente de nulidad, siendo decidido el 12 de diciembre de 2023, de manera negativa. Así: Ahora, consultado el estado del proceso radicado número 11001-03-25-000-2016-00992- 00 (4473-2016), en el aplicativo SAMAI, la Sala constata que el 14 de marzo de 2024, el asunto pasó al despacho del magistrado César Palomino Cortes, informando que se presentó memorial por la parte demandada (MEN), solicitando dar curso a recurso de insistencia, a índice 225.
Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-010-2024-00062-01 Elías Guillermo Ochoa Hernández vs. Nación – Min. Educación – FOMAG y otros En ese sentido, verificado el índice 225, se denota que, el 26 de febrero de 2024, el Ministerio de Educación Nacional presentó recurso de insistencia, el cual a la fecha no ha sido resuelto. De lo anterior se desprende que, si bien la obligación que se persigue es de “Hacer”, no es menos cierto que, el asunto se encuentra en trámite y no existe constancia de ejecutoria de la sentencia de data 24 de octubre de 2019; luego entonces, de la aplicación del requisito de subsidiariedad la acción de tutela no es un mecanismo judicial diseñado para reemplazar los medios ordinarios de defensa, en tanto, debe esperarse el resultado del recurso en trámite o en su defecto arrimar constancia de ejecutoria de la sentencia. Se resalta que, antes de acudir a la tutela como mecanismo excepcional y residual, sin que se evidencie perjuicio irremediable o alguna circunstancia de falta de idoneidad o eficacia del medio ordinario, el actor debió esperar el resultado del recurso en trámite, pues no se advierte una conducta atribuible al ente accionado respecto de la cual se pueda predicar la vulneración alegada por el accionante.
Sobre el particular, la Corte Constitucional es especialmente exigente cuando la controversia se deriva de un pronunciamiento judicial, especialmente en relación con los principios de subsidiariedad e inmediatez y en la sentencia T-1049 de 2008, explica los Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-010-2024-00062-01 Elías Guillermo Ochoa Hernández vs. Nación – Min.
Educación – FOMAG y otros matices que existen entre la subsidiariedad y la residualidad, conceptos relacionados, pero no idénticos, así: En lo concerniente al principio de subsidiariedad, es conveniente adelantar una precisión conceptual. La Corte ha afirmado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario y residual. Aunque en ocasiones ambos términos se usan indistintamente, en realidad son conceptos relacionados pero no idénticos.
El primero hace referencia a la inexistencia de recursos como presupuesto para la procedibilidad de la tutela; el segundo, condiciona el estudio de fondo del amparo a que se hayan agotado los recursos existentes. Para explicar la relación entre ambos conceptos, de forma sencilla, basta con señalar que existen diversas razones por las cuales una persona carece de medios judiciales de defensa diferentes a la acción de tutela, y una de ellas es que haya agotado los recursos existentes.
Esta situación se hace evidente en el caso de los fallos judiciales: debido a que por regla general los diferentes procesos prevén recursos, sólo cuando el peticionario los ha agotado, puede considerarse que no posee otro medio de defensa judicial De este modo, estima la Sala que la acción de la referencia no superó el requisito de procedibilidad.
Aunado a ello, tampoco se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable que torne viable de manera transitoria la acción de la referencia, debiéndose así, confirmar la sentencia impugnada. 9. CONCLUSIÓN. Este Tribunal confirmará la sentencia impugnada. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de fecha 30 de abril de 2024 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo.
SEGUNDO: REMITIR este expediente, a la CORTE CONSTITUCIONAL para su eventual revisión.
TERCERO: ORDENAR el archivo del expediente, surtidos los tramites anteriores. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Acción de tutela Radicación Nº 70-001-33-33-010-2024-00062-01 Elías Guillermo Ochoa Hernández vs. Nación – Min. Educación – FOMAG y otros CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY